Quando Thomas Kuhn definiu o paradigma científico com um “conjunto de crenças admissíveis” (2013, p. 35), houve por certo uma não desprezível reação entre filósofos e cientistas. Afinal, o arquétipo do filósofo é a imagem de Sócrates diante do tribunal ateniense, acusado de ateísmo e de corromper seus jovens alunos; e o arquétipo do cientista é a imagem de Galileu diante do tribunal do Santo Ofício, igualmente acusado de ateísmo e de corromper seus jovens alunos.
O que Kuhn destaca com a palavra “crença” é a vigorosa ligação entre Tradição e Ciência Normal, que leva uma comunidade científica a acreditar que sabe como o mundo verdadeiramente é. Trata-se do estabelecimento de uma visão totalizante, balizadora tanto da atividade formativa quanto da atividade profissional. Essa visão, fundamentalmente, não se distingue de outras visões totalizantes, como a religiosa ou a mítica.
Misto de filósofo e de cientista, o jurista moderno considera-se um teórico do Direito, alheio ao sistema de crenças do homem comum, que reclama a Verdade e anseia por Justiça, entidades abstratas no já longínquo Mundo das Ideias platônico. Todavia, o que o jurista não se dá conta é de que também ele é partícipe de um sistema de crenças, no qual está inserido e do qual, muitas vezes, não tem consciência. Ab initio, o Direito vincula-se a um sistema de crenças e o que se observa ao longo do percurso histórico é tão somente a alteração de um sistema a outro, ou, em termos kuhnianos, a alternância de um paradigma a outro, sempre que as antinomias da Ciência Normal, isto é, do paradigma vigente, tornam-se insustentáveis.
Originalmente, o Direito vincula-se ao mito, ao rito e ao tabu. A fundamentação mais ancestral da imposição de normas coercitivas possui base mítica, sendo crucial para o estabelecimento das sociedades humanas, como demonstra Freud em Totem e tabu (1913), no qual descreve o tabu como o código de leis não escrito mais antigo do homem (Freud, 1996, p. 25). Nesse sentido, os códigos originais possuíam forte vinculação religiosa, a exemplo do Código de Hamurabi (que era conservado no Templo de Sippar), do Código de Ur-Nammu (no Templo de Nippur), do Decálogo (no Templo de Jerusalém) e do Código de Manu (conservado por sacerdotes brâmanes)[i]. No contexto mítico, como exemplifica a tragédia Édipo Rei, de Sófocles, a sanção não visa tão somente ao indivíduo, mas procura preservar a comunidade dos castigos e da ira divina. Assim, a primeira codificação se dá no texto sagrado; o primeiro juiz, no sacerdócio; e o primeiro processo, no rito. Daí que o divino fundamenta tanto a norma quanto a sanção e, por conseguinte, é também o fundamento do Direito enquanto tal.
Quando a força sancionadora do rito se enfraqueceu, ante o avanço técnico das sociedades, permitindo aos indivíduos resguardar-se das intempéries naturais e, consequentemente, dos castigos divinos, o primeiro esforço da Filosofia direcionou-se em estabelecer as bases racionais do Direito, sem contudo abdicar de sua origem divina. Assim, o postulado básico do paradigma do Direito Natural é de que o homem, por sua natureza racional, é capaz de descobrir os fundamentos de uma lei natural que rege a natureza, agindo em conformidade com esse regramento. Assim, uma ação “injusta” é uma ação contra a natureza; ao passo que uma ação “justa” lhe é conforme. Daí, a base da ética aristotélica reside na crença de conformidade dos princípios éticos da conduta humana com a lei natural universal, que se manifesta num juízo de equitatividade (Aristóteles, 1984, p. 136).
É a partir desse panorama que se torna possível compreender o Tratado da Lei, apresentado por Tomás de Aquino na sua Suma Teológica. Nele, retomando o pensamento aristotélico, o escolástico dominicano defende que a lei é racional (Quaestio 90, art. 1º), uma vez que promove um regramento e uma medida dos atos, subordinando a vontade à razão. Daí, afirma que:
A razão tira o seu poder motor da vontade, como já se disse [...]. Pois, é por querermos o fim que a razão ordena os meios. Mas para a vontade do que é ordenado vir a constituir lei é preciso que seja regulada pela razão. E deste modo compreende-se que a vontade do príncipe tenha força de lei; do contrário seria antes iniquidade que lei.
[Aquino, 2009, s/n – Quaestio 90, art. 1º]
Uma vez que o Direito Natural decorre de uma lei universal, que rege a natureza, o fundamento último, dessa lei universal reside – dentro de uma concepção judaico-cristã – no próprio intelecto que concebe essa lei universal, ou seja, no intelecto divino criador da realidade. Trata-se, por óbvio, de uma fundamentação transcendente, na qual todas as realidades imanentes encontram o seu lugar, papel e destinação. Nesse contexto, Aquino fundamenta o Direito Natural na Lei Eterna, entendida como o próprio intelecto divino, que ordena e orienta todas as coisas.
Ao contrário, o intelecto divino é a medida das coisas; porque cada uma delas é verdadeira na medida em que imita o intelecto divino, [...] E portanto, o intelecto divino é verdadeiro em si mesmo. Por onde, a sua razão é a verdade mesma. [...] Ora, a lei eterna é uma razão existente na mente divina. Logo, é desconhecida de todos, menos de Deus. Demais, como diz Agostinho, pela lei eterna é justo que todas as coisas sejam ordenadíssimas.
[Aquino, 2009, s/n – Quaestio 93, arts. 1º e 2º]
Ainda que a Lei Eterna seja conhecida apenas pelo intelecto divino, dela deriva, pela própria razão diretiva de sua finalidade ordenadora, uma lei natural, que se sujeita ao governo divino. Essa Lei Natural funciona como um princípio diretivo intrínseco que move os seres inanimados consoante sua physis – diríamos, consoante as forças físicas que regem o universo, ainda que o termo forças físicas seja anacrônico para a escolástica medieval –; os seres animados, consoante seu instinto; e, os seres racionais, consoante sua razão, pela participação no logos. Ainda que a Lei Natural seja permanente e imutável como a Lei Eterna, a compreensão que o homem possui da Lei Natural evolui com o transcorrer do tempo, dada uma participação cada vez maior da razão humana no logos. Daí, falar-se de uma Lei Antiga, referindo-se ao paradigma da lei mosaica, e de uma Lei Nova, referindo-se ao paradigma cristão.
Finalmente, Tomás de Aquino acredita que as leis humanas podem decorrer tanto da razão quanto da vontade do príncipe – isto é, da autoridade constituída para a promulgação das leis. Dessa forma, as leis humanas podem conformar-se, ou não, com a Lei Natural. Quanto contrária à Lei Natural, ela decorre unicamente da vontade do príncipe, sendo considerada uma lei, iníqua ou injusta, ainda que cogente. Não pode ser tida como uma lei stricto sensu, mas como uma perversão tirânica da lei, à qual se submete não pelo conteúdo da lei, mas pelo respeito à autoridade, que é constituída por Deus para o governo dos povos. Por outro lado, quando conforme à Lei Natural, tem-se que a vontade do príncipe está ordenada pela razão, conduzindo as pessoas a ela obrigadas a um bem ainda maior.
Assim, no paradigma do Direito Natural, a lei humana se legitima na lei natural, e esta na lei divina. Assim, o fundamento das normas contingentes está em um modelo transcendente. O paradigma do Direito Natural – tal como no paradigma dos modelos míticos de sanção e punição – permite identificar que subjaz a toda estrutura argumentativa um vigoroso sistema de crenças e, no fundo, para acatar o Direito – tal qual posto –, mais do que o mero uso da razão, requer-se a fé no divino.
O surgimento da Idade Moderna é marcado não só pelo surgimento da Ciência, como de uma nova Filosofia do Direito, estabelecida em torno da primazia da realidade imanente, da centralidade do humano em relação ao divino – antropocentrismo –, do racionalismo e de uma perspectiva epistemológica objetiva. Em todos os campos de conhecimento, os dados objetivos deviam expurgar qualquer rastro de metafísica acaso presente.
Todavia, os jusnaturalistas modernos, para afastar o divino e o transcendente da seara do Direito – tidos agora como ranços metafísicos medievais –, recorreram a uma nova figura mítica, a do Contrato Social, tutelado ora pelo soberano, ora pelo interesse do livre mercado, ora pela vontade geral. Como se vê, soberano, livre mercado, vontade geral, Estado, são todos eles termos representativos de construções ficcionais para dar conta da realidade. Em suma, tratou-se da emergência de um novo sistema de crenças – no lugar de Iahweh, Leviatã; no lugar do papa, o Soberano; no lugar do púlpito sacro, o púlpito universitário, a proclamar a boa nova hobbesiana.
Hobbes, recorre ao soberano, como fundamento de legitimação do contrato social e do Direito propriamente dito. Na sua obra política – The Elements of Law Natural and Politic (1640), De Cive (1642 e 1647) e, a obra-prima, Leviathan (1651) –, Hobbes entende que a fonte do Direito reside na soberania, marcada por seu caráter absoluto e indivisível. Tão absoluto que, para Hobbes, o soberano não está limitado pela lei natural.
Para justificar a primazia do soberano, Hobbes constrói um sistema hipotético, cujos postulados requerem não menos que a adesão da fé. Vítima dos preconceitos antropológicos de sua era – e que perdurariam ainda por séculos –, Hobbes é incapaz de ver nos “selvagens” de seu tempo (ameríndios, africanos, asiáticos) qualquer coisa além de uma violência primitiva. Daí constrói o conceito de estado de natureza – sem qualquer resquício de objetividade –, caracterizado pela barbárie e pelo conflito permanente:
Portanto tudo aquilo que é válido para um tempo de guerra, em que todo homem é inimigo de todo homem, o mesmo é válido também para o tempo durante o qual os homens vivem sem outra segurança senão a que lhes pode ser oferecida por sua própria força e sua própria invenção. Numa tal situação não há lugar para a indústria, pois seu fruto é incerto; consequentemente não há cultivo da terra, nem navegação, nem uso das mercadorias que podem ser importadas pelo mar; não há construções confortáveis, nem instrumentos para mover e remover as coisas que precisam de grande força; não há conhecimento da face da Terra, nem cômputo do tempo, nem artes, nem letras; não há sociedade; e o que é pior do que tudo, um constante temor e perigo de morte violenta. E a vida do homem é solitária, pobre, sórdida, embrutecida e curta.
[Hobbes, 1993, p. 76]
Para Hobbes, a superação desse estado de natureza, caracterizado pelo conflito permanente (bellum omnium contra omnes) e limitado pela barbárie, só é possível mediante um também hipotético pacto social estabelecido entre os indivíduos, constituindo um soberano e o respectivo corpo de súditos, permitindo o surgimento da vida civilizada.
A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defendê-los das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade. O que equivale a dizer: designar um homem, ou a uma assembleia de homens, como representante de suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquela que representa sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito à paz e segurança comuns; todos submetendo assim suas vontades à vontade do representante, e suas decisões à sua decisão. Isto é mais do que consentimento, ou concórdia, é uma verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: “Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações”. Feito isto, à multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim, civitas.
[Hobbes, 1993, p. 105]
Do pacto hobbesiano exsurge que os súditos são obrigados, pela força do poder soberano, a observar as leis positivas, que constituem para eles comandos que precisam ser obedecidos absolutamente. Por outro lado, as leis naturais são, para o soberano, apenas regras de prudência, sugerindo-lhe um determinado tipo de conduta, para alcançar certo fim, enquanto as leis positivas lhe são subordinadas, uma vez que emanadas de sua vontade. Dentro do paradigma absolutista, Hobbes crê em um Estado sem limites.
Por seu turno, John Locke também procura refutar uma teoria do Direito baseada no Direito divino. Mas, ao contrário de Hobbes, Locke acolhe o paradigma do liberalismo, e desenvolve uma estrutura argumentativa com vistas a limitar o poder do Estado e a reafirmar as liberdades individuais. Tal perspectiva abre espaço para a formulação de uma teoria baseada no Direito natural, a qual, contudo, é incapaz de se desvincular das formulações hipotéticas e dos postulados de fé.
Em O Segundo Tratado Sobre o Governo Civil, Locke busca descrever a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Em relação à origem, Locke descreve preliminarmente o seu ponto de vista sobre o estado de natureza. Para ele, não se trata necessariamente de um estado belicoso, como o de Hobbes, mas de um estado de permissividade, no qual cada indivíduo pode avocar o direito de punir aqueles que não se pautem pelas leis da razão natural.
De acordo com Locke (2006, p. 40):
Homens vivendo juntos segundo a razão, sem um superior comum na terra com autoridade para julgar entre eles, eis efetivamente o estado de natureza. Mas a força, ou uma intenção declarada de força, sobre a pessoa de outro, onde não há superior comum na terra para chamar socorro, é estado de guerra; [...]. Evitar esse estado de guerra [...] é uma das razões principais porque os homens abandonaram o estado de natureza e se reuniram em sociedade.
Assim, o propósito do governo civil é o de salvaguardar os direitos de natureza dos abusos de poder, pelo estabelecimento de uma autoridade que coíba o uso indevido da força. Entre os direitos naturais, Locke destaca o direito de propriedade, tido como oriundo do trabalho e do esforço individual.
Mediante o pacto original, os indivíduos renunciam ao seu direito natural apenas na medida necessária para conferir ao governo civil a força suficiente para manter a preservação da sociedade, de modo que cada qual possa dedicar-se ao trabalho, tendo em vista o bem estar e a prosperidade. Não há necessidade que o pacto abranja todos os indivíduos de uma determinada comunidade – os que não quiserem se associar, permanecem no estado de natureza, valendo-se pelos seus próprios meios –, mas uma vez constituído, obriga os contratantes a se submeter às decisões da maioria.
Trata-se agora, não mais da fé no soberano, mas da fé no mercado, tendo em vista que o liberalismo econômico será garante do bem estar e da prosperidade geral. É a mesma fé que Adam Smith propaga em Uma investigação sobre a natureza e as causas da Riqueza das Nações (1776), que ainda hoje conta com vigorosos profetas. Para tanto, é preciso trocar o soberano pela sociedade política, o que Locke propõe mediante um processo vigoroso de formulação de crenças hipotéticas.
A partir do momento em que um grupo de indivíduos concorda em formar uma sociedade política, estabelecendo um pacto original, a primeira ação é a de estabelecer o poder legislativo (idem, p. 58-59):
[...] todas as vezes que um número qualquer de homens se unir em uma sociedade, ainda que cada um renuncie ao seu poder executivo da lei da natureza e o confie ao público, lá, e somente lá, existe uma sociedade política ou civil. [...] Esta sua atitude autoriza a sociedade ou seu corpo legislativo, que é a mesma coisa, a fazer leis por sua conta, quando o bem público o exigir, e requerer sua assistência para fazê-las executar (assim como os decretos dos quais ele mesmo seria o autor). Os homens passam assim do estado de natureza para aquele da comunidade civil, instituindo um juiz na terra com autoridade para dirimir todas as controvérsias e reparar as injúrias que possam ocorrer a qualquer membro da sociedade civil; este juiz é o legislativo, ou os magistrados por ele nomeados.
Rejeitando o poder absoluto conferido ao soberano por Hobbes, Locke propõe que o legislativo seja o poder supremo, mas não ilimitado. Uma vez que o propósito do governo civil é o de proteger os indivíduos para que usufruam de sua vida e propriedade, o poder do legislativo está limitado pelo bem público da sociedade. Dessa forma, as leis devem ser declaradas e aceitas, não podem ser arbitrárias nem caprichosas, além serem conformes à razão e à lei natural. A ulterior limitação do legislativo é a de não poder transferir a outrem o poder que lhe foi delegado pelo acordo. Apesar de ser óbvia a exagerada crença de Locke no regular funcionamento das instituições políticas, há que se reconhecer que Locke destaca o fato de que, se os indivíduos se reúnem em sociedade para a preservação de sua vida e propriedade, sempre que estas sejam ameaçadas pelo abuso de poder do governo, exercido de modo tirânico ou despótico, os indivíduos e as comunidades têm direito natural à resistência e à auto-defesa.
À fé que Locke deposita no livre-mercado, Jean Jacques Rousseau contrapõe o papel da propriedade como causa original da desigualdade entre os homens. Assim, Rousseau põe o sistema de crença de ponta-cabeça: agora, o estado de natureza é bom; a civilização é ruim; mas, contudo, Rousseau não se livra do mesmo sistema de crenças – o mito do Contrato Social permanece vigente, agora turbinado pela vontade geral.
A adesão ao contrato social, conforme a crença de Rousseau, traz vantagens e desvantagens. Afirma Rousseau (1998, p. 77): “O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e pode alcançar; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui”. Todavia, o exercício da soberania advinda do contrato social se dá nos ditames explícitos da vontade geral. A própria soberania não é outra coisa “senão o exercício da vontade geral” (idem, p. 86).
Vê-se por aí que o poder soberano, todo absoluto, todo sagrado, todo inviolável que é, não passa nem pode passar além dos limites das convenções gerais, e que todo homem pode dispor plenamente da parte de seus bens e da liberdade que lhe foi deixada por essas convenções; de sorte que o soberano jamais possui o direito de sobrecarregar um vassalo mais que outro, porque então, tornando-se o negócio particular, deixa o seu poder de ser competente.
[Rousseau, 1998, p. 98]
Para que a vontade geral seja manifesta, Rousseau propõe um sistema de participação democrática direta, na qual a coletividade, reunida em corpo único, delibera sobre as questões a respeito das quais a vontade geral deve se manifestar. O veredicto daí resultante expressa o desejo comum de conservação e o bem-estar geral, devendo ele ser considerado a vontade geral, válida mesmo para os que por acaso forem vencidos no espaço deliberativo de então.
O cidadão consente todas as leis, mesmo as que são aprovadas sem o seu consentimento, inclusive as pelas quais o punem quando ele ousa infringi-las. A vontade constante de todos os membros do Estado constitui a vontade geral; devido a ela é que se tornam eles cidadãos e livres. Quando uma lei é proposta na assembleia do povo, o que se lhe pergunta não é precisamente se todos aprovam a proposição ou se a rejeitam, mas sim se está ou não conforme à vontade geral, que é a deles. Cada qual, dando o seu voto, profere seu parecer, e do cálculo dos votos extrai-se a declaração da vontade geral.
[Rousseau, 1998, p. 205]
O paradigma contratualista só é rompido a partir de Emmanuel Kant, que percebe os fundamentos hipotéticos e apriorísticos envolvidos nos postulados contratualistas. Ora, já na sua doutrina epistemológica, Kant havia promovido uma “virada copernicana”, colocando o transcendente (Kant, 1987, p. 75) – e mesmo o imanente “em si” (idem, p. 332.) – fora da possibilidade de conhecimento humano. Ou seja, no contexto da filosofia kantiana, o paradigma do Direito Natural perdera completamente o seu fundamento de legitimação.
Daí, a busca de Kant por um novo modelo de legitimação, o qual podemos compreender também pela ótica de um novo sistema de crenças, que é formulado na Fundamentação da metafísica dos costumes. Dentro da concepção kantiana, por metafísico deve-se reconhecer todo conhecimento sem lastro empírico. Logo, sua proposta é eminentemente hipotética – ou como define, “racional” (Kant, 2003, p. 13) –, fazendo girar a engrenagem do sistema de crenças. Assim, Kant pretende, pela metafísica dos costumes, chegar a uma possível vontade moral pura, que nada mais é que mais uma entidade ficcional. A catedral kantiana se perfectibiliza com o princípio de moralidade e com o agir moral. Com esse ferramental abstrato e hipotético, Kant empreende sua análise das leis que regulam a conduta humana sob um ponto de vista, a seu ver, essencialmente racional.
Um dos pontos fundamentais do sistema de crenças kantiano reside na distinção entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos. Assim, de acordo com Kant, “o imperativo categórico comanda uma ação que é boa em si mesma, boa incondicionalmente, isto é, independentemente de qualquer fim que ela possa atingir” (apud Bobbio, 1995, p. 191). Por outro lado, “o imperativo hipotético prescreve uma ação que não é boa em si mesma, mas é boa apenas condicionalmente, isto é, para atingir um dado fim” (idem). Dessa forma, Kant associa as normas éticas aos imperativos categóricos e as normas técnicas aos imperativos hipotéticos.
Norberto Bobbio, em O positivismo jurídico, critica a dificuldade de Kant, na Fundamentação da metafísica dos costumes, de estabelecer a liberdade como fundamento do Direito (Bobbio, 1995, p. 151-152). Assim, tomando por base a doutrina da natureza coercitiva do Direito, que se desenvolve particularmente no século XIX e que era entendida anteriormente como um “meio” de a norma jurídica fazer valer seus efeitos, Bobbio apresenta uma nova teoria da coação, colocando-a como verdadeiro fundamento do Direito. Segundo Bobbio, essa nova compreensão está presente em Jhering, ao afirmar que “o direito é o conjunto de normas coativas vigentes num Estado” (apud Bobbio, idem, p. 155), e, particularmente, em Kelsen:
É enunciada [a teoria moderna da coação], por exemplo, em Kelsen, que considera a sanção não mais um meio para realizar a norma jurídica, mas como um elemento essencial da estrutura da norma. [...] Kelsen responde a esta objeção precisamente esclarecendo [...] o significado da teoria da coação por ele sustentada [...]
[...] Uma regra é uma regra jurídica não porque a sua eficácia é assegurada por uma outra regra que dispõe uma sanção; uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção. O problema da coersão (coação, sanção) não é o problema de assegurar a eficácia das regras, mas sim o problema do conteúdo das regras (Teoria geral do direito e do estado, op. cit., pp. 28-29)
[...] Segundo a moderna formulação da teoria da coação, o direito é, por conseguinte, um conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa sociedade.
[Bobbio, 1995, p. 156-157]
A partir de agora, é preciso ter fé na norma jurídica, que assume o status de uma entidade quase divina. Indo além do imperativo categórico e do imperativo hipotético de Kant, Bobbio aponta que as normas jurídicas não se configuram como normas éticas nem como normas técnicas. O jurista italiano defende que a norma jurídica é de uma proposição diversa, descrita por Kelsen[ii] como um asserção prescritiva, que não é regulada por uma lei causal (do tipo Se A, então B), mas por uma imputação (do tipo Se A, então B deve ser) (Kelsen, 1998, p. 56). Nesse caso, destaca Bobbio (1995, p. 195), a norma jurídica, ao estabelecer um parâmetro para a coerção estatal, estabelece um novo tipo de imperativo, o imperativo jurídico.
Assim, o fundamento da norma jurídica é sua própria coercibilidade, e a sua pertinência deriva de sua válida inserção no ordenamento jurídico. Daí, questionar-se sobre os atos ou fatos capazes de inserir validamente uma norma no ordenamento jurídico. Ou seja, “uma norma é válida (isto é, existe juridicamente) se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas jurídicas” (Bobbio, 1995, p. 161).
Nesse ponto, o paradigma do positivismo jurídico coloca os costumes, o juízo de equidade, a razão natural (naturalis ratio) como momentos históricos da evolução do pensamento jurídico, mas como fontes imperfeitas das normas jurídicas. Para a Teoria das Normas, predomina a crença de que basta afastar as concepções subjetivas e metafísicas que contaminam o pensamento jusnaturalista, de modo a estabelecer uma ciência do Direito “pura”, alheia dos psicologismos característicos das análises do Direito fundamentadas no estudo da conduta humana, tal como proposto na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen.
De fato, para o positivismo jurídico, a fonte por excelência do Direito é o Estado moderno, que detém o monopólio do uso coercitivo da força. Como descreve Bobbio (idem, p. 181):
A teoria imperativista da norma jurídica está estreitamente vinculada à concepção legalista-estatal do direito (isto é, com a concepção que considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única expressão do poder normativo do Estado): [...].
O monopólio que o positivismo jurídico atribui ao Estado moderno como fonte legitimada do Direito, uma vez que se torna, em última análise, o responsável pelo ordenamento jurídico, tem sido bastante criticado ao longo dos anos. Mormente no que diz respeito ao papel do juiz. Para o positivismo jurídico, o juiz apenas aplica a lei, consoante a aplicação de determinada técnica jurídica, de modo a manter a integridade e a harmonia sistêmica do ordenamento jurídico.
Há que se considerar que a formulação do positivismo jurídico carrega em si um risco inerente. Ao aderir à formulação kantiana, eliminando as concepções transcendentais próprias do paradigma do Direito Natural, o positivismo jurídico alijou a concepção de Justiça do campo teórico do Direito, reduzindo-o a um tecnicismo puro de formulação de normas jurídicas e da efetividade do exercício coercitivo do poder.
Por outro lado, o positivismo jurídico também se sustenta na concepção hobbesiana de Estado, como o único detentor legitimado do poder coercitivo. Assim, o formalismo próprio do positivismo jurídico abstrai qualquer análise sobre o conteúdo da norma, sua eticidade, justiça ou valor pragmático.
Considerando os sistemas totalitários que grassaram na primeira metade do século XX – e que, de certo modo, se renovam nos tempos atuais –, é grande o risco de uma visão própria do positivismo jurídico legitimar uma legislação torpe, promovida por governos tirânicos, tão somente porquanto observados os requisitos de validade e de correção da inserção de determinada assertiva coativa no ordenamento jurídico vigente.
Muitas críticas se levantaram contra a Teoria da Norma acerca da concepção legalista estatal do Direito e do monopólio que o positivismo jurídico atribui ao Estado moderno como fonte legitimada do Direito, reduzindo, de certa forma, a teoria imperativista da norma jurídica a “modelo simples do direito concebido como ordens coercitivas do soberano” (Hart, 1994, p. 89). Indo além de Kelsen, Bobbio e outros positivistas, Hart reconhece que esse modelo é incapaz de reproduzir aspectos importantes do sistema jurídico.
Nesse sentido, Hart debruça-se sobre as noções de dever e de obrigação, asseverando que uma teoria de ordens coercitivas deve reconhecer que há, subjacente ao Direito, a existência de regras sociais, que o antecedem e o legitimam. Hart aponta que uma regra social é “uma combinação de conduta regular com uma atitude distintiva para com essa conduta enquanto padrão” (idem, p. 95), isto é, as regras sociais são capazes de transformar certos tipos de comportamentos em padrões, dada a força da pressão social que vincula grupos e indivíduos em torno de obrigações.
A respeito, esclarece Hart:
Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a muitos tipos de asserção intimamente relacionados, embora diferentes; porque é possível estar preocupado com as regras, quer apenas como observador, que as não aceita ele próprio, quer como membro de um grupo que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamarlhes os “pontos de vista” respectivamente “interno” e “externo”.
[Hart, 1994, p. 98-99]
Hart observa que nas sociedades mais homogêneas geralmente prevalece uma estrutura social dotada simplesmente dessas regras de conduta, chamadas de regras primárias de obrigação. Essa estrutura normativa primitiva possui três grandes deficiências: a) as regras primárias não formam um sistema, não possuindo qualquer identificação ou marca comum; b) elas possuem um caráter estático, com um lento processo de mutação de normas; c) a pressão social exercida para a manutenção das regras primárias é difusa, implicando maiores esforços dos indivíduos e grupos afetados pela não observância da regra violada em aplicar sanções ao infrator.
Assim, Hart postula que, para a solução dessas deficiências, as regras primárias de obrigação são complementadas por regras secundárias de três espécies: a) regras de reconhecimento, que permitem identificar as regras primárias de obrigação, atestando sua existência e validade; b) regras de alteração, que estabelecem procedimentos de legislação e de revogação, normalmente conferindo poderes legislativos a um grupo de indivíduos para introduzir ou eliminar regras primárias de obrigação; e c) regras de julgamento, que confere poder a uma parcela do grupo social “para proferir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, numa ocasião concreta, foi violada uma regra primária” (idem, p. 106), bem como estabelece normas processuais.
Então, Hart destaca que a estrutura resultante da combinação de regras primárias de obrigação com as regras secundárias – regras de reconhecimento, de alteração e de julgamento – forma o coração de um sistema jurídico. Ademais, torna-se também um modelo de análise para a Teoria do Direito. Nesse ponto, Hart pretende formular uma Teoria do Direito geral e descritiva, superando as teorias imperativas do Direito. Assim, adota um “positivismo moderado”, em contraposição ao positivismo analítico de Austin. Enquanto Austin enfatizava uma separação restrita entre direito e moral, Hart admite que “a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos” (Hart, 1994, p. 312).
Ou seja, Hart mitiga o postulado positivista de que o direito ocupa-se tão somente de questões factuais. Como assevera:
[...] mesmo que as leis fossem redigidas de modo a resolverem antecipadamente todas as questões possíveis que pudessem suscitar-se acerca do seu significado, a adopção de tais leis entraria frequentemente em conflito com outros objectivos que o direito deve acarinhar. Deveria tolerarse uma margem de incerteza e, na verdade, deveria considerar-se a mesma bem vinda, no caso de muitas regras jurídicas, de forma que pudesse tomarse uma decisão judicial inteligente quando a composição do caso não previsto fosse conhecida e as questões em jogo na sua decisão pudessem ser identificadas e, assim, resolvidas racionalmente.
[...] as regras e os princípios jurídicos, identificados em termos gerais pelos critérios fornecidos pela regra de reconhecimento, têm, muitas vezes, o que designo, com frequência, por “textura aberta”, de forma que, quando a questão é saber se uma dada regra se aplica a um caso concreto, o direito é incapaz de determinar uma resposta em qualquer dos sentidos e, assim vem a provar-se que é parcialmente indeterminado. [...] Não estão juridicamente regulados e, para se obter uma decisão nesses casos, os tribunais devem exercer a função restrita de criação do direito que eu designo como “poder discricionário”.
[Hart, 1994, p. 313-314]
Nesse poder discricionário, o magistrado exerce poderes que Hart denomina de intersticiais: o magistrado “deve sempre ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como um legislador conciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas próprias crenças e valores” (idem, p. 336).
Por outro lado, o paradigma do realismo jurídico vai destacar o papel do juiz como intérprete da norma jurídica. Nesse sentido, a afirmação de Ross (2000, p. 380):
Entretanto, o direito não é criado unicamente pelo legislador. [...] toda administração da justiça contém um ponto de decisão que transcende a atividade intelectual. A decisão judicial, contudo, é menos livre que a decisão legislativa. A autoridade que administra o direito, em particular o juiz, se sente obrigada pelas palavras da lei e as outras fontes do direito. Todavia, estas sempre deixam espaço para a interpretação, e a norma jurídica concreta na qual se traduz a decisão é sempre criação no sentido de que não é uma mera derivação lógica de regras dadas.
Então, não se trata de estabelecer um mero tecnicismo jurídico, alheio às outras esferas do conhecimento humano, mas de um conhecimento sociológico-jurídico, que se articula com uma finalidade política: promover a ideia de justiça inerente ao Direito. De certa forma, a argumentação da política jurídica retoma noções metafísicas de justiça e de direito natural.
Há aqui, por óbvio, a renúncia ao princípio de pureza da ciência do Direito defendido por Kelsen, consoante o qual “a interpretação doutrinária deve se abster de valorar, escolher e decidir, isto é, deve abster-se de todo tipo de consideração pragmática sobre o propósito das normas jurídicas ou seus fundamentos sociológicos” (apud Ross, 2000, p. 387). A própria formulação do Direito não se dá fora das vicissitudes da história. Nesse sentido, citando Savigny, Ross recorda que “como a linguagem, o direito é um produto de forças anônimas e obscuras e não é criado por deliberação e por decisão arbitrária” (idem, p. 395). Assim, o legislador, ao codificar o Direito, não o cria arbitrariamente, senão que o interpreta mediante linguagem própria o que já está presente organicamente nos costumes e na história dos povos. Dessa forma, Ross destaca que, tanto de Savigny quanto de Marx, é possível extrair a constatação de uma “subordinação relativa do legislador diante de forças sociais que limitam seu poder formal soberano” (ibidem, p. 403).
Daí é possível compreender o ponto de vista sociológico-jurídico do realismo jurídico, no sentido de que a autoridade jurídica deriva não apenas de uma autoridade legítima formal – como o entende o positivismo jurídico –, mas da atuação conjunta de uma variedade de forças, legítimas ou não, antagônicas ou não, que brotam não só da consciência jurídica racional, mas também de outras forças irracionais do espírito humano, que se materializam nos costumes, nas tradições, nos interesses econômicos e nas relações de poder.
É possível sintetizar o exposto como segue: a política é possível porque o legislador não é impotente. As possibilidades da política jurídica são limitadas porque o legislador, tampouco, é todo-poderoso. Ele se defronta com forças sociais (em particular, a consciência jurídica, os interesses econômicos e as relações de poder) que não podem ser exorcizados com meras palavras. Por outro lado, não há, tampouco, uma barreira permanente e infranqueável. A consciência jurídica e as forças econômicas são em si mesmas, numa certa medida, produtos da evolução do direito, da evolução da legislação contemplada em sua continuidade histórica. As diversas forças sociais – a ideologia política, a consciência jurídica e os fatores econômicos – operam juntos em interação mútua.
[Ross, 2000, p. 406]
Dessa forma, a sociologia jurídica tem um papel paradigmático, ao orientar o legislador a respeito das limitações enfrentadas pela política jurídica numa dada situação historicamente determinada. A política jurídica deve responder a uma série de considerações de ordem prática, que dizem respeito a interesses – individuais e coletivos; públicos e privados; morais e pragmáticos – que motivam as ações humanas, consoante a consciência jurídica estabelecida. Para Ross (idem, p. 421), “a consciência jurídica, como o senso moral, é uma atitude desinteressada de aprovação ou reprovação frente a uma norma social”.
Nesse ponto, Ross defende três postulados fundamentais relativos à consciência jurídica:
- “a consciência jurídica do próprio homem político jurídico não deve ser considerada como a medida da retidão (correção) de uma norma” (idem, p. 421);
- “a consciência jurídica que de fato predomina nos círculos dos governos não deve fazer parte dos pressupostos impessoais de atitude do homem político” (idem, p. 422); e
- “a consciência jurídica predominante na comunidade só pode ser levada em consideração como um fator espiritual de que depende a viabilidade prática de uma reforma jurídica” (idem, p. 424).
Ross defende que, da mesma forma que ocorre com as demais valorações práticas, a decisão jurídica deve manifestar o equilíbrio entre as considerações em conflito, privilegiando o princípio da tolerância. Dessa forma, em oposição à “positividade pura do direito” (ibidem, p. 427) – tido como arbitrariedade e, portanto, oposta à racionalidade – , propõe o debate público de ideias, mediante um contínuo processo democrático.
Nesse sentido, é precisa a observação de Ross acerca da historicidade presente na formação do ordenamento político e de como o formalismo jurídico não é capaz de suplantar as forças sociológicas e políticas envolvidas na codificação do Direito. Ou seja, na tentativa de tirar o Direito das mãos de Deus (aqui entendida a vinculação religiosa que fundamenta as várias concepções jusnaturalistas), o positivismo jurídico entregou-o nas mãos de outra entidade transcendental, o Leviatã hobbesiano, isto é, o Estado moderno, sem a menor garantia de que esta divindade seja mais benévola que aquela outra.
Com vistas à formulação de uma Teoria do Direito, Luhmann vai além de Hart. Para não basta à teoria de uma ciência tão somente a constituir seu objeto, delimitando-o e distinguindo-o dos objetos afetos às demais ciências. Luhmann propõe a adoção de uma teoria sob a ótica da Teoria dos Sistemas, recusando uma abordagem “puramente analítica” do Direito (Luhmann, 2016, p. 20). O pensador alemão – adotando a perpectiva dos pontos de vista interno e externo, proposto por Hart – vislumbra duas possibilidades de observar o universo jurídico (o jurista, que observa o direito de dentro; e o sociólogo, que o observa de fora). Nesse sentido, Luhmann aponta as limitações de uma teoria jurídica do direito, que deixando de lado os aspectos próprios de uma teoria sociológica, torna-se “uma autodescrição do sistema de direito” (idem, p. 22), composta de auto-observações. Por outro lado, uma sociologia do direito desobrigada das “normas internas, convenções e premissas para o entendimento do objeto” (idem, p. 23) corre o risco de trabalhar com perspectivas incongruentes e equivocar-se quanto ao seu objeto.
Essa dicotomia entre teoria jurídica e teoria sociológica torna-se evidente quando Luhmann comenta sobre as origens do direito positivo.
Na passagem do século XVIII para o XIX, porém, as teorias do direito deparam-se com uma concorrência inesperada – primeiramente na forma de estatística social e, depois, nas das diferentes ciências sociais, que passaram a se distinguir com rapidez. Até então, os professores de direito tinham-se acreditado responsáveis pela representação da sociedade. Isso os induzia a tratar a “societas” como um conceito jurídico e a pensar a origem da sociedade segundo o padrão de um contrato. Mas a concorrência das ciências sociais mostrou como os professores de direito estavam atrelados ao seu próprio cabedal teórico. A representação da sociedade como instituição de direito já podia ser metodicamente evitada e mesmo rejeitada. Os juristas buscaram refúgio nas teorias do direito positivo e, ao fazerem isso, entravam em choque com os problemas de legitimação. Por conseguinte, a partir de meados do século XIX, passou-se a tratar da validade de valores, que ninguém contestava, mesmo quando (ou talvez justamente por esse motivo) daí nada resultasse em se tratando de casos concretos.
[Luhmann, 2016, p. 28]
Nesse panorama, para Luhmann, a distinção entre normas e fatos, bem como a redução da Ciência do Direito a uma ciência normativa, tal como postula a Teoria das Normas, conduz a uma “separação do direito na sociedade [que] acarretaria uma espécie de solipcismo jurídico” (idem, p. 40). De modo adverso, Luhmann propõe que o Direito seja entendido como um sistema autopoiético e autodistintivo, de modo que “o próprio direito produza todas as distinções e caracterizações e que a unidade do direito não seja mais que o fato da autoprodução, a ‘autopoiese’”, bem como de que “a sociedade tem de ser vista como um ambiente social que possibilita essa autoprodução do direito e que, tanto mais, dá sustentação ao direito produzido” (idem, p. 40).
Trata-se, pois, de entender o Direito dentro do paradigma da Teoria dos Sistemas, tendo como ponto de partida o entendimento de que “o sistema jurídico é um subsistema do sistema social” (idem, p. 44). Nesse contexto, ressalta que a relação do sistema jurídico com o sistema social é multifacetada, pois, de uma parte, “a sociedade é o ambiente do sistema do direito”, e doutra, “todas as operações do sistema do direito são também operações na sociedade e, portanto, operações da sociedade” (idem, p. 45).
Nesse contexto, para Luhmann, a Teoria das Normas falha porquanto a positividade das normas é um elemento insuficiente para caracterizar o sistema jurídico. Isso pode ser constatado ante a observação de que a conexão factual entre normas pode ser realizada por vários sistemas distintos. Dessa forma, ponto de partida para a caracterização do sistema do direito não está na norma nem nos valores, mas na distinção entre sistema e ambiente.
Assim, ao se considerar sociedades homogêneas, a comunicação entre os sistemas é realizada por estruturas simples. Por outro lado, quanto maior a heterogeneidade da sociedade, mais complexo deverá ser o código operacional utilizado pelo Direito, com vistas à mediação do conflito entre os sistemas. De acordo com Maciel (2018, p. 23), “sociedades muito estruturadas , em termos de expectativas demasiado acopladas (tight coupling), tendem a ser altamente moralizadas e integradas”. Nesse contexto, o sistema do direito exerce um papel fundamental de “manter sempre em aberto a possibilidade do dissenso” (idem, ibidem).
Já se falou acima, de que Luhmann entende o Direito como sistema autopoiético. Ora, para o pensador alemão, o modo de produção da autopoiese em sistemas sociais se dá pela comunicação. No mesmo sentido, o acoplamento entre os sistemas biopsíquicos e os sistemas sociais se dá mediante a linguagem, que ordena seus elementos consoante uma racionalidade própria. Daí que a racionalidade específica do direito não se reduz à norma ou ao magistrado – assim como “a racionalidade específica de cada um dos sistemas sociais não se reduz a nenhum dos seus elementos” (idem, p. 20) –, mas manifesta-se em comunicação autorreferente e heterorreferente. Ou seja, para Luhmann, o sistema do direito combina expectativas cognitivas e normativas, dirigidas, operadas e reproduzidas internamente no sistema, em movimento de autopoiese.
De um modo mais preciso, a realização das expectativas normativas se dá a partir de sua própria contrafactualidade. O sistema do direito é estabilizado por expectativas redundantes e condensadas, levando a uma situação de “espera-se”. Ora, a frustração dessa expectativa demanda que uma autoridade garanta a aplicação da lei. Aí reside a função do direito: “estabilização congruentemente generalizada de expectativas normativas contrafactuais” (idem, p. 29).
Cumpre observar que a comunicação jurídica é constituída de conexões operativas simbolizada pela noção de validade. Ela requer o fechamento operativo do sistema, mediante um codificação que estabelece regras e balizas para a autopoiese do sistema. Como exemplo de codificação, temos o binário Recht/Unrecht: “no sistema social, isso significa que ambos aparecem em correlação inevitável: o direito de um é o não direito do outro, porém ambos são membros da comunidade social” (Luhmann, 2016, p. 223-224).
Finalmente, destaca-se que, para a Teoria dos Sistemas, há uma diferença entre codificação e programação. Tem-se que “a codificação é o mero desdobramento da autopoiese e que demanda a necessidade de programas para dizer se o código foi aplicado da forma correta”; por outro lado, “a programação é a criação de condições específicas para que o direito seja aplicado para satisfazer (ou não) expectativas normativas” (Maciel, 2018, p. 32). Dessa forma, o entendimento do direito pelo viés do código binário mantém o sistema jurídico como código temporalmente invariável; pelo viés do programa, mantém-no como possibilidade de variação. Nesse ponto, Luhmann propõe que se entenda a Justiça como um programa para os programas, funcionando como princípio formal de igualdade.
Contrapondo a Teoria das Normas com a Teoria dos Sistemas, observamos que a análise do Direito pelo ponto de vista normativo abrange apenas uma parcela do fenômeno jurídico, isto é, de suas características intrínsecas. A análise juspositivista deixa à margem os aspectos sociais que implicam no Direito. De fato, Hart tenta reintroduzi-los quando aborda a questão de as normas sociais, mediante os fatores de pressão social difusa, dar origem às regras primárias de obrigação. E mantém, ainda, outra porta aberta, ao defender o poder discricionário dos magistrados para criar o Direito onde ele não está regulado.
Todavia, a complexidade social atual é mais bem explicada dentro do aparato conceitual da Teoria dos Sistemas, na qual identifica no ambiente sistemas biopsíquicos e sistemas sociais, que se apresentam por vezes em intersecção, por vezes em acoplamento, por vezes em conflito. Entre eles, pode ser identificado o sistema do direito, caracterizado por sua função contrafactual, em constante movimento de autopoiese.
Daí que entender o sistema jurídico como um subsistema do sistema social implica na recusa das explicações totalizantes, isto é, na crença de que um determinado paradigma possa dar conta da totalidade da realidade. E aqui, precisamente, temos uma daquelas revoluções conceituais, tal como proposto por Thomas Kuhn. Passamos, pois, de sucessivos sistemas de crenças totalizantes, para uma parcial e consciente crença nos sistemas.
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WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3ª Edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[i] Sobre o ponto, destacamos os capítulos 1 e 2 de Fundamentos de História do Direito, do Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer, emérito da Universidade Federal de Santa Catarina.
[ii] Vide o capítulo Causalidade e imputação; lei natural e lei jurídica da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen (1998).
Autor: Anderson Cardoso Rubin - Graduando em Direito pela Universidade de Brasília. Especialista Lato Sensu em Auditoria em Organizações Governamentais (Unileya). Bacharel e licenciado em Letras (UnB) e em Filosofia (UnB). Bacharel em Teologia (UCDB).
