Tradução do artigo “El derecho indígena e el ordenamiento jurídico ecuatoriano” de autoria de Eduardo Díaz Ocampo e Alcides Antúnes Sánchez. Link do texto original: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/04/doctrina45176.pdf

O direito indígena e a ordem jurídica equatoriana

¹ Eduardo Díaz Ocampo e Alcides Antúnes Sánchez

² tradução por Matheus Maciel 

 

 

SUMÁRIO: 

 

 

Introdução. 1. Um olhar histórico sobre o sistema jurídico do Equador. 2. A justiça indígena. 3. O conflito de leis entre o Direito Indígena e o sistema jurídico equatoriano. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas.

 

 

RESUMO:

O artigo examina o conflito de competência entre a jurisdição ordinária e a indígena, os processos que ocorrem entre as duas jurisdições com base no texto constitucional e o desenvolvimento normativo no Equador. A partir dessa análise, fica claro que a jurisdição ordinária tem competência global sobre as condutas que são realizadas dentro do território indígena e, consequentemente, tem faculdade sancionadora a  partir do reconhecimento de que o direito dos membros das comunidades indígenas a uma jurisdição é derivado e concede o direito de ser julgado por suas próprias autoridades, de acordo com suas normas e procedimentos dentro de seu ambiente territorial, a fim de garantir o respeito à particular visão de mundo do indivíduo.

PALAVRAS-CHAVE: Conflito de competência, Constituição Política, Direitos Humanos,  jurisdição ordinária, jurisdição indígena.

 

 

INTRODUÇÃO

A história revela que as sociedades indígenas foram estabelecidas no território que atualmente é reconhecido como a República do Equador, antes da conquista espanhola na América Latina. Essas comunidades geraram práticas sociais para regular as relações entre seus membros e resolver conflitos que possam surgir, a partir do que hoje é reconhecido como Lei Indígena.

O Direito Indígena, no qual a Constituição de 2008, em seu artigo, define Equador como: ... "um Estado constitucional de direitos e justiça, social, democrático, soberano, independente, unitário, intercultural, plurinacional e secular ..."; Esta definição que o constituinte faz muda o paradigma constitucional atual. Em comparação, na Constituição de 1998, o país foi reconhecido como: "um Estado de direito, soberano, unitário, independente, democrático, pluricultural e multiétnico ...", uma definição importante para a época, mas que demonstrou os limites na compreensão do pluralismo jurídico, uma vez que se tentou resolver o conflito com visões antropológicas, mantendo assim critérios de exclusão e subordinação "... A nacionalidade e a interculturalidade reconhecidas na atual Carta Magna de 2008 estão ligadas à noção de pluralismo jurídico, permitindo reconhecer a existência de tantos sistemas jurídicos quanto nacionalidades existentes no território equatoriano. O princípio da igualdade e da não discriminação consagrados na Constituição garantem o gozo de direitos a todos os cidadãos e estrangeiros residentes no nosso país.

A Lei das Leis, em seu artigo 57, afirma: (...) "reconhece e garantirá às cidades, comunidades, povos e nacionalidades indígenas, de acordo com a Constituição e com os pactos, convenções, declarações e outros instrumentos internacionais de direitos humanos, direitos coletivos(...) ". Nesta carta magna, além de permitir a criação de distritos territoriais quando há comunidades formadas principalmente por povos indígenas, incentiva a adoção da administração especial depois que uma consulta popular aprovada por pelo menos dois terços dos votos, por razões de conservação, permite ter um regime indígena especial, no qual as autoridades territoriais terão competência segundo o princípio da interculturalidade.

Na Constituição da República, é levado em conta o poder das autoridades das comunidades indígenas para julgar, sempre esclarecendo que as decisões das autoridades mencionadas devem estar de acordo com a própria Constituição e com os Acordos e Tratados Internacionais de Direitos Humanos, controlando a constitucionalidade de seus atos e decisões; ao mesmo tempo, é possível entender alguns limites que podem ser dados ao julgamento pelas autoridades indígenas, os mesmos que seriam estabelecidas por lei, principalmente aqueles que têm a ver com a circunscrição territorial, onde se põe em jogo as questões de jurisdição e sua competência.

O objetivo do artigo é demonstrar o conflito de leis existente entre a justiça ordinária no sistema jurídico do Equador e a competência das autoridades indígenas para aplicar o Direito indígena a partir da cosmovisão social, histórica, econômica e cultural como direito ancestral, em costume como lei consuetudinária. Para tanto, são utilizados os métodos de pesquisa científica, tais como: o histórico lógico, a dedução de indução e de análise e síntese. Elementos que permitirão chegar a conclusões. 

 

 

ORDENAMENTO JURÍDICO DO EQUADOR E DIREITO INDÍGENA

Como em todos os países da América Latina, no Equador a situação atual dos povos indígenas tem seus antecedentes nas legislações coloniais e da época independente. Em comum com os países andinos, existe o fato de que, antes da conquista espanhola, muito do que é hoje o território nacional estava integrado a um regime altamente estruturado sobre o qual o chamado Império Inca exercia seu domínio.

Reconhece-se que dentro da justiça indígena existe um antecedente que é fundamental para a sua participação do que nos tempos coloniais, onde um sistema foi administrado com um regime brutal com sanções rigorosas, baseadas em costumes ancestrais, e a maneira pela qual administrava justiça através das mesmas. Foi o Equador o primeiro país a incluir, dentro de seu marco jurídico máximo, a Constituição, as disposições que autorizam que esta administração da justiça seja regulada e reconhecida, segundo Ayala Mora (2002).

Nota-se que os estudos realizados desde a década de 1970, no contexto das políticas integracionistas, nas Constituições da América Latina, passaram a reconhecer a existência e alguns direitos específicos às comunidades indígenas. No entanto, como a identidade do Estado-Direito ainda prevalecia, as autoridades indígenas não eram formalmente reconhecidas, com a faculdade de aplicar seu próprio sistema normativo de maneira ampla, como se referem, em seus estudos, Tibán Guala (2001), Ávila Santamaría (2008), Hermpsa Mantilla (2014) e Serrano Cajamarca (2015).

Em alguns países, observa-se como o próprio sistema normativo foi promulgado, apenas para casos de pouca importância ou gravidade e, entre os povos indígenas, no final do século, nos anos 1990, os países andinos reconhecem que buscam garantir a pluralidade cultural e o direito à identidade cultural.

Os povos indígenas também foram reconhecidos por seus direitos, seu idioma oficial, seus costumes, seus trajes tradicionais foram protegidos e sua cultura foi promovida. Esses elementos permitem que os autores analisem o comportamento que a justiça indígena teve no contexto do Equador a partir do pluralismo jurídico, de seu reconhecimento na Lei das Leis e no desenvolvimento dentro do ordenamento jurídico nesta nação da região da América Latina.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A JUSTIÇA INDÍGENA DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO DO EQUADOR

Uma vez que é o Direito indígena, os autores analisam que o reconhecimento dos direitos dos povos indígenas tem sido o resultado da luta e levantamentos de diferentes políticas do Equador, pois é necessário mencionar que as várias formas de lutas dado ao longo da história colonial e republicana são respostas às condições de adiantamento dos povos e, portanto, bem catalogado com a articulação dos grandes levantamentos que buscavam instruir no país mudanças estruturais e históricas como viabilizar, para o movimento indígena, o reconhecimento institucional da diversidade de identidades, sua visão de mundo, sua dignidade, seus direitos, costumes, tradições, língua e reconhecimento do pluralismo jurídico e administração da justiça indígena, no estado e na sociedade, estudados por autores como Ilaquiche Licta ​(2006), Trujillo (2008), Espinosa Galloegos-Anda (2009) e Sousa Santos (2012).

Os povos e nacionalidades indígenas, desde o começo de sua história, têm tido seu próprio Direito e são aqueles que pertencem aos colonos de um território que foi invadido e colonizado por forasteiros; nota-se que os povos indígenas sofreram injustiças históricas por terem sido tomados de seus territórios, terras e recursos, da mesma forma que temos que levar em conta que o Direito se encontra escrito e sua relação com os povos indígenas, o Estado impôs um sistema jurídico único, rígido e inflexível; sem considerar a heterogeneidade das culturas que têm os diferentes povos que compõem o território nacional.

Autores como Mendoza Orellana (2009), Llasad Fernández (2009) e Hermosa Mantilla (2014) destacam que a história do Direito Indígena, na história da legislação equatoriana, mostra também as políticas de exclusão, de isolamento, bem como a cultura e economia. Sempre que a estrutura institucional se manifesta é a partir de uma imposição vertical, de um Estado uninacional.

A confederação das nacionalidades indígenas do Equador (Conai), fornece a definição do que é considerado Direito Indígena: ... "Para nós, índios, o Direito indígena é um direito vivo, dinâmico, não escrito, que através de um conjunto de normas regula os mais diversos aspectos e comportamentos da vida comunitária (...)".

Pérez (2010) considera que o Direito Indígena é um conjunto de preceitos, instituições e procedimentos internos baseado na cosmovisão filosófica presente na memória coletiva, energizada e reconhecida pela comunidade cuja prevenção e aplicação corresponde às suas autoridades, tutores da natureza equilíbrio social. Os autores citados consideram os conceitos acima mencionados, a Lei Indígena é o conjunto de regras legais, não escritas, ou codificadas, estas são diferentes do sistema jurídico de um determinado país, esse direito é adequado para manter um bom comportamento e convivência social e pacífica com todos os membros de um determinado território.

Portanto, deve ser reconhecido que é uma lei consuetudinária, que não é escrita, é tradicional e de caráter, sua transmissão oral corresponde mais a um código moral de justiça e é baseada nos costumes e tradições de cada povo, comunidade ou nação. A aceitação e respeito das regras destes direitos consuetudinários têm objetivos de poder e autoridade, mas também mecanismos subjetivos de solidariedade, cooperação e reciprocidade.

Nota-se também que o costume jurídico possui um caráter normativo, demandado por uma necessidade psicológica e social, real ou imaginária da coletividade. O Direito Indígena tem essa natureza, esse costume é reconhecido aceito e compartilhado pela comunidade. Esse costume pela situação jurídica, social, cultural, geográfica e regional dos povos indígenas é de grande diversidade e isso implica que suas normas e tradições diferem de um lugar para outro em sua aplicação e reconhecimento como característica distintiva que o caracteriza.

Os princípios da existência da Lei Indígena podem ser apreciados desde sua origem por duas instituições diferentes tanto no tempo como no espaço, mas com o passar do tempo eles transformaram a razão de ser do Direito Indígena dentro do marco legal que hoje é constituído como povos e nacionalidades indígenas. Autores como Tibain (2003) ressaltam que, apesar das mudanças sofridas nas instituições e normas dos povos indígenas, devido às transformações sociais e relações de produção, suas instituições sociais, econômicas, políticas e jurídicas baseadas em princípios, normas e valores duram e estão vigentes.

Os autores valorizam que, a partir da concepção que a Lei Indígena tem, pode-se determinar que as constantes mudanças dos povos indígenas se baseiam nos princípios da solidariedade, reciprocidade, coletividade, são os meios fundamentais de subsistência na elaboração do normativo, da ordem social e o surgimento do Direito Indígena na América Latina, reconhecido no Equador. Para isso, as características desta Lei Indígena são identificadas para um melhor entendimento, segundo Pérez (2010), são elas:
A Comunidade: É mais do que a simples soma de individualidades, é autoridade, unidade, organização, solidariedade, vida ou sobrevivência. Quando falamos de comunidade estamos diante de uma comunidade formada por pessoas de origem indígena que viviam no vasto território (Anby Ayala) antes da conquista e colonização dos ibéricos.

A Autoridade: Os coletivos indígenas são seres humanos dotados de pensamento, conhecimento, paixões, emoções, sentimentos, unidos em uma comunidade pela linhagem da consangüinidade, laços sociais, culturais, filosóficos, articulados socialmente por uma autoridade dentro de uma pessoa e instituição multiprofissional em cada povo com faculdades expressas e reconhecidas pela própria comunidade.

A Legislação: A Lei Indígena tem preceitos que já indicamos acima e são aplicados a todos igualmente, sem privilégios, discriminação e ressentimento, alguns comportamentos foram modificados de acordo com as demandas sociais feitas pela comunidade indígena. As sanções: Existem também regras corretivas, através de um sistema de sanções simbólicas, que geralmente busca restabelecer o equilíbrio social prevalecente na comunidade, esclarecendo que é um sistema onde a cura espiritual, a compensação e adesão, longas sentenças de prisão são evitadas por anos atrás das grades como no sistema jurídico estadual. 

Os Procedimentos: O procedimento começa com a denúncia, depois a investigação, a resolução, a correção e não há conclusão, mas holisticamente continua com o seguimento. Reconhecer a Justiça Indígena, será então, a norma legal que salvaguarda o interesse da comunidade para que seus membros vivam em harmonia de acordo com as normas e regras aduaneiras que existem dentro da circunscrição territorial indígena, é denotado que a partir desses eventos importantes nascem importantes contribuições, especialmente na relação jurídica dos indígenas no país, até então a administração da justiça que era praticada nas comunidades ao longo da história era completamente problematizada e se encerrava na antijuridicidade para a legislação ordinária e não como parte da identidade cultural do povo equatoriano.

Os autores justificaram que a Constituição da República do Equador de 2008, em seu artigo 171, declara: é a lei suprema que reconhece a jurisdição indígena e determina que: ... "As autoridades das comunidades indígenas, povos e nacionalidades exercerão funções jurisdicionais, com base em suas tradições ancestrais e em seu próprio direito, dentro de seu âmbito territorial, com garantia de participação e decisão das mulheres. As autoridades aplicarão suas próprias normas e procedimentos para a solução de seus conflitos internos, e que não sejam contrários à Constituição e aos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais. O Estado garantirá que as decisões da jurisdição indígena sejam respeitadas pelas instituições e autoridades públicas. Tais decisões estarão sujeitas ao controle de constitucionalidade. A lei estabelecerá os mecanismos de coordenação e cooperação entre a jurisdição indígena e a jurisdição ordinária"...
Portanto, a natureza jurídica da justiça indígena não é apenas porque a Constituição Estadual a reconheceu há uma década, uma vez que foi ratificada em 2008, mas também porque os povos indígenas e nacionalidades, mesmo sem reconhecimento constitucional, têm regulado o comportamento social coletivo através dos seus próprios sistemas legais ou da sua própria lei nas suas comunidades. Assim, a justiça indígena é legal e aplicável; o que não é ilegal e o que não é aplicável e deve ser punido ou sancionado pela justiça comum é o linchamento, a justiça por conta própria e ajustes de contas. 

Os autores defendem o que foi afirmado em estudos por acadêmicos como Ferrajoli (2001), Wermus (2003), Fix Zamudio (2010), Zafaroni (2011), com relação ao tópico baseado no que é reconhecido no direito consuetudinário e o que foi introduzido nas regulamentações internas nos países que reconhecem a Lei Indígena, em termos do que está ligado à relacionados com a técnica de introdução de políticas ambientais a partir do texto do direito constitucional, desenvolvido em sistemas legais internos que nos permitem ponderar o binômio direito-dever através da Lei Federal de Responsabilidade Ambiental (2014), uma Lei Geral sobre Mudança Climática (2015), uma Lei sobre os Direitos da Mãe Terra na Bolívia (2015) e uma Lei dos Tribunais Ambientais no Chile (2015) e os direitos concedidos à natureza através do texto constitucional no Equador e na Bolívia como Referentes. Essas são consideradas como as normas legais a serem levadas em conta em outras regiões do Planeta Terra para alcançar o princípio do desenvolvimento sustentável. 

Esses estados demonstram a conjuntura da democracia participativa baseada no novo constitucionalismo na América Latina, refletida nos textos constitucionais do Equador, Venezuela e Bolívia, que trataram da questão ambiental com maior rigor em seu desenvolvimento normativo interno. 

Continuando neste item, a justiça indígena a partir nos estudos de Salgado (2002), De La Cruz (2006), Andrade de Ubidia (2009), Ariza Santamaría (2010) no Estado Plurinacional do Equador, do postulados constitucionais, refere-se ao "Equador como um Estado intercultural e plurinacional, seu reconhecimento está estabelecido na Constituição Política do Equador de 2008, onde as nacionalidades e povos indígenas são reconhecidos seus direitos coletivos em relação ao campo legal e particularmente no estabelecimento do pluralismo jurídico, o mesmo que leva ao reconhecimento de valores, princípios e normas legais, e esse contexto constitucional marca o início de novos estado plurinacional de nossos direitos individuais e coletivos, revitalizando assim as práticas de usos e costumes (...)".

Os autores acreditam que o Equador, sendo um país multinacional é uma conquista constitucional que é um marco na luta por direitos coletivos como sujeitos de direitos, em tal virtude, a Constituição de 2008 reconhece direitos específicos em um plano de igualdade.

Porque não há culturas inferiores ou superiores, e os grupos indígenas gozam de autonomia interna para resolver os seus problemas internos com base em suas tradições e costumes próprios. Isso é validado a partir da Constituição de 2008, artigo 171, onde a jurisdição indígena é reconhecido e, portanto, relata: "(...) As autoridades das comunidades indígenas, povos e nacionalidades exercerão funções jurisdicionais, baseadas em suas tradições ancestrais e em seu próprio direito, dentro de seu âmbito territorial, com garantia de participação e decisão das mulheres. As autoridades aplicarão suas próprias normas e procedimentos para a solução de seus conflitos internos, e que não sejam contrários à Constituição e aos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais. O Estado garantirá que as decisões da jurisdição indígena sejam respeitadas pelas instituições e autoridades públicas. Decisões que estarão sujeitas ao controle público da constitucionalidade no foro judicial exercido pelos servidores públicos. Para tanto, a Lei estabelecerá os mecanismos de coordenação e cooperação entre a jurisdição indígena e a jurisdição ordinária como princípios a serem considerados pelas partes (...)". 

Com esse reconhecimento no grande texto de 2008, as nações ou povos indígenas têm o direito de preservar e desenvolver suas próprias formas de organização social, valorizando que o sistema legal é o conjunto de instituições, normas, princípios e valores que regem a conduta ou comportamento dos membros da comunidade entre si, com todos e cada um deles dentro das comunidades e que servem para resolver os conflitos que ameaçam a sobrevivência da comunidade ou a segurança de seus membros. O Estado Plurinacional é uma solução virtuosa dessa articulação histórica da vida, das línguas, das culturas, etc., não é uma questão de debate puramente intelectual, embora tenha seu aspecto teórico, é um fato prático, de uma realidade em construção. Um bloco de poder construído a partir da montagem de várias matrizes culturais, lingüísticas e históricas. No desenvolvimento do regimento interno, no Código Orgânico da Função Judicial (2008), o artigo 171 dispõe: " (...) as ações dos juízes, promotores e defensores e demais servidores judiciais, e demais servidores públicos devem observar os processos os princípios administrativos (...)”.

Os autores avaliam como a justiça indígena é aplicada, que deve ser baseada em um conjunto de elementos viáveis, verificáveis de jurisdição e competência, tais como: o território indígena, a presença de autoridade indígena, o devido processo, a defesa de partes interessadas e a aplicação das suas próprias regras e procedimentos. As autoridades indígenas que dirigem a aplicação da justiça indígena nos povos e nacionalidades são o produto de um processo de evolução dentro de sua estrutura interna. Muitas denominações tradicionais mudaram sua conotação e denominação desde a promulgação da Lei de Organização e Regime das Comunas (2012) e da Lei Orgânica das Instituições Públicas Indígenas (2014) no desenvolvimento normativo dos direitos reconhecidos pela Magna Carta (2008) no Equador.

Como esta é uma lei consuetudinária, e como um direito dinâmico está sujeito a mudanças estruturais ao longo do tempo, os sistemas culturais têm contato tão próximo com outras culturas diferentes da cultura anterior que foi isolada, que a sobrevivência de usos e costumes é muito pouco usada hoje em dia. Distingue-se, na aplicação do Direito Indígena, o direito ao “devido processo”, que constitui um limite à jurisdição indígena especial, o que implica o cumprimento de regras de acordo com a especificidade da organização social, política e jurídica da comunidade que se trata. 

Este limite, de acordo com a Conaie (2006), não exige que as práticas e procedimentos sejam realizados da mesma forma como faziam os antepassados, porque o direito das comunidades indígenas, como qualquer sistema jurídico, pode ser dinâmico. O que é necessário é o cumprimento das ações que o réu pode prever e que abordam as práticas tradicionais que servem de suporte à coesão social. Analisa-se, como as autoridades indígenas se formam segundo a Lei de Organização e Regime das comunas, estas não mantêm as mesmas denominações culturais em cada uma. As ações das autoridades indígenas são justas e legítimas porque se baseiam em seus costumes para a aplicação da justiça indígena e mantêm o respeito ao direito ao devido processo legal que garante o pleno exercício dos direitos fundamentais dos indivíduos.

É também apreciado, como na maioria dos povos e nacionalidades indígenas, além de ter um Cabildo como a autoridade legal máxima, também são respeitadas as autoridades culturalmente nomeadas, como os padrinhos/pais e os avós ou nobres da comunidade. Outra característica que distingue as autoridades indígenas no sistema de justiça indígena é que não há distribuição de competência em razão do grau, território, pessoas e matéria como tal; mas ao analisar as ações das respectivas autoridades indígenas em relação à justiça ordinária, elas se encaixam nos diferentes tipos de jurisdição reconhecidos e aplicados pelos tribunais comuns, tais como território, matéria e pessoa. Toda essa análise nos permitirá aprofundar o conflito de leis entre a lei indígena e o sistema legal do Equador.

 

O CONFLITO DE LEIS ENTRE DIREITO INDÍGENA E ORDEM JURÍDICA DO EQUADOR

Diante da questão de ‘por que surge o conflito de leis e quais são suas causas?’, os autores apreciam que, a partir do ponto destacado por Espinosa e Caicedo (2009), que deram o tom ao constatar que o pluralismo jurídico é um dos conceitos centrais de antropologia e sociologia jurídica, refere-se à coexistência de diversos sistemas jurídicos dentro de um mesmo campo social. 

Para Pérez Arroyo (2010), este pluralismo jurídico significa a coexistência de vários sistemas normativos, independente do reconhecimento legal ou não do Estado nacional, que, se necessário é a sua existência como um sistema jurídico de um povo, que o reconhece como válido e efetivo, dentro do Estado ou no espaço geopolítico determinado. Considera o pluralismo intrasistêmico (de dentro e de dentro do sistema cultural), que contém os casos, como vimos, de dissidência e objeção de consciência que um indivíduo coloca em seu próprio Estado por causa de sua liberdade ideológica, de religião ou de consciência; e o extra-sistêmico (de fora e por fora do sistema cultural), esse condicionamento cultural se origina e motiva no seio de uma cultura diferente, alheio ao quadro cultural normativo de referência. Isso também ocorre em sociedades com um passado colonial, dando origem ao fato de que as leis e normas de conduta da cultura dominante acabam sendo impostas como cultura oficial, deslocando as outras culturas nativas devido a sua condição de culturas subjugadas e criminalizando muitas vezes,os usos e costumes.

Os autores valorizam que a existência do pluralismo jurídico permite que os povos e nacionalidades indígenas apliquem seus princípios e normas consuetudinárias a fim de resolver conflitos, sem ter que se submeter ao sistema dominante, ao qual os povos indígenas têm sido subordinados há anos. 

Com o pluralismo jurídico, o monismo legal é quebrado, os povos indígenas têm a oportunidade de recorrer aos sistemas legais que julgam pertinentes, sabemos que os povos indígenas podem escolher o sistema estatal ou o sistema indígena para a solução de seus conflitos, claro que a competência da autoridade para conhecer o caso deve ser sempre observada, dentro deste também é importante esclarecer que o infrator deve ser impedido de ser julgado duas vezes pela mesma causa, caso contrário, seria afetado um dos princípios internacionais conhecidos como non bis in idem.

O pluralismo jurídico permite quebrar as imposições legais e permite a convivência de vários sistemas jurídicos, que serão aplicados de acordo com seus princípios e costumes aceitos e reconhecidos pelos povos e nacionalidades indígenas. O pluralismo promove a construção de um Estado democrático no qual a participação de todos os cidadãos é permitida de maneira democrática, para que possa existir em um Estado pluralista, como no caso do Equador.

O pluralismo jurídico parte da necessidade de uma interpretação pluricultural das leis, isto é, o reconhecimento de diferentes funções, contextos e propósitos sociais de diferentes normas legais. Nesse sentido, o pluralismo jurídico reflete uma aplicação do multiculturalismo oficial que mencionamos acima, acrescenta um sistema baseado no reconhecimento e inclusão indígena à estrutura legal, sem transformá-lo ainda mais em termos do outro sistema não indígena. O objetivo é dar atenção e lugar à particularidade étnica, não repensar o todo. Como tem sido indicado por estudos sobre o assunto por Trujillo (2011). 

Há também detratores dessa teoria, ressaltando que a existência de vários sistemas legais poderia gerar conflitos internos, já que desde a criação do Estado nacional, somente o Estado, através de seu poder legislativo, pode criar normas para impor deveres, estabelecer certos bens jurídicos e correspondentes direitos subjetivos. Assim, os laços jurídicos supõem deveres e direitos, oriundos de normas legais e, como estes, de manifestações de vontade do órgão que os produz. Diz-se que a existência do pluralismo jurídico afeta a soberania do Estado, que teria que se limitar em suas ocasiões e não poderia subsumir sob o senhorio todos os cidadãos, mas esta afirmação está errada, porque o Estado mantém sua soberania para assegurar o bem de todos os cidadãos e não devemos esquecer que os povos indígenas e as nacionalidades também são cidadãos. 

Como, assim, o conflito de leis é resolvido, os autores partem entendimento de que a jurisdição nada mais é do que "o poder que as autoridades têm de governar ou administrar em um dado espaço territorial, é o poder ou faculdade que tem os juízes, magistrados e autoridades para administrar a justiça, isto é, conhecer, julgar e punir infrações ou crimes (...)", segundo Tibán Guala (2001) e Serrano Cajamarca (2011). Pode-se também ressaltar que a jurisdição indígena refere-se ao poder dos povos indígenas de recorrer às suas autoridades e órgãos internos para resolver disputas que surjam em seus territórios, bem como o poder de tomar decisões, julgar e executar fatos de acordo com suas normas tradicionais.

Ao analisar o Código de Processo Civil Equatoriano (2013), em seu artigo 1, determina-se que "jurisdição é o poder de administrar a justiça, consiste em o poder público julgar e executar julgamentos em um assunto específico, poder que corresponde aos magistrados e juízes estabelecidos pelas leis. (...) Esta norma jurídica estabelece que o poder de administrar a justiça nasce de duas formas: por jurisdição legal e por convenção e acordo". 

A jurisdição indígena não nasce da lei, mas nasce da vontade ou convicção dos membros do povo ou de coletividade, são as próprias pessoas que recorrem a pessoa ou pessoas consideradas como autoridades ou líderes, para pedir que um conflito ou problema seja resolvido. Portanto, a lei também é integral que busca restaurar o desequilíbrio causado pelo problema, conflito ou llaki. Suas autoridades procuram resolver o problema de forma integral, seu principal interesse é restaurar a vida da comunidade e restaurar a harmonia.

As autoridades indígenas que exercem a administração da justiça obedecem a um procedimento que existe há algum tempo. Respeitando as particularidades de cada um dos povos indígenas, podemos mencionar em termos gerais quais etapas ou procedimentos as autoridades indígenas usam para resolver um conflito interno. Isso se origina do primeiro passo que deve ser dado pelos afetados é informar os líderes do conselho oralmente e claramente tudo que aconteceu, seja de lutas, fofocas, roubo, morte, etc.

É nesse sentido que a Willachina é o ato pelo qual o ofendido faz uma petição por uma solução para o Cabildo, um pedido que mais tarde será o principal tema de resolução na assembleia. A vítima ou qualquer pessoa, oralmente, expõe a questão perante as autoridades indígenas. 

A etapa seguinte se chama Tapuykuna e serve para a investigação do problema com uma variedade de procedimentos como inspeção ocular ou verificação do fato no caso de mortes, roubos, brigas; propenso a identificar a magnitude do conflito.

O processo continua com a Chimbapurana, para o esclarecimento dos fatos antes da montagem da comunidade. Nesta etapa, os responsáveis pelo evento são identificados e a resolução é ditada pela mesma que consta nas atas. O acusado tem o direito de se defender. O Killpichirina é o estágio em que as sanções são impostas, dependendo da gravidade dos eventos, tais como multas, devolução de itens roubados e indenização,  banho de água fria, urtiga, chicote ou correia, trabalhos comunitários; excepcionalmente, é possível chegar à expulsão da comunidade com base nos regulamentos internos da tribo.

A execução da sanção, chamada Paktachina, é onde os cabos como o chicote, a água e a urtiga são executados por homens, mulheres de boa reputação e honestidade, são eles: os pais, os padrinhos, os avós e as autoridades indígenas, a exemplo do presidente e sua diretoria da comunidade - os anciãos, os sábios, entre outros, eleitos e reconhecidos pela assembleia da comunidade. 

Demonstra-se, então, que a justiça indígena se adapta a diferentes lugares e épocas, de acordo com os modos de vida e a realidade de cada povo ou nação indígena, ao contrário da norma jurídica; os autores apreciam como a língua indígena é reconhecida e preservada como uma cultura ancestral, reconhecida no texto constitucional. O artigo 10 da Constituição da República do Equador de 2008, afirma: "Indivíduos, comunidades, povos, nacionalidades e coletividades são titulares e gozarão dos direitos garantidos na Constituição e em instrumentos internacionais".

As normas que regem o devido processo na tomada de decisões das autoridades indígenas têm base legal na Constituição da República de 2008, o que dá força legal à lei indígena dentro do Estado e ao mesmo tempo impõe os limites que não devem ser excedidos, limites também são delineados pelo contexto jurídico internacional, especialmente o relacionado aos direitos humanos e especificamente pela Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais em países independentes de 1989, ratificada em 15 de maio de 1998 pelo Equador, WRAY (1997).

O texto legal de 2008 em si, regula no artigo 191 que "as autoridades dos povos indígenas exercerão funções de justiça, aplicando normas e procedimentos para a resolução de conflitos internos, de acordo com seus costumes ou seu direito consuetudinário, desde que sejam contrárias à Constituição e as leis", reconhecendo as práticas repetidas sistematicamente por força da repetição dos coletivos (povos, nacionalidades e comunidades indígenas), não só aceitas como válidas, mas consideradas obrigatórias para a garantia de ordem social. Nessa mesma linha, observa-se como no artigo 171, reconhecidas como legítimas às autoridades que as comunidades indígenas designam de acordo com as regras de sua própria lei ou consuetudinária, se tratam de mandatos de dar, fazer ou não fazer algo, que vêm de uma autoridade com poderes para emiti-la para os membros da comunidade e que são elegíveis a terceiros através da autoridade encarregada de assegurar o cumprimento, mesmo com o uso de violência legítima. 

Ou seja, são normas legais, que se originam de uma autoridade indígena competente, onde se concentram os três poderes que existem na justiça ordinária, reconhecidos como repositório legítimo dessa faculdade, sem que haja qualquer perigo de violação dos direitos,já que tudo se decida em assembleia geral onde todos os seus membros participam. Quando a diferença entre a jurisdição ordinária e a jurisdição indígena pode ser vista, elas diferem porque, no momento do julgamento, são aplicadas penalidades diferentes, a primeira de acordo com a lei e a segunda de acordo com as normas e costumes; no entanto, o objetivo é o mesmo, mantendo a ordem legal, a paz e a harmonia na sociedade.

Portanto, caberá a você resolver o conflito de leis com base no que é reconhecido na Constituição da República do Equador de 2008, que estabelece disposições expressas sobre o princípio do "devido processo” e a aplicação da justiça indígena, o mesmo que ficará a cargo das autoridades que fazem parte das comunidades indígenas; Esse tipo de sanção é mais rápido e em muitos casos os moradores afirmam que é mais eficaz, pois há casos que, por falta de recursos econômicos nos casos de aplicação da justiça ordinária, ficam impunes.

De fato, uma das características centrais que dimensionam legalmente a América Latina é a sua pluralidade normativa e cultural, um elemento que possibilita a prática do pluralismo jurídico, isto é, a coexistência de normas que reivindicam a obediência no mesmo território e que pertencem a diferentes sistemas.

Na Amazônia, as nacionalidades indígenas vão para o sistema comum quando enfrentam um problema considerado raro dentro da comunidade ou desconhecidas por práticas ancestrais e também recorrem aos tribunais comuns quando o costume aplicável foi perdido ou quando há ameaças de uma das partes envolvidas em relação a outra, como em casos de assassinato ou estupro.

No caso de problemas envolvendo povos indígenas, como conflitos relacionados ao território, ao meio ambiente e aos recursos naturais, as nacionalidades indígenas recorrem aos tribunais comuns por falta de regras claras que facilitem a intervenção das autoridades indígenas.

Serve então, este julgamento legal para continuar estudando o tema abordado em pesquisas futuras.

 

 

CONCLUSÕES

 


Os povos indígenas têm, assim como todos os povos, direitos reconhecidos não apenas pela Constituição Política do Equador de 2008, mas também por tratados internacionais e, de acordo com as necessidades dos povos indígenas, a aplicação de justiça indígena com base no costume e na tradição de cada uma das comunidades às quais pertence a lei consuetudinária.

A legislação equatoriana da Constituição de 1998, em seu artigo 191, e a Constituição de 2008, em seu artigo 171, reconhecem outros sistemas jurídicos dentro do Estado, aplicados pelas coletividades indígenas. Essas comunidades têm o direito de estabelecer livremente seu status jurisdicional, elegem a seus representantes para que tenham jurisdição e competência, suas decisões são  respeitadas pelo sistema judicial ordinário.
Na Constituição da República do Equador de 2008, são estabelecidas disposições expressas sobre o princípio do devido processo e a aplicação da justiça indígena, a cargo das autoridades que compõem as comunidades indígenas, este tipo de sanções é mais rápido e eficaz do que a justiça comum. 

A Constituição do Estado equatoriano de 2008, garante que as decisões das autoridades que compõem a jurisdição indígena são respeitadas pelas autoridades da justiça ordinária, as resoluções emitidas devem ser dadas de acordo com sua visão de mundo, suas normas, suas crenças e costumes com respeito à Constituição, os Tratados Internacionais e os Acordos de Direitos Humanos ratificados pelo Estado.

O Direito Indígena sobrevive nos costumes dos povos indígenas e nacionalidades desde a  ancestralidade. As autoridades das comunidades indígenas baseiam suas resoluções no diálogo com o infrator, submetendo-o à vergonha pública em caso de descumprimento da norma, e a posterior reinserção do sujeito à sociedade uma vez cumprida a sentença para manter a paz social, com harmonia e equilíbrio em seu território. Contribui para o sistema judicial, ditando resoluções de acordo com as normas e costumes das comunidades indígenas, ajuda a distribuir os casos de acordo com a jurisdição e competência, diminuindo a carga processual para o Estado. 

A Justiça Indígena é um dos temas de maior intervenção e preocupação na Administração Comunitária e na Administração do Estado, pois o princípio do desenvolvimento possui costumes, tradições e práticas próprios: comunidade, autoridade, legitimidade, legalidade, corretiva, pública, livre, igualitária, preventiva, participativa, etc., além de ser a base da autodeterminação dos povos indígenas e nacionalidades do Equador. A jurisdição ordinária e a jurisdição indígena são diferentes, porque no momento de julgar são aplicadas penalidades diferentes, a primeira de acordo com a lei e a segunda de acordo com as normas e costumes; no entanto, o objetivo é o mesmo, mantendo a ordem legal, a paz e a harmonia na sociedade.

O reconhecimento dos direitos coletivos dos povos indígenas e sobretudo a concepção do Estado como sociedade diversa, heterogênea, pluricultural e multiétnica, permite afirmar a existência do pluralismo jurídico no Equador, dentro do conceito de coexistência de dois ou mais sistemas jurídicos no interior do mesmo território. A interculturalidade que define a Constituição de 2008, admite o diálogo entre povos indígenas e nacionalidades com outros povos e a nação branca e mestiça equatoriana, permitindo a integração e convivência entre iguais, respeitando a diversidade cultural; da mesma forma, o princípio da plurinacionalidade que nos garante o pleno exercício dos direitos e garantias de todas as nacionalidades existentes no país.

As autoridades indígenas são reconhecidas tanto pela jurisdição indígena quanto pela jurisdição ordinária, executam suas resoluções de acordo com seus costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas, normas e crenças, de sua visão de mundo e organizando suas autoridades de acordo com suas normas, favorecendo a integração e a coexistência entre culturas. O poder da autoridade indígena é reconhecido e garantido na Constituição da República de 2008, que não o limita em razão da quantidade ou gravidade do crime, mas refere-se exclusivamente ao fato de que as autoridades da justiça indígena terão jurisdição e competência quando se trata de conflitos em comunidades indígenas.

De acordo com a Constituição da República de 2008, a sentença proferida pelas Autoridades Indígenas tem força de coisa julgada e deve ser integralmente cumprida; Quando uma autoridade judiciária ordinária decide que deve ser submetida à consideração da justiça ordinária, ela não está respeitando seus direitos coletivos e consuetudinários, conforme reconhecido no desenvolvimento normativo do Equador.

Pela cosmovisão indígena, o direito à vida pertence a toda a comunidade, os indígenas valorizam a vida, pois contribui para a comunidade, portanto, quando um de seus membros é assassinado, os reais afetados são aqueles que permanecem chorando por seus entes queridos, portanto, buscam compensar os danos causados pela superação de conflitos internos para restaurar coletivamente o equilíbrio à sua sociedade. Na justiça comum, sem a intenção de criar juízos de valor, um ato de vingança é produzido contra o acusado, tentando desaparecer para sempre da sociedade, colocando-o na cadeia.

 

 

 

 

 

 

¹Eduardo Díaz Ocampo é graduado em Ciências da Educação. Bacharel em Ciências Econômicas, Políticas e Sociais. Advogado dos Tribunais da República do Equador. Doutor em jurisprudência. Mestre em Desenvolvimento Curricular. Professor de Direito do Trabalho e Direito Constitucional. Reitor da Universidade Técnica Estadual de Quevedo, Quevedo. Equador. O artigo faz parte da pesquisa em opção ao grau científico de Doutor em Ciências Jurídicas na Universidade de Havana. República de Cuba. E-mail: ediaz@uteq.edu.ec

Alcides Antúnes Sánchez é bacharel em Direito, Mestre em Direito Empresarial. Professor Assistente de Direito Ambiental. Departamento de Direito. Faculdade de Ciências Econômicas e Sociais da Universidade do Granma. Cuba Email: aantunez@udg.co.cu.

 

 

² Matheus Maciel é Advogado, Especialista em Direito Processual Civil e Assessor Especial da Prefeitura Municipal de Lauro de Freitas.


 

 

 

 

 

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