Resumo: O presente artigo científico objetivou estudar a recuperação judicial especial presente na Lei 11.101/2005, desenvolvida para microempresas e empresas de pequeno porte. Com o estudo pelo método indutivo, foi abordado as legislações pertinentes e seus benefícios para os pequenos empresários, analisando seus os dispositivos e doutrinas acerca do assunto. Foi possível compreender que o tratamento diferenciado através do princípio da isonomia se faz necessário para que estes empresários consigam sair da crise e concorram de maneira igualitária com as grandes empresas.
Palavras-chave: Recuperação Judicial Especial – Microempresas – Empresas de Pequeno Porte
Abstract: The present scientific article sought to study the special bankruptcy protection under the Law 11.101/2005, developed for micro and small-sized enterprises. With in inductive approach as research method, gathering information from due legislation, and its advantage for the smalls business owners, while analyzing through jurisprudence and doctrine related to the subject addressed. The article shows otherwise treatment through the principle of isonomy is required so smalls business owners can overcome financial crisis and thus compete on a par with entrepreneurs.
Keywords: Special Bankruptcy Protection – Micro and small-sized enterprise
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, as microempresas e empresas de pequeno porte representam a grande maioria das empresas no Brasil, tendo esses empresários um papel crucial na economia do país.
Desta forma, foi instituído o Estatuto da Microempresa (Lei Complementar n. 126/2006) a partir do princípio da isonomia, com benefícios para que os pequenos empresários possam concorrer com as grandes empresas.
A Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas e Falência, foi desenvolvida para resgatar empresas em crise, recuperando-as economicamente e financeiramente, buscando manter os empregos e auxiliando a economia.
Foram criados os institutos da recuperação judicial e extrajudicial, bem como a recuperação judicial especial, uma opção mais simplificada para microempresas e empresas de pequeno porte.
Com o estudo destas legislações, foi possível expor as principais diferenças entre a recuperação judicial comum e a especial, a distinção das empresas viáveis e não viáveis, bem como os seus prazos e os limites para o pagamento das dívidas.
Os princípios da viabilidade e da preservação da empresa, se fazem necessários para estabelecer o tipo de crise na qual a empresa passa e qual o melhor instituto para pleitear: a recuperação judicial ou a falência.
A Recuperação Judicial Especial, principal objeto de estudos do presente artigo, busca dar um procedimento simplificado de recuperação a estes pequenos empresários e menos custoso.
Tal instituto é de suma importância, uma vez que o pequeno empresário encontra dificuldades para cumprir com todas as suas obrigações trabalhistas, tributárias e previdenciárias.
O presente artigo possui por objetivo estudar a melhor saída para que estas pequenas empresas em crises passageiras possam continuar em funcionamento, devido a sua grande importância no mercado.
2. CONSIDERAÇÕES SOBRE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
Primordialmente, entende-se como empresário, conforme redação do artigo 966 do Código Civil/2002, aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, produzindo ou circulando bens e serviços.
A Lei Complementar n° 123/2006, desenvolvida a partir do princípio da isonomia como incentivo aos pequenos empresários, estabeleceu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, conferindo um tratamento diferenciado a estes empresários perante à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Para serem consideradas pequenas empresas, a atividade empresária poderá ter a natureza jurídica dos empresários individuais, dos microempreendedores individuais e das empresas individuais de responsabilidade limitada, como também das sociedades empresárias, respeitados os limites de faturamento.
Atualmente, o limite anual de faturamento do microempreendedor individual é o valor de R$ 81.000,00. O Empresário Individual por sua vez, o valor de R$ 81.000,00 até R$ 360.000,00. Já a Empresa de Pequeno Porte, o valor de R$ 360.000,00 até R$ 4.800.000.00, valores trazidos pelo artigo 3° da Lei Complementar n° 123/2006:
Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Tal análise de faturamento deve ser feita de forma anual e essas empresas poderão optar pelo Simples Nacional, também instituído pela Lei Complementar n° 123/2006, como um regime único de arrecadação de impostos e obrigações acessórias para as pequenas empresas. Na concepção de Tomazette:
(...) Esse tratamento diferenciado abrange uma tributação diferenciada, um tratamento tributário diferenciado, bem como regras diferenciadas sobre registro, protesto, acesso ao mercado e acesso aos juizados especiais. Provavelmente, o aspecto mais relevante para o enquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte é o tratamento tributário diferenciado, que envolve fundamentalmente um regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidas pelos que se enquadrem como microempresa e empresa de pequeno porte. A ideia é simplificar o recolhimento tributário, fazendo-o de forma centralizada, e não de forma dividida entre os vários tributos. Essa ideia de simplificação é clara no próprio nome adotado pelo sistema, SIMPLES Nacional. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Teoria geral e direito societário, v. 1, p. 824 e 825.
Em síntese, os benefícios para estas empresas constantes na referida lei poderão ser aplicados nas áreas tributárias e fiscais, em contratações, desempates em licitações públicas, fiscalização orientadora, entre outros.
O procedimento de abertura, alteração e baixa destas empresas também possui um trâmite simplificado. Este tratamento diferenciado se faz necessário para que o pequeno empresário possa se desenvolver e trabalhar como as demais empresas e ainda conseguir cumprir a sua função social. Nas palavras de Alcantara:
E, sim, garante-se um tratamento diferenciado e favorecido a algumas empresas em detrimento de outras. Isso ocorre porque as micro e pequenas empresas, as quais são definidas por lei com base em seu faturamento bruto anual, necessitam de amparo do Poder Público – desde sua criação, durante toda a sua vigência e, até mesmo, no momento de seu encerramento – em todas as esferas (administrativas, tributárias, trabalhistas ou sociais), incluindo-se benefícios e incentivos, e assim, competir livremente no mercado. ALCANTARA, Silvano Alves. Direito empresarial e direito do consumidor, p. 40.
Ocorre que, mesmo com tantos benefícios, os pequenos empresários ainda assim enfrentam obstáculos em suas atividades, como a carga tributária do país, a dificuldade em conseguir crédito para investimento na empresa, entre outras, podendo resultar em crises.
3. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
O princípio da função social da empresa, inserido no artigo 5°, XXIII, artigo 182 § 2° e 186 da Constituição Federal, estabelece que os empresários devem tomar decisões não objetivando somente o lucro, mas que sejam justas, voltadas para o bem da sociedade. Expõe Chagas que:
A função social da empresa não protege somente a pessoa jurídica contra atos ruinosos de seus sócios (impondo-se como poder-dever uma condução dos objetivos sociais compatível com o interesse da coletividade), senão também impondo ao poder público a preservação da atividade empresarial tão necessária ao desenvolvimento econômico. A função social da empresa busca assegurar ainda a utilização dos bens de produção segundo sua função social, de modo que deverá haver, sob pena de violação a esse princípio, responsabilidade social na atividade empresarial. CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado, p. 53.
Ao lado do princípio da solidariedade, uma empresa que cumpre sua função social oferece ao mercado produtos e serviços de qualidade, gerando empregos que respeitam os direitos dos trabalhadores, incentivam e colaboram com a preservação do meio ambiente.
Tais princípios não podem ser deixados de lado, mesmo para as empresas em situações de crise. Para isso que a recuperação judicial se faz necessária, com o intuito de auxiliar estas empresas desta situação e continuarem cumprindo sua função social.
4. OS PRINCÍPIOS DA VIABILIDADE E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
Em situações de crise, o empresário pode contar com o instituto da recuperação judicial para preservar sua atividade, porém antes de fazê-lo, é importante distinguir se a empresa se encontra em situação viável.
A viabilidade de uma empresa é indispensável para analisar se ela terá êxito na recuperação judicial. Caso contrário, sendo uma empresa inviável, o processo deverá ser o de falência. Coelho explica que:
Em outros termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. p. 413.
Constatar a viabilidade da empresa se faz necessário para evitar processos infrutíferos na justiça, colaborando também para os empresários sigam desde o início o melhor caminho no intuito de superar as dificuldades. Nesse sentido, Fázzio Junior entende:
A preservação da atividade negocial é o ponto mais delicado do regime jurídico de insolvência. Só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não comporta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resgate. FÁZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 18 ed. p. 580.
Para o empresário, sempre é dificultoso a opção por um dos institutos. Optando pela recuperação judicial, o empresário acredita que sua empresa passa por uma crise passageira.
Optando pela falência, o empresário entende que sua atividade empresarial não dispõe de condições para superar a crise pelo primeiro instituto, não possuindo a viabilidade.
Com o mesmo entendimento, Diniz expõe que a recuperação judicial é uma ação para sanar uma situação de crise, desde que haja a viabilidade econômica do empresário:
(...) É, portanto, uma ação judicial para saneamento de uma situação de crise para a garantia da sobrevivência da fonte produtora de bens e serviços, desde que haja viabilidade econômica do empresário devedor. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 8, p. 627.
Sendo sua empresa viável, o empresário deve expor os seus motivos com relação a crise e as vantagens que terá com o plano de recuperação judicial se aprovado, instruindo o pedido de acordo com o artigo 51 da Lei 11.101/2005:
A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
Para pleitear a recuperação judicial, deve-se também observar a importância da atividade no comércio local, verificar seu ativo e passivo, o seu faturamento, assim como todas as suas dívidas.
O princípio da preservação da empresa, diante de uma crise, visa preservar a atividade econômica, pois há interesse tanto do empresário, seus sócios, dos empregados, da comunidade e da economia na preservação de sua empresa. Chagas acrescenta que:
Cabe, porém, ressaltar que a preservação da atividade empresarial não se confunde com a preservação da sociedade empresária. É que a teoria da empresa consagrou a distinção estanque entre empresa e empresário. E é a atividade desenvolvida (empresa) que merece proteção especial do Estado em razão de todos os benefícios que produz. CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado, p. 55.
Com o auxílio da recuperação judicial, o encerramento de empresas é visto como última medida, por sua importância social e econômica, tendo como objetivo amparar os empresários a saírem de crises em que se encontram.
5. O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial, que foi substituta da antiga concordata, é um instrumento crucial para ajudar as diversas empresas na situação de crise econômica ou empresarial. Possui como objetivo principal preservar a atividade empresarial e auxiliar a empresa em crise a conservar a sua função social. O artigo 47 da Lei 11.101/2005 dispõe:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Neste sentido, Chagas entende são sete os objetivos, mas que se deve em primeiro momento a empresa deve superar a crise, manter a produção e após isso preservar sua função social:
Pode-se dizer, então, que são sete os objetivos, pois todos os comandos do art. 47 estão relacionados à oportunidade que se confere ao empresário de manter-se no mercado, superando a crise econômico-financeira pela qual está passando. Todavia, existem etapas do procedimento necessárias à superação da crise. Por isso, a análise em três grupos: primeiro, o objetivo genérico (superar a crise); depois, os objetivos específicos (manter produção, empregos e interesses dos credores); por último, os resultados desejados (preservar: empresa, função social e estímulo à economia).CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado, p. 1082.
Na Lei 11.101/2005, constam os procedimentos para a recuperação judicial, seus prazos e condições, no intuito de que a empresa se mantenha produzindo seus serviços e gerando empregos. Segundo Martins, a recuperação judicial e extrajudicial são meios que buscam evitar a falência, deixando esta como último plano:
Em linhas gerais, a recuperação tanto judicial como extrajudicial, previstas na legislação, visam ao exaurimento dos meios instrumentais para se evitar a falência da empresa em crise, mantendo os empregos, a arrecadação, fornecedores e acima de tudo o nome com o respectivo conceito no mercado. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial/Atual. Carlos Henrique Abrão – 37 ed. p. 387.
Podem fazer o pedido da recuperação o próprio empresário, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros, o inventariante e o sócio remanescente em caso de falecimento do empresário, sendo possível o pedido pelos empresários individuais, sociedades empresárias e Eireli. A maior finalidade da recuperação judicial é a superação e prevenção das crises na empresa, na visão de Tomazzette:
Pelos contornos da recuperação judicial, fica claro que seu objetivo final é a superação da crise econômico financeira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente. Embora o texto da Lei não pareça ter esse objetivo, a lógica impõe que se reconheça essa possibilidade, pois não há dúvida de que se a crise é evitável, é muito melhor impedi-la de começar do que deixá-la acontecer, para só então solucioná-la. Portanto, o objetivo mais amplo da recuperação é a superação ou a prevenção das crises da empresa. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, vol. 3, pg 91.
De acordo com o artigo 2° da Lei 11.101/2005, não podem optar pela recuperação judicial as empresas públicas, as sociedades de economia mista, instituições financeiras, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, operadoras de planos de assistência à saúde, sociedades seguradoras, de capitalização e equiparadas.
Com o plano de recuperação judicial, o empresário busca dar o menor prejuízo aos credores, pois entende que a situação de crise é apenas temporária e pleiteia meios para continuar no mercado. Tal plano deve ser elaborado pelo próprio empresário e aprovado por seus credores na assembleia-geral. Nas palavras de Diniz:
Portanto, antes que o descumprimento do dever de pagar presunção e a certeza da insolvência do empresário devedor, a norma jurídica lhe concede a chance de pedir sua recuperação e de provar que pode sair da má situação em que, temporariamente se encontra. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 8, pg. 625.
Dispõe a lei que a atividade deve estar regular há mais de dois anos, o sócio não pode ser falido, não ter se beneficiado a recuperação judicial há pelo menos cinco anos ou oito anos, no caso da recuperação judicial especial. Também não é possível o pedido de quem já foi condenado por crime falimentar, essa restrição estende-se também aos seus sócios e administradores.
Todos os créditos existentes na data do pedido estão incluídos à recuperação judicial, exceto os posteriores, conforme artigo 49 da Lei 11.101/2005, assim como os contratos de arrendamento mercantil, contratos com cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade em incorporações imobiliárias, contrato de compra e venda com reserva de domínio, adiantamento de contrato de câmbio para exportação e créditos tributários.
O empresário pode livremente alterar as obrigações, pois o dispositivo traz meios exemplificativos. Poderá dilatar o prazo para pagamento, para o perdão de multas, com exceção das dívidas trabalhistas que devem ser pagas em até um ano ou 30 dias para o pagamento de créditos salariais vencidos nos três meses anteriores à recuperação, com limite de cinco salários mínimos por empregado. De acordo com o artigo 50 da Lei 11.101/2005:
Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
O rito do instituto possui as seguintes fases: o deferimento do processamento da recuperação judicial, a apresentação do plano, sua aprovação pelos credores e a posterior execução.
Se o plano for deferido, suspende-se a tramitação e a prescrição de ações individuais em curso contra o empresário devedor, que não poderá ultrapassar o prazo de 180 dias. O devedor não poderá, salvo autorização judicial, alienar ou onerar bens do ativo permanente. Dispõe o artigo 6o da Lei 11.101/2005:
A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
Quanto à apresentação do plano da empresa para os seus credores, deve ser feita em até 60 dias, convocando a assembleia-geral se algum dos credores fazer a impugnação.
Os credores são divididos em trabalhistas e titulares de créditos de acidente de trabalho, credores com garantia real e credores com privilégio especial, geral, quirografários e subordinados, conforme artigo 26 da Lei 11.101/2005:
O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes.
Para a aprovação do plano, deve-se ter a maioria dos votos em todas as classes, onde terá início pela decisão judicial concedendo o benefício. Não terá direito ao voto o credor que não possuir as condições de pagamento alterado pelo plano.
Os credores também poderão fazer alterações, sem que prejudique o valor e pagamento das obrigações. As alterações devem ser ratificadas pelo empresário devedor, artigo 56 § 3o da Lei 11.101/2005:
O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.
Será obrigatório inserir no nome empresarial a expressão: “Em Recuperação Judicial”, para todos aqueles que queiram negociar com a empresa saibam de sua atual condição, não podendo omitir tal informação sob responsabilidade do administrador, no ponto de vista de Ulhoa:
Durante toda a fase de execução, a sociedade empresária agregará ao seu nome a expressão “em recuperação judicial”, para conhecimento de todos que com ela se relacionam negocial e juridicamente. A omissão dessas expressões implica responsabilidade civil direta e pessoal do administrador que tiver representado a sociedade em recuperação no ato em que ela se verificou. Será, outrossim, levado à inscrição na Junta Comercial o deferimento do benefício. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa, p. 428.
Se o plano não for cumprido, a recuperação judicial poderá ser convolada em falência automaticamente, de acordo com o artigo 61 § 1o da Lei 11.101/2005. Com o devido cumprimento de todas as obrigações previstas no plano de recuperação que se vencerem nos dois anos seguintes da concessão, é encerrada a recuperação judicial e a empresa terá o seu nome empresarial corrigido, conforme artigo 63 da mesma Lei:
Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: I – o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; II – a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III – a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; IV – a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; V – a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.
5.1 O PAPEL DO ADMINISTRADOR NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Na Lei 11.105/2005 consta o administrador judicial, que deve ser um profissional idôneo, de preferência advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada, conforme disposição do artigo 21. Tomazette ainda acrescenta que:
Para garantir o bom exercício das suas funções, a lei impõe certo grau de imparcialidade na sua escolha, isto é, proíbe também a nomeação como administrador judicial de pessoas que tenham relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. Também se trata de impedimento similar ao que havia na Lei anterior, contudo, melhor detalhado, na medida em que agora se refere expressamente também aos administradores e controladores da sociedade, além do próprio devedor e dos seus representantes legais. (...) TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, vol. 3, pg. 170.
Este profissional, na recuperação judicial e falência, é escolhido pelo juiz e será seu auxiliar, devendo agir de forma neutra, não podendo favorecer ou prejudicar qualquer das partes, sendo este o motivo de tal proibição.
Com a função de fiscalizar a execução do plano de recuperação, os administradores da empresa irão continuar gerenciando o negócio, conforme dispõe o artigo 64 da Lei 11.101/2005:
Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.
Não concordando com a escolha do administrador judicial, quanto à regularidade da nomeação, pode ser feita uma reclamação pelo credor, devedor e ao Ministério Público, não havendo prazo para tal.
6. O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL
Como a recuperação judicial é um processo complexo e exige altos custos, há na Lei 11.101/2005 uma espécie de recuperação judicial com plano especial, na qual as microempresas e empresas de pequeno porte podem aderir, atendidos também aos requisitos do artigo 48.
Esta recuperação judicial possui os mesmos objetivos, com o procedimento mais simplificado, mas não poderá abranger todos os devedores e credores. Entende Chagas que se trata de uma alternativa mais viável para o pequeno empresário resgatar o seu negócio:
Considerando essas dificuldades dos pequenos empresários, a Lei n. 11. 101/2005, em seus arts. 70, 71 e 72, criou uma forma especial de recuperação judicial. A recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte visa dar aos pequenos empresários uma alternativa mais viável para o resgate do pequeno negócio. Como dito, a finalidade é promover a recuperação judicial dos pequenos, com base em uma fórmula menos burocrática, incondicionada e preestabelecida. CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado, p. 1133.
A ação é ajuizada pelo empresário ou sociedade empresária no juízo do principal devedor, por meio de petição inicial com todos os requisitos formais exigidos. Na petição deverá ser indicada de maneira expressa a opção pela recuperação judicial especial, para que o Juiz não entenda que se trata da recuperação judicial ordinária, segundo Teixeira:
É bom salientar que na petição inicial deve ficar claro que o empresário pleiteia a recuperação especial para ME ou EPP, pois do contrário, poderá o juiz entender que ele deseja a recuperação judicial ordinária, uma vez que esta, em tese, é possível também à ME ou EPP. Mas nesse caso, precisará atender aos requisitos que são próprios da recuperação ordinária/convencional. TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 6 ed. p. 449.
A petição deve ser instruída obrigatoriamente com os documentos do artigo 51 da Lei n° 11.101/2005, dentre eles, o motivo da crise em que se encontra. O § 2° permite a apresentação dos documentos e a escrituração de forma simplificada.
O Juiz deferirá a recuperação judicial e a decisão do processamento possuirá efeitos limitados aos credores abrangidos, alterações feitas pela Lei Complementar 147/2014.
Segundo Tomazette, a partir da Lei Complementar 147/2014, foi possível abranger um maior número de credores, fazendo com que a chance de recuperação judicial da empresa seja maior:
No regime original, o devedor empresário que se enquadre como microempresa ou empresa de pequeno porte só podia requerer a recuperação especial em face dos seus credores quirografários, excetuados aqueles decorrentes do repasse de verbas oficiais e os credores proprietários referidos nos artigos 49, § 3o, e 86, II, da Lei no 11.101/2005. Atualmente, com a Lei Complementar no 147, a amplitude é maior, podendo ser abrangidos na recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3o e 4o do artigo 49. Abrangem-se praticamente todos os créditos, excetuados apenas os créditos fiscais, os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os chamados credores proprietários previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49. A abrangência de mais tipos de credores dá uma chance maior de recuperação ao devedor. A limitação aos credores quirografários, era uma repetição da antiga concordata que restringia demasiadamente a chance de recuperação, na medida em que é muito difícil ter apenas credores quirografários no quadro de credores. Dessa forma, tal iniciativa tende a permitir que a recuperação judicial seja mais efetiva. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, vol. 3, p. 343 e 344.
Com o plano da recuperação judicial especial, não será suspenso o curso da prescrição das ações e execuções dos créditos que não foram abrangidos pelo plano. Nas palavras de Mamede:
O pedido de recuperação judicial com base em plano especial formulado por microempresa ou empresa de pequeno porte não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano”. MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial, 6 ed. p. 457.
Após a publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, o empresário devedor tem o prazo de 60 dias para apresentar o plano especial da recuperação. Neste momento o juiz também nomeará um administrador judicial. Dispõe o artigo 52:
Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.
Tal plano é prefixado em lei, podendo ter o parcelamento dos débitos em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, com juros da Taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC e proposta de abatimento do valor dos débitos, com a carência de no máximo 180 dias para o primeiro pagamento, contados da distribuição do pedido.
O plano deverá ser autorizado pelo juiz, depois de ouvir o administrador judicial e o comitê de credores se for o caso. Para o empresário devedor que queira contratar empregados ou aumentar suas despesas, também deverá ter a autorização judicial, conforme artigo 71, IV:
O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I - abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas; III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Após a apresentação do plano, haverá a publicação do edital para dar oportunidade aos credores para se manifestarem sobre o plano durante o prazo de 30 dias, de maneira motivada. Também é possível que mais da metade dos credores, voluntariamente, peçam a improcedência do pedido ao juiz.
Se nenhum credor se opor, o plano estará aprovado tacitamente. Se houver objeção, a assembleia de credores não será convocada. Segundo Bezerra Filho:
Nesse aspecto, há desvantagens para o pequeno empresário, pois, para outros casos de recuperação judicial normal, se houver objeção dos credores, sempre poderá ser afastada pela assembleia geral (art. 56), que no presente caso não será convocada. (...) BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo, 7 ed. pg. 181.
Se os credores que se opuserem ao plano compreender mais de metade de qualquer classe dos créditos abrangidos pelo plano, o juiz decretará a falência. Na concepção de Tomazette:
O juiz decretará a falência, automaticamente, se houver objeção de credores que representam mais da metade de qualquer uma das classes dos créditos abrangidos (Lei no 11.101/2005 – art. 72, parágrafo único). Neste particular, a recuperação especial é pior do que a recuperação judicial ordinária, na medida em que nesta a rejeição por uma das classes do artigo 41 não importa a automática rejeição do acordo. Assim, o melhor seria afastar esta decretação automática da falência, fazendo uma interpretação teleológica, para considerar que o plano só será rejeitado se for rejeitado pela maioria das classes abrangidas (objeção de mais da metade dos créditos), aplicando-se neste caso a mesma divisão de classes do artigo 41. Em todos os casos, a contagem dos votos deverá obedecer ao disposto no artigo 45 da Lei no 11.101/2005. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, vol. 3. 5 ed. pg. 347.
Por mais que o plano especial de recuperação tenha por objetivo tornar mais simples o procedimento e menos custoso para os pequenos empresários, com o plano prefixado em lei e sem precisar de aprovação dos credores, não há como criar hipóteses de recuperação. Também não há o prazo de manutenção de máquinas e equipamentos alienados ou arrendados. Nesse sentido, entende Bezerra Filho:
Em consequência, também não se concede ao pequeno empresário a manutenção em suas mãos, pelo prazo de 180 dias, de máquinas, equipamentos e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados, enfim, quaisquer bens que estejam nas situações previstas no § 3° do art. 49”. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo, 7 ed. pg 18.
De acordo com o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, construído conforme levantamentos mensais de estatísticas de falências, no ano de 2017 foram requeridos 1.420 pedidos de recuperações judiciais, sendo que as micro e pequenas empresas lideraram os requerimentos com 860 pedidos, enquanto as médias tiveram 357 e as grandes empresas, 203 pedidos.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante da pesquisa realizada, percebeu-se que as microempresas e as empresas de pequeno porte representam grande parte das empresas no Brasil, sendo importantes na economia e na geração de empregos.
Com o Instituto da Recuperação Judicial, a lei busca oferecer uma nova chance para empresas em crise, pois não seria benéfico nem para o empresário e nem para a economia que estas empresas fechem.
O papel do administrador judicial na recuperação judicial é de grande importância, visto que é um profissional capacitado escolhido pelo juiz, com o intuito de tomar as decisões mais benéficas para a empresa.
A função social enfatiza a responsabilidade social que as empresas possuem, devendo seus administradores tomarem decisões voltadas para toda a sociedade, mesmo em situações de crise.
Ao estudar o princípio da viabilidade, verificou-se que o empresário deve comprovar que a crise em que sua empresa se encontra é passageira, e o melhor meio para enfrentar seria uma recuperação judicial.
O princípio da preservação da empresa procura preservar a atividade econômica e auxiliar para que estas empresas continuem em funcionamento durante a crise em que se passa.
O plano especial de recuperação para as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo pré-fixado em lei e sem a necessidade de aprovação dos credores, é menos burocrático para os pequenos empresários.
Conclui-se que se faz necessário o tratamento especial para microempresas e empresas de pequeno porte, através do princípio da isonomia, visto que tais empresários possuem mais dificuldades a continuar no mercado e lideram os pedidos de recuperação judicial no país.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALCANTARA, Silvano Alves. Direito empresarial e direito do consumidor. Curitiba: InterSaberes, 2017.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2009.
FÁZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2017.
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial/Atual. Carlos Henrique Abrão. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SERASA EXPERIAN. Pedidos de recuperação judicial diminuem 238 em 2017. Disponível em: <https://www.serasaexperian.com.br/sala-de-imprensa/pedidos-de-recuperacao-judicial-diminuem-238-em-2017-aponta-serasa-experian>. Acesso em 14 de setembro de 2018.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, v.3. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2017.
___________. Curso de direito empresarial: Teoria geral e direito societário. v. 1. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2017.
