Resumo:
A questão em exame está no perquirir se o Poder Público sofre limitações ao seu poder discricionário, o qual é permitido por lei, na atividade financeira do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público. Enfoca-se a temática do sistema de normas reguladoras na atividade financeira do Estado, analisando princípios e normas de direito financeiro e de direito tributário, os são ramos do direito que possuem uma relação de fundamental importância com o direito administrativo. Outrossim, debatem-se os limites estabelecidos pelo direito tributário à atividade estatal e a sua proteção ao cidadão em face de qualquer modelo que seja caracterizado como confiscatório ao contribuinte, além dos seus reflexos na elaboração, aprovação e consolidação da lei orçamentária e, consequentemente, à efetiva utilização dos ingressos públicos pelo Poder Executivo para com os gastos públicos. Por fim, foram analisadas as consequências que os limites à discricionariedade na atividade financeira do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público ocasionadas por um sistema de normas reguladoras impõem as finanças públicas e a gestão do erário para a utilização em gastos públicos ordinários e extraordinários estabelecidos e aprovados por lei orçamentária. Conclui-se que o Estado, apesar de possuir certa liberdade para dispor dos seus recursos, está frequentemente subordinado as normas de direito financeiro e de direito tributário, a fim de que as contas públicas não entrem em colapso. Adotou-se na pesquisa a metodologia referencial bibliográfica, utilizando-se de livros, artigos e obras que versam a respeito do tema ora estudado e da legislação brasileira.
Palavras-chaves: Discricionariedade; Regulação; Atividade financeira; Estado; Atuação estatal.
1 Introdução
O Estado tem o dever de exercer todas as ações que forem consideradas necessárias para garantir o bem comum da sociedade. Para tanto, para que possa alcançar tais objetivos, o Estado possui um custo financeiro, devendo, portanto, gerar ingressos aos seus cofres públicos, os quais, na maioria das vezes, são custeados pelos contribuintes por meio de tributação, seja ela de maneira direta ou indireta.
Em outras palavras, o poder tributário é a forma que o Estado moderno possui para que possa subvencionar os gastos públicos. E, como dito anteriormente, o Estado tem a faculdade para fazer dinheiro (ingressos) mediante tributos.
A atividade financeira estatal é exercida na medida em que os entes políticos absorvem receita e a aplicam no pagamento de pessoas e coisas para a criação e manutenção de vários serviços públicos.
Segundo Aliomar Baleeiro, a atividade financeira consiste, em “obter, criar, gerir e despender dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu outras pessoas de direito público”{C}[1].
A fim de estudar a atividade financeira do Estado em suas diversas manifestações foi criado o direito financeiro. Trata-se de um ramo do direito, o qual possui como objeto de estudo um conjunto de normas jurídicas que regulam a atividade financeira do Estado em seus diferentes aspectos: órgãos que o exercem e meios em que se exterioriza o conteúdo das relações que origina.
Além disso, o direito financeiro tem como objeto de estudo os ingressos e gastos públicos. No que tange aos gastos, tais são pautados pela lei orçamentária.
Muito se discute no meio acadêmico acerca da relação entre o direito tributário e o direito financeiro. Alguns autores entendem que o direito tributário seria uma parte do direito financeiro, vez que tal ramo tem como objeto de estudo os ingressos públicos. Outros, todavia, classificam o direito tributário como um ramo autônomo do direito financeiro, vez que cada ramo possui os seus próprios princípios de maneira distinta.
Frisa-se que independentemente de tal classificação, idealmente, a lei orçamentária é considerada a responsável por regular os gastos do Estado. Isso porque primeiramente se estimam todos os ingressos e gastos para o exercício financeiro subsequente e, mediante a execução da lei orçamentária, são realizados os gastos que foram estimados por lei.
Ocorre que a lei orçamentária não pode prever todos os gastos passíveis do Estado, incorrendo o Poder Executivo à discricionariedade para eleger e incluir na lei orçamentária tais gastos que não foram previstos pelo Poder Legislativo.
Todavia, apesar de possuir essa garantia, o Poder Executivo tem esbarrado em limites estabelecidos pela Constituição Federal e que consistem em um sistema de normas reguladoras a atividade financeira do Estado.
Dessa forma, mister se faz o estudo da discricionariedade na atividade financeira do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público, bem como os seus limites, tendo em vista o cenário político e jurídico brasileiro que tem sido marcado por inúmeras questões de improbidade administrativa acometidas pelo Poder Executivo.
Outrossim, debatem-se os limites estabelecidos pelo direito tributário à atividade estatal e a sua proteção ao cidadão em face de qualquer modelo jurídico e/ou econômico criado pelo Poder Executivo ou Legislativo que seja caracterizado como confiscatório ao contribuinte.
Além disso, neste artigo científico, serão discutidas as repercussões que esses modelos ocasionam na elaboração, aprovação e consolidação da lei orçamentária e, consequentemente, à efetiva utilização dos ingressos públicos pelo Poder Executivo para com os gastos públicos.
Por fim, serão analisadas as consequências em que os limites à discricionariedade na atividade financeira do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público, haja vista que no ordenamento jurídico brasileiro existe um sistema de normas reguladoras, as quais são responsáveis por impor e determinar as finanças públicas e a gestão do erário para a utilização em gastos públicos ordinários e extraordinários estabelecidos e aprovados por lei orçamentária prévia.
2 O procedimento de sanção e aprovação de lei orçamentária no Brasil
O sistema orçamentário brasileiro se encontra fundamentado na Constituição Federal de 1988 nos artigos 165 a 169. A Constituição Federal prevê que a matéria orçamentária deverá ser tratada por lei complementar de caráter financeiro.
Por meio das normas constitucionais, verifica-se que o orçamento é uno, disposto em 3 (três) instrumentos distintos, os quais se harmonizam e se integram finalísticamente. Tais instrumentos são considerados como leis no sentindo formal, todos de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. São eles: plano plurianual – PPA (art. 165, §1º, CR); lei de diretrizes orçamentárias – LDO (art. 165, §2º, CR) e lei orçamentária anual – LOA (art. 165, §5º, CR).
O plano plurianual é um instrumento de planejamento de longo prazo, o qual objetiva estabelecer as diretrizes, objetivos e as metas da Administração Pública. Em outras palavras, se trata de um planejamento voltado para a promoção do desenvolvimento econômico, do equilíbrio entre as regiões do país, bem como a estabilidade da moeda brasileira, visando, portanto, delinear as grandes metas da gestão.
Importante ressaltar que o plano plurianual deverá ser elaborado no primeiro ano do mandato governamental, para vigorar por 4 (quatro) anos, além de ser apresentado até 4 (quatro) meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro, isto é, até 31 de agosto, no âmbito federal.
Trata-se de lei em sentido formal, dependendo do orçamento anual para que possa ter eficácia quanto à realização das despesas, constituindo-se em orientação a ser observada pelo Poder Executivo na execução dos orçamentos anuais, embora não vincule o parlamento na votação das leis orçamentárias.
Por sua vez, a lei de diretrizes orçamentárias se trata de um instrumento de planejamento de curto prazo, o qual compreende as metas e as prioridades da Administração Pública, incluindo as despesas de capital, para o exercício financeiro subsequente, orientando a elaboração da lei orçamentária anual, dispondo sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
O projeto de lei de diretrizes orçamentárias deverá ser elaborado no primeiro semestre, até 8 (oito) meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro, qual seja, até 15 de abril do exercício anterior à sua vigência.
Em suma, lei de diretrizes orçamentárias é um plano prévio, que não tem o condão de revogar, nem de retirar a eficácia das leis, fundado em considerações econômicas e sociais, sinalizando na elaboração da proposta orçamentária do Executivo, do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.
Por fim, a lei orçamentária anual é considerada o orçamento propriamente dito, compreendendo 3 (três) suborçamentos: fiscal, de investimentos (empresas estatais) e da seguridade social. Também possui a vigência de um exercício financeiro, devendo ser elaborado até o 2º semestre e apresentado até 4 (quatro) meses antes do encerramento do exercício financeiro (31 de agosto para a União) ou outro prazo conforme dispuser a Constituição do Estado ou Lei Orgânica Municipal.
Apresentados os instrumentos normativos brasileiros, passamos para o ciclo legislativo orçamentário propriamente dito. Os projetos de lei do plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual seguirão as normas do processo legislativo estabelecidos nos artigos 59 e seguintes da Constituição Federal, salvo exceções previstas no art. 166, §7º, como apresentação de emendas e modificações do projeto pelo Chefe do Poder Executivo.
O ciclo orçamentário possui diversas fases; são elas: elaboração, apreciação e votação, execução, controle, prestação de contas e julgamento das contas.
A competência para a elaboração dos projetos de leis orçamentárias é do Poder Executivo (art. 165, caput, CR), o qual deverá receber as propostas elaboradas por cada uma das unidades orçamentárias autônomas (poderes Legislativo e Judiciário, Tribunal de Contas, Ministério Público, autarquias, fundações públicas, empresas estatais, etc.) e por meio delas realizar a consolidação desses projetos.
Frisa-se que o procedimento de elaboração é desenvolvido por órgão especializado, denominado de “Secretaria de Orçamento Federal”, o qual é localizado dentro da estrutura da Fazenda Pública.
Na primeira etapa da elaboração do projeto de lei orçamentária são realizados estudos preliminares, os quais estabelecem as metas e prioridades do Governo, além de definir programas, obras e estimativas das receitas, realizar discussões com a população e com entidades representativas.
O Legislativo e o Judiciário, bem como os Tribunais de Contas e o Ministério Público, elaboram nessa fase do ciclo legislativo orçamentário as suas propostas parciais, referentes aos seus orçamentos respectivos, e os encaminham ao Poder Executivo, a quem compete realizar o envio consolidado do orçamento para o Poder Legislativo apreciá-lo e votá-lo.
Após encaminhado o projeto pelo Poder Executivo, o Poder Legislativo deverá apreciar os projetos orçamentários por meio de comissão mista permanente, o qual será ocupada por senadores e deputados, conforme estabelece o art. 166, §1º da Constituição Federal, examinando e emitindo parecer, nos termos da proposta enviada.
Poderão ser apresentadas emendas à comissão mista, que sobre elas emitirá um parecer e enviará para o plenário das duas casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Sendo assim, verifica-se que a comissão mista não tem poder para deliberar em definitivo, mas tão somente para emitir parecer. Ao pleno é dada essa competência de apreciar e deliberar.
Por interpretação do art. 166, §8º da Constituição Federal, será admitida a possibilidade de rejeição do projeto de lei orçamentária, o qual poderá ser parcial, hipótese em que o projeto será remetido ao Executivo para que possa realizar as devidas correções e alterações, ou integral, hipótese essa que será mais grave e ocasionará na elaboração de um novo projeto.
Após a aprovação do projeto pelo Poder Legislativo, o projeto será encaminhado ao Chefe do Poder Executivo para fins de sanção, promulgação e publicação oficial.
Mesmo depois de aprovado o orçamento e iniciada a sua execução, o procedimento legislativo poderá novamente ser desencadeado em virtude de projeto de lei destinado a solicitar autorização para abertura de crédito adicional.
Depois de publicada a lei do orçamento, o Poder Executivo terá até 30 (trinta) dias para publicar decreto estabelecendo a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Nessa fase de execução, são efetivados a arrecadação da receita e o processamento das despesas. Iniciada essa fase, concomitantemente se iniciam as medidas de controle.
3 As limitações estabelecidas ao Poder Executivo para realizar modificações à lei orçamentária aprovada pelo Poder Legislativo
Os princípios formam a base de todo o ordenamento jurídico, refletindo os valores fundamentais de uma coletividade juridicamente organizada. Por essa razão, quando falamos de “orçamento”, devemos levar em consideração os princípios orçamentários.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que princípio é: “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência.”[2]
Dentre os princípios norteadores do orçamento público, se encontra o princípio da legalidade (art. 5º, II; art. 37, caput e art. 167, I e II, da CR), o qual veda o início de programas não incluídos na lei orçamentária, bem como a realização de despesa ou assunção de obrigação direta que exceda os créditos orçamentários ou adicionais.
Contudo, é normal que algumas vezes seja necessário “sair” um pouco do orçamento. Isso acontece porque mesmo havendo um planejamento dos gastos, algumas situações não previstas no orçamento inicial, podem ocorrer, afetando o planejamento dos gastos públicos.
Por essa razão, a Constituição prevê uma exceção ao princípio da legalidade. O art. 167, § 3º, determina a abertura de créditos orçamentários extraordinários em situações imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, calamidade pública, desastres, etc.
Dessa forma, se durante o exercício financeiro houver necessidade de realização de despesas acima do limite previsto na lei orçamentária anual, o Poder Executivo deverá submeter ao Congresso Nacional um projeto de lei de crédito adicional, o qual representará um novo pedido de autorização de gasto.
Essa é a regra, mas há casos particulares: sendo necessários apenas pequenos ajustes nas despesas previstas no orçamento, o Congresso autoriza na própria lei orçamentária que o Presidente da República, por decreto, dentro de certos limites, suplemente dotações em função da insuficiência de recursos. Já nos casos de imprevisibilidade, emergência e calamidade pública, o Poder Executivo pode incluir autorizações no orçamento por meio de medida provisória, que será submetida imediatamente à apreciação do Congresso Nacional.
4 A vinculação e a discricionariedade na atividade financeira estatal
A vinculação e a discricionariedade são atributos ao poder e características do ato. Para tanto, faz-se necessária a classificação de ato vinculado e ato discricionário.
O ato vinculado é uma manifestação produzida sem qualquer margem de liberdade de quem o produz, ou seja, o ato está vinculado a lei.
À título de exemplificação, após o pagamento de matrícula de indivíduo aprovado no exame de ordem, é direito deste o recebimento da carteira da OAB, uma vez que se trata de ato vinculado e a lei o assim determina.
Por sua vez, o ato discricionário é um ato que o gestor pode praticar a seu arbítrio, porém, dentro das opções que a lei impõe, ou seja, uma parte do ato possui liberdade. O ato discricionário é uma manifestação produzida mediante conveniência e oportunidade.
A Administração Pública é marcada pela verticalidade e hierarquia. Em outras palavras, os poderes administrativos são as prerrogativas que a Administração Pública e os cidadãos não possuem.
5 As limitações estabelecidas pela Constituição Federal de 1988 à tributação e o princípio do não confisco
A finalidade do Estado é única, uma vez que o Estado brasileiro se amolda a Constituição da República, independentemente do fato de cada estado possuir a sua própria Constituição. Por consequência, as Constituições estaduais seguem as diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal, tendo em vista o princípio da simetria.
Conforme dito anteriormente, a finalidade do Estado é a busca do bem-comum, do bem-estar social, ou seja, o Estado busca atender o interesse público, o qual pode ser conceituado como a aspiração de uma coletividade para a obtenção de um bem, de uma atividade ou de um serviço de fruição geral.
Tendo em vista a finalidade estatal de buscar o bem-comum da sociedade, foram estabelecidos limites ao legislador, a fim de que a fonte arrecadadora do Estado, qual seja, o contribuinte, não sofresse tributações abusivas e de caráter confiscatório.
Nesse sentido, vale ressaltar que existem regras constitucionais sobre os limites de poder de tributar da União, dos Estados e dos Municípios.
Das limitações constitucionais de tributar ressalta-se o princípio da vedação ao confisco, o qual está elencado no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal.
O destinatário do comando constitucional do não confisco é o legislador infraconstitucional, o intérprete e o próprio Poder Judiciário. Existirá o denominado efeito de confisco quando se exige algum tributo de forma excessiva ou anti-econômica acarretando uma privação patrimonial e esgotando a riqueza tributária do sujeito passivo da relação jurídica tributária, ou seja, o contribuinte.
O confisco é o ato de apreender a propriedade em prol do Fisco, sem que seja oferecida ao prejudicado qualquer compensação em troca. Por essa razão, o confisco apresenta o caráter de penalização, resultante da prática de algum ato contrário à lei.
Embora esse princípio seja lacônico, diante da inexistência de definição objetiva sobre o que é efeito confiscatório, em razão da necessidade da carga tributária ser aceitável socialmente, é possível afirmar que esse efeito confiscatório do tributo será quando atentar a capacidade contributiva.
Em verdade, o que baliza a aplicação desse princípio são outros institutos que guardam pertinência ao tema: a isonomia tributária, a capacidade contributiva, a razoabilidade, a proporcionalidade, o direito de propriedade e outros.
O tributo será configurado como efeito de confisco quando o Estado absorver a propriedade do particular em parcela considerável sem qualquer retribuição financeira em decorrência disso.
Por outro lado, a arrecadação que é pautada no interesse público autoriza a tomada da propriedade do particular por esse meio, contudo, por outro lado, o contribuinte tem certa contrapartida.
Quando essa relação de reciprocidade estiver quebrada pode-se dizer que a tributação tem o efeito de confisco, bem como, por exemplo, quando houver o desrespeito ao mínimo vital de cada pessoa ou quando se retire a capacidade do contribuinte de se sustentar e se desenvolver afetando as suas necessidades essenciais.
6 Conclusão
Conforme explanado no presente artigo científico, nota-se que a consolidação do orçamento público em uma única lei orçamentária facilitaria e agilizaria o trâmite tanto na esfera do Poder Executivo, quanto do Poder Legislativo.
Ademais, frisa-se a importância da instituição de um órgão específico, o qual seria responsável por realizar estudos técnicos sobre os gastos e recursos dos entes públicos, indicando um projeto de lei mais completo e realístico das finanças públicas do Estado brasileiro, vez que seria um setor de extrema importância, a fim de realizar o estudo permanente de questões orçamentária da nação, o que, no cenário atual, infelizmente não ocorre.
Com a consolidação do orçamento público em uma lei única e com a criação de um órgão específico que seja responsável por tratar dessas questões, a lei orçamentária teria um alcance mais efetivo e preciso.
Por consequência, seriam reduzidas drasticamente as interferências e alterações do Poder Executivo na lei orçamentária e, por derradeiro, haveriam menores chances de o Poder Público cometer atos discricionários que incorreriam na seara da improbidade administrativa.
Ao realizar um estudo mais preciso, o orçamento público teria, em tese, menores chances de alteração quando confrontado com situações de caráter excepcional, vez que estariam provisionadas tais despesas na lei orçamentária.
Um estudo da realidade das finanças públicas é extremamente importante para que o Estado possa gerir os seus ingressos e despesas de maneira mais eficaz e, por si só, tenha o condão de conseguir manejar os seus recursos de forma que o bem-comum esteja sempre em evidência.
Contudo, é notório que por mais que os estudos elaborados por especialistas nessa área, ainda assim existirão situações em que a lei orçamentária não terá previsto tal gasto, cabendo ao Poder Executivo tomar as melhores decisões para solucionar aquela situação.
Mister se faz nesses casos a discricionariedade que o Poder Público possui para gerir a atividade financeira do Estado de maneira mais eficiente.
Além disso, sabe-se que o sistema de normas reguladoras existente na legislação brasileira tem o poder de evitar que abusos sejam acometidos pelas autoridades públicas, conforme tem sido demonstrado no cenário jurídico em que inúmeros casos de prefeitos e governadores tem incorrido em crimes contra a Administração Pública.
O que deve ser levado em consideração neste cenário é o fato que as decisões tomadas por essas autoridades públicas devem ser motivadas e tendo como objetivo final o bem-estar social.
Em outras palavras, de nada adianta que a legislação autorize o Poder Público alterar a lei orçamentária para realizar uma obra, à título de exemplificação, se o bem comum não estiver sendo preservado.
Além disso, deve ser levado em consideração que em nenhum momento tais decisões tomadas por essas autoridades podem acarretar dívidas ao governo que, a posteriori, possam prejudicar a sociedade e sejam instituídas tributações de caráter confiscatório.
Nesse cenário, é importante frisar a importância em que o direito administrativo, o direito financeiro, o direito tributário e o direito constitucional estejam em consonância, pois estes são guardiões das finanças públicas.
Sem uma boa gestão dos recursos, um Estado pode vir a falir. Por essa razão, cabe ao Poder Público, por meio da sua discricionariedade, realizar atos que estejam sempre pautados no bem-estar da sociedade.
De nada adianta que um Estado tenha grandes investimentos na área da saúde, da educação e da tecnologia, por exemplo, se as finanças públicas do mesmo estejam desorganizadas e descompensadas com a realidade econômica dos seus contribuintes, vez que a tributação passará a ser excessiva aos seus contribuintes.
O fato é que, independentemente da escolha elegida pelas autoridades públicas sobre o orçamento público, essa terá inúmeras consequências a sociedade, já que o comportamento dos indivíduos será balizado de acordo com a economia do país.
A fim de evitar que a discricionariedade do Poder Público na atividade financeira do Estado afete a renda dos contribuintes, a maneira que o Estado poderia evitar tais reflexos seria se tais atos fossem financiados por outros tipos de ingressos que não por meio da tributação.
Atualmente, a tributação é a maior fonte de renda do Estado, todavia, de nada adianta o orçamento público ser alterado para o bem-estar social se tais medidas incorrerem na diminuição da renda dos contribuintes e, consequentemente, na qualidade de vida desses.
Para tanto, se faz necessária a implantação de um fundo de reserva ao orçamento público mediante ingressos distintos.
De qualquer forma, nota-se que a maneira como tem sido levada as finanças públicas está no plano de gestão, totalmente inviabilizada, vez que os estados e municípios se encontram extremamente endividados e a União não tem recursos financeiros suficientes para que o bem comum possa ser garantido e todas as contas sejam quitadas sem que o contribuinte sofra isso na sua renda.
Contudo, apesar dessas inúmeras questões tratadas necessitarem serem repensadas, se vislumbra que o sistema de normas reguladoras tem sido extremamente importante para que essa situação não piore.
No cenário político atual, de mais valem as limitações estabelecidas ao Poder Público, do que qualquer outra atitude drástica na legislação brasileira.
Esse sistema de controle existente é extremamente necessário, haja vista a situação crítica que a economia brasileira tem passado, a fim de evitar a não afetação da renda dos cidadãos brasileiros que tem sustentado há muitos anos uma má gestão das contas públicas.
Tudo isso porque nos últimos anos, tem havido um descaso dos governos com as finanças públicas e os inúmeros escândalos de desvios de dinheiro que tem marcado as manchetes de jornais brasileiros e internacionais nos últimos anos.
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