Introdução O desinvestimento estatal pode ser entendido como a operação de
alienação de ativos nos casos de participação minoritária do Estado na economia,
quando ausente o controle acionário, diferindo da desestatização, que se refere à
retirada do Estado da economia, quando participa majoritariamente de atividade
econômica. A desestatização também é muitas vezes chamada de privatização pelos
meios jornalísticos, no sentido de transferir o domínio das empresas estatais para as
privadas. Desestatização é termo técnico, referindo-se à política pública enquadrada
no Programa Nacional de Desestatização. Não existe estabilidade no uso desses
termos, principalmente no meio midiático, em que pese as esferas estatais buscarem
utilizar o termo técnico.1
Atualmente, além da carteira direta da União, composta por 134 empresas
1 PACHI FILHO, Fernando Felício. “Privatização”, “desestatização” e “venda”: sinonímia e efeitos de sentido no discurso da imprensa. Veredas On Line. Análise do discurso. Juiz de Fora. Vol. 2/2010, p. 51-63..
1
estatais federais, sendo 46 de controle direto e 88 de indireto,2 existe vasta carteira de
investimentos por meio do BNDES, banco de fomento com amplas atribuições na
indução da economia3.
A participação minoritária do Tesouro Nacional pode ocorrer em empresas
estatais ou privadas. Até o final de 2017 (em valores de participação acima de R$
100.000,00), havia 58 empresas nessa categoria, 15 delas estatais e 12 privadas. Por
sua vez, a participação do Tesouro Nacional (em valores abaixo de R$ 100.000,00)
em empresas privadas contabilizava 31.
Este estudo visa levantar alguns desafios legais na alienação das
participações minoritárias, especificamente detidas pelo Tesouro Nacional, não sendo
o foco do estudo as participações por banco de fomento (BNDES). O enfoque se
deterá nas discussões travadas no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Contas
da União, para depois realizar breve análise do caso IRB Brasil Resseguros S.A. e da
alienação da participação acionária da União em seu capital social.
1. Breve apontamento histórico
O assunto remete à discussão filosófica sobre a intervenção do Estado no
domínio econômico, sobre qual o papel efetivo dos governos e até onde podem ir na
consecução de seus ideais. Esse debate filosófico ganha cada vez mais importância,
quando se está diante de déficit e contingências orçamentárias e, consequentemente,
de promoção de políticas públicas para a diminuição do tamanho do Estado,
delegando à iniciativa privada a tarefa de conduzir a economia.
Para Thomas Hobbes, o dever do Estado consiste em garantir a segurança
para seus indivíduos, por meio da lei e da ordem, colocando limites ao estado da
natureza, posição essa em que vigora a luta de todos contra todos. Ao renunciar à
parcela da liberdade individual em prol do “Leviatã”, ser mítico que se põe acima de
2 Informações podem ser acessadas no “panorama das estatais. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-estatais/panorama>. 3 Mais informações sobre a carteira acionária podem ser obtidas por divisão em empresas abertas, fechadas, fundos de investimentos e debentures, além das formas previstas para concessão de investimentos. Disponível em: <https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/transparencia/consulta- operacoes-bndes/carteira-acionaria>.
2
todos em nome do bem comum, surge a ideia de Estado nacional4.
Por conseguinte, o Leviatã está presente nas nações modernas, atuando
direta ou indiretamente no domínio econômico, nos mais variados formatos, inclusive
em nações avessas ao intervencionismo estatal.
A Inglaterra, berço do liberalismo clássico, serve como exemplo. A
Companhia das Índias Orientais inglesa (1600-1874), com organização societária
bastante evoluída para a época, contava, como membros de seu comitê, com
governadores e deputados, de modo que considerável parte das decisões
estratégicas era tomada em conjunto com estratégias militares.5
De igual modo, apesar da hostilidade norte-americana à participação do
Estado na economia, esse fato foi relativamente comum nos períodos mais remotos
da história norte-americana, especialmente no final do século dezoito e no começo do
dezenove, quando houve participação em bancos (especificamente no primeiro e no
segundo Banco dos Estados Unidos, em 1791 e 1816 respectivamente), estradas de
ferro (Union Pacific Railroad em 1862) e canais.6
Após a crise financeira de 2008, houve forte aquisição acionária, pelo
governo federal americano, de empresas como General Motors, Citigroup e
seguradora AIG, no intuito de afastar os efeitos perversos de eventual falência. Com
a recuperação pós-crise, o governo vendeu suas participações, voltando para o
completo controle privado.7
Na época, o socorro estatal levantou controvérsia acerca da socialização
dos riscos do empreendimento e da privatização dos benefícios, já que o Estado
estaria extrapolando as correções de falhas de mercado. Enquanto havia esforço
coletivo, para minorar os riscos das atividades privadas, as recompensas não foram
distribuídas à sociedade (com a exceção da receita auferida por meio do sistema
4 MICKLETHWAIT, John; WOOLDRIDGE, Adrian. A quarta revolução. São Paulo: Pemguin, 2018. 5 ANDERSON, Gary M.; MCCORMICK, Robert E.; TOLLISON, Robert D. The Economic Organization of The English East India Company. Journal of Economic Behavior and Organization 4 (1983), p. 221- 238, North-Holland. 6 MILHAUPT, Curtis J.; PARGENDLER, Mariana. Governance Challenges of Listed State-Owned Enterprises around the World: National Experiences and a Framework for Reform, 50 Cornell Int’ L.J.473 (2017). 7 MILHAUPT, Curtis J.; PARGENDLER, Mariana. Governance Challenges of Listed State-Owned Enterprises around the World: National Experiences and a Framework for Reform, 50 Cornell Int’ L.J.473 (2017).
3
tributário)8. Depois da Segunda Grande Guerra, intervenções estatais na economia
tornaram-se amplas, deixando legado no mundo desenvolvido, como a propriedade
pelo Estado francês de 85% da EDF (companhia energética); pelo japonês de 50% da
Japan Tobacco e pelo alemão da fatia de 32% da Deutsche Telekom9.
Atualmente o Leviatã se mostra em vários tons distintos: pode assumir
diretamente o papel de empreendedor ou proprietário; atuar como acionista majoritário
de empresas, nas situações de sociedades parcialmente privatizadas, ou agir como
acionista minoritário em sociedades empresariais (por meio de fundos soberanos,
bancos de desenvolvimento ou empresas de participação).
Após a Segunda Grande Guerra, com a necessidade de reconstruir os Estados
envolvidos, foi implementada política de forte expansão e interferência no domínio
econômico, aparecendo a mão visível como motor dessa transformação.
Políticas de bem-estar social (Welfare State) ganharam força por meio de
teorias intervencionistas keynesianas, surgindo uma onda de nacionalização de
serviços estatais por empresas públicas. Esse movimento durou aproximadamente
até o final dos anos oitenta, quando começou a ser questionada a eficiência estatal
no oferecimento desses serviços, iniciando-se o movimento inverso, de cunho liberal,
que buscava fortalecer o mercado e o setor financeiro10.
Essa virada ganhou força com a grave crise econômica do final dos anos
70 e do começo dos anos 80, levada a efeito por conta do petróleo, iniciando um
processo de desestatização que propunha como alternativa o modelo de Estado
mínimo. Na Inglaterra, a partir do final dos anos 1970, o governo da primeira-ministra
Margareth Thatcher, guiado pelos ideais do pensamento econômico de Friedrich A.
Von Hayek, iniciou a desestatização de companhias como British Telecom, British Gas
e companhias de água e eletricidade.11
8 MAZZUCATO, Mariana. O estado empreendedor: desmascarando o mito do setor público vs. Setor privado. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2014, p. 250. Nesse particular, a autora entende que o sistema tributário recompensaria a injeção de capital por parte do Estado, entretanto argumenta que essa recompensa era concebida de forma desproporcional aos aportes realizados. 9 THE ECONOMIST. Special Report: The visible hand. Edição de 21 de janeiro de 2012. 10 BEZERRA, Helga Maria Saboia. La golden share como instrumento de control estatal en empresas privatizadas. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos. Publicação do Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC. Ano XXXI. Julho de 2010. 11 BEZERRA, Helga Maria Saboia. La golden share como instrumento de control estatal en empresas
4
Após esse primeiro movimento, iniciaram-se, na América Latina, as
primeiras desestatizações, na década de 80, sendo os pioneiros nesse processo
Chile, México e Brasil. Deve-se considerar que não existe um modelo único de
privatização, sendo possível contabilizar mais de 50 tipos diferentes, realizados
globalmente no interesse das mais variadas políticas públicas.12
Na atualidade, governos se sofisticaram, diluindo as participações
acionárias no poder de fundos de pensão ou bancos de fomento sem perder parcela
do controle, técnica utilizada em larga escala por países ao redor do globo.13
Ao considerarem o elevado custo político das privatizações, já que existiam
demasiadas controvérsias ideológicas no processo, muitas estatais foram
parcialmente privatizadas, de modo que o Estado continuou operando por meio de
participação acionária minoritária.
Entre 1979 e 1983, forte crise arrebatou o Brasil, período em que enfrentou
desequilíbrios orçamentários e financeiros, devido à disparada do preço do petróleo,
deixando a balança comercial nacional desfavorável, pois nessa época o país
importava a matriz energética de países produtores14.
Nesse cenário de recessão, durante os anos oitenta, apelidado de “década
perdida”, o caminho para enfrentar a necessidade de cobrir o déficit orçamentário
foram as privatizações.
As reformas do aparelho estatal por meio de desestatizações ganharam
força no governo Collor (1990-1992), continuando no governo Itamar Franco (1992-
1994) e se fortalecendo durante o governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002).
O processo de desestatização neste último período foi bastante
controverso, existindo forte argumentação de que FHC buscava entregar o patrimônio
nacional aos interesses estrangeiros. Entretanto, evidências indicam mais “poder de
privatizadas. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos. Publicação do Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC. Ano XXXI. Julho de 2010. 12 MOREIRA, Terezinha. O processo de privatização mundial: tendências recentes e perspectivas para o Brasil. Revista do BNDES. Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 97-112, jun, 1994. 13 THE ECONOMIST. Special Report: The visible hand. State capitalism ́s global reach: New masters of the universe. Edição de 21 de janeiro de 2012. Salienta-se que esse modelo não é utilizado somente pelos países tradicionalmente mais interventores, englobando grande parte da Europa e da Ásia. 14 LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de Laços: Os donos do Brasil e suas conexões. São Paulo: Bei Comunicação, i, 2015, p. 115.
5
influência de atores locais, privados ou públicos”15 nesse processo, ficando as
multinacionais estrangeiras com fatias menores das privatizações.
O Programa Nacional de Desestatização buscava, na época, conter a
expansão administrativa referenciada no Decreto-Lei 200/67, para, pelo Conselho de
Desestatização, concentrar esforços estatais em áreas de mais necessidade,
deixando a cargo da iniciativa privada a exploração da atividade empresarial
propriamente dita.
Nesse primeiro momento, houve intenso processo de privatizações, de
modo que, entre 1990 e 2015, foram realizadas 99 transferências de estatais para o
âmbito privado, em diversos setores como siderúrgico, químico, petroquímico,
fertilizantes, elétrico, ferroviário, mineração, entre outros.16
Posteriormente, com a eleição do presidente Luiz Inácio Lula da Silva
(2003-2010), ocorreu o redirecionamento das políticas de privatização, voltando as
forças para a participação do Estado no domínio econômico, para a formação das
chamadas “campeãs nacionais”, utilizando o BNDES como meio para atingir esse
objetivo.
Por meio de sua subsidiária, o BNDESPAR (BNDES Participações), o
Banco de Desenvolvimento Social atua no mercado de capitais desenvolvendo e
incentivando a captação de recursos, com a finalidade de apoiar planos de negócio
em convergência com sua política estratégica, sendo que a participação do
BNDESPAR no capital social de empresas deverá ocorrer de forma transitória e
minoritária.17 Sem entrar na discussão acerca de quais critérios são utilizados para a
escolha das empresas que se ajustam ao planejamento do Banco de
Desenvolvimento, o fato é que a intervenção no domínio econômico por meio destes
não é particularidade brasileira, pois desempenham papel importante na configuração
do capitalismo de Estado no mundo. Existiam, em 2011, “[...] 288 bancos de
desenvolvimento em todo o mundo, concentrados principalmente no sul e no leste da
15 LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de Laços: Os donos do Brasil e suas conexões. São Paulo: Bei Comunicação, 2018, p. 17. 16 Disponível em: <https://www.bndes.gov.br>. Acesso em: jun. 2019. 17 BRASIL. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Resolução DIR no 3254/2017-BNDES - “Política de Atuação em Mercado de Capitais do Sistema BNDES”.
6
Ásia (29,5%), na África (24,3%) e na América Latina e Caribe (17,7%)”.18
Em relação ao panorama normativo das participações minoritárias do
Estado no domínio privado, chamadas por Aragão de empresas público-privadas, há
participação minoritária qualificada, em que, apesar de minoritário, existem “[...]
instrumentos especiais de direitos societário, como um acordo de acionistas ou uma
Golden share, que lhe dá poderes além dos assegurados a qualquer sócio pela
legislação societária, mas sem que deixe de ser um acionista minoritário ou assuma
parte do controle da sociedade”19.
Quando das desestatizações, “[...] havia uma preocupação com interesses
estratégicos da União, que poderiam ser afetados após a alienação de suas ações
[...]”, motivo pelo qual foram previstos mecanismos permissivos da regulação estatal,
como o acordo de acionistas e a ação preferencial de classe especial20 (golden share).
Assim, após esse processo inicial de desestatização, surgiram matizes de
capitalismo de Estado, sendo que as intervenções atuais dizem respeito não só ao
“[...] modelo em que o Leviatã é empreendedor – controlando e gerenciando as
empresas estatais – mas também aos modelos em que o Leviatã é investidor
majoritário ou investidor minoritário”.21
No que tange à segregação de atividades administrativas dentro de uma
sociedade empresarial em que exista a participação acionária minoritária Estatal, esse
limite pode não ser muito claro. Em tese, a delegação da atividade possibilita a
existência de participação acionária sem governança sobre a companhia. Os
diretores, eleitos pelo conselho de administração, direcionam os caminhos da
companhia na administração e na gestão dos objetivos finalísticos.22
Quando os papéis não estão bem definidos, cria-se conflito de interesses
na administração da sociedade. Cita-se como exemplo a Centrais Elétricas Brasileiras
- S.A. (Eletrobrás), que aderiu em 2012 à política estratégica do Governo Federal,
18 MUSACCHIO, 2015, p. 273. 19 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 459. 20 SCHWIND, Rafael Wallbach. O Estado acionista: empresas estatais e empresas privadas com participação estatal. São Paulo: Almedina, 2017, p. 385. 21 MUSACCHIO, Aldo. Reinventando o capitalismo de Estado: o Leviatã nos negócios: Brasil e outros países. 1a ed. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2015, p.18. 22 MUSACCHIO, Aldo. Reinventando o capitalismo de Estado: o Leviatã nos negócios: Brasil e outros países. 1a ed. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2015, p.18.
7
impondo prejuízos aos acionistas minoritários.
Nesse caso, os representantes da União votaram favoravelmente à adoção
de política setorial energética sobre a redução tarifária, gerando prejuízos para a
sociedade empresária. Houve inclusive condenação por parte da Comissão de
Valores Mobiliários (CVM), por considerar que a posição da União na votação em
Assembleia-Geral foi abusiva, pois conflitante com os interesses da empresa.23
2. Aspectos normativos
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê, no art.
173, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, que a exploração direta
da atividade econômica pelo Estado somente será permitida quando necessária aos
“[...] imperativos interesses da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”.
Para deixar a salvo de dúvidas, no atual panorama político brasileiro, a
Medida Provisória no 881, de 30 de abril de 2019, instituiu a Declaração de Direitos de
Liberdade Econômica, estabelecendo normas de “[...] proteção à livre iniciativa e ao
livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como
agente normativo e regulador”.
A exposição de motivos da declaração expõe que, para haver crescimento
econômico, é necessário aprimorar os ambientes de investimento e inovação,
implementar alterações normativas para conferir mais celeridade e eficiência nas
relações de troca, além de reservar a atuação estatal no domínio econômico para
situações excepcionais, visando à redução de gastos públicos.
A declaração surge em momento de redirecionamento das políticas
públicas estatais de intervenção no domínio econômico, seguindo o fluxo de
reestruturação da Presidência e dos Ministérios (Lei no 13.844, de 18 de junho de
2019, e Decreto no 9.745, de 8 de abril de 2019), no intuito de reordenar o papel do
Estado na economia, construindo políticas de desmobilização e desinvestimento.
23 SHAPIRO, Mario Gomes; MARINHO, Sarah Morganna Matos. Conflito de Interesses nas Empresas Estatais: uma análise dos casos Eletrobrás e Sabesp. Rev. Direito Prax, Rio de Janeiro, vol. 9, n.3, 2018, p. 1446 ss.
8
Para reordenar o papel do Estado no domínio econômico, deve-se seguir o
procedimento legal, com a inclusão no Programa Nacional de Desestatização (PND),
normatizado pela Lei no 9.491, de 9 de setembro de 1997, regulamentada pelo Decreto
no 2.594, de 15 de maio de 1998, observando também a previsão contida no Decreto
no 9.589, de 29 de novembro de 2018.
O Programa objetiva reordenar a posição estratégica do Estado na
economia, contribuir para a reestruturação dos Setores Público e Privado, com a
retomada de investimentos, de modo a permitir que a Administração concentre
esforços em atividades estatais prioritárias.
Para a desestatização da empresa estatal, o primeiro passo é a inclusão
no PND, desvinculando-a do ministério setorial, passando a ser subordinada em suas
atividades pelo Ministério da Fazenda (atualmente da Economia), de acordo com o
art. 59 do Decreto no 2.594/1988. Para efetivar a inclusão, no caso das empresas
estatais federais controladas diretamente pela União, o Decreto no 9.589/2018
estabelece as fases para liquidação e dissolução da empresa, competindo ao então
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Ministério da Fazenda,
além do setorial, a proposição da inclusão no programa.
Nos casos de desinvestimento, as participações acionárias da União serão
depositadas no Fundo Nacional de Desestatização, que será administrado pelo
BNDES, gestor do fundo com competência para proceder à alienação das cotas,
depois de autorizado por decreto presidencial.
O Conselho Nacional de Desestatização (CND), órgão superior de decisão
do PND, possui a função de recomendar inclusão ou exclusão de empresas e
participações, para reestruturação societária. A partir da Lei no 13.334, de 13 de
setembro de 2016, suas funções são desempenhadas pelo Conselho do Programa de
Parcerias de Investimentos da Presidência da República (CPPI), constituído por
membros do alto escalão federal.
Na situação de desinvestimento, existe previsão no estatuto das estatais
(Lei no 13.303/16), conforme pode ser verificado no art. 29, inciso XVIII, a dispensa de
realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista, para
compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam
ou comercializem. No âmbito das sociedades de economia mista federais, o Decreto
9
no 9.188, de 1o de novembro de 2017, estabeleceu regras de governança,
transparência e boas práticas de mercado para adoção de regime especial de
desinvestimento de ativos.
3. Jurisprudência sobre Desinvestimento
Atualmente está ainda em curso discussão no Supremo Tribunal Federal,
relacionada à ADI 5624/DF, sem acordão publicado até o momento, ajuizada contra o
texto integral da Lei no 13.303/2016, conhecido como “[...] estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias [...]”, aplicável a
União, estados, Distrito Federal e municípios.
Alegaram os autores que a Lei inseriu, no ordenamento jurídico, norma de
muito impacto sobre o regime societário, a organização e a atuação das empresas
estatais, as quais limitaram obrigações e restringiram a capacidade de gestão dos
respectivos Poderes Executivos, o que contrariava a Constituição Federal.
Por dependência foram distribuídas ao ministro-relator as ADI’s 5.846/DF,
5.924/DF e 6029/DF, levantando outras possíveis inconstitucionalidades, em especial
no art. 29, inciso XVIII (“É dispensável a realização de licitação por empresas públicas
e sociedades de economia mista: [...] na compra e venda de ações, de títulos de
crédito e de dívida e de bens [...]”), já que, nos casos de alienação de ativos das
sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, seria necessário
autorização legislativa, quando tal alienação implicasse a perda do controle estatal da
sociedade objeto da venda.
A possibilidade de vender diretamente posições acionárias sem a
necessidade de autorização legislativa impacta diretamente a governança das
estatais, que concorrem com agentes privados, os quais tomam decisões de forma
mais rápida. É a situação da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) , grupo atuante em
petróleo, gás e derivados, controlada diretamente pela União (atualmente detentora
de 50,3% das ações ordinárias), que possui participação societária em diversas outras
sociedades subsidiárias e controladas.
10
Ao se considerar o largo objeto social da empresa, a criação de subsidiárias
ou controladas ocorre na busca de melhor administrar os diversos setores de atuação,
já que são criadas para exercer no país ou no exterior qualquer das atividades
integrantes de seu objeto social (Estatuto Social da Petrobrás, art. 3o).
Na atividade de exploração de petróleo, o gás é monopólio da União, que
poderá contratar empresas estatais ou privadas para realização de atividades (art. 177
da CF), podendo participar minoritariamente de sociedade privada com esse foco,
com fundamento no Decreto no 8.945, de 27 de dezembro de 2016.
Exemplo de operação de desinvestimento ocorreu na alienação da
Transportadora Associada de Gás - TAG, empresa na qual a Petrobras participa com
100% do capital votante.
A operação de reestruturação societária foi realizada com a Engie Brasil
Energia e o fundo canadense Caisse de Dépôt et Placement du Québec (CDPQ), com
a venda de 90% de sua participação na TAG, operação finalizada em junho de 2019.24
Dada a magnitude dos valores envolvidos,25 é possível imaginar que o negócio possui
momento certo a se realizar, motivo pelo qual o questionamento acerca da
possibilidade de realização mediante dispensa de licitação é de fundamental
importância. Nas razões contidas na ADI 5.846/DF, consta que a alienação de ações,
quando superam o mínimo necessário para manutenção do poder acionário, podem
ser realizadas pelas regras de mercado, por meio de negociação em bolsa.
Assim, a dispensa de licitação seria aplicável somente nos casos de venda
de ações comercializadas na Bolsa de Valores, quando inseridos no contexto de
investimentos institucionais, não estando inserida nesse contexto a alienação do
poder de controle acionário de sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias
e controladas.
Por sua vez, a prática de ato que importe em alienação do poder
controlador por parte do Estado exigiria lei em sentido formal, sendo inconstitucional
24 Informações contidas no “serviço aos investidores” da Petrobrás. Disponível em: <https://www.investidorpetrobras.com.br/pt/servicos-aos-investidores/central-de-downloads>. Acesso em: jul. 2019. 25 O serviço ao investidor da Petrobras informa que houve o “[...] pagamento total de R$ 33,5 bilhões para a Petrobras, sendo aproximadamente R$ 2 bilhões destinados à liquidação da dívida da TAG com o BNDES”.
11
a dispensa de licitação para alienação de ativos que importem a perda do controle
(ADI 234/RJ, ADI 1.703/SC, ADI 1.348/RJ).
Em sede liminar, nos autos da ADI 5624/DF (à qual as demais ações diretas
se encontram conexas), conferindo interpretação conforme a Constituição ao art. 29,
caput, VIII, Lei 13.303/2016, o Ministro-Relator firmou entendimento no sentido de
que “[...] a venda de ações das empresas públicas, sociedades de economia mista ou
de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que
se cuide de alienar o controle acionário”.
Prosseguiu, afirmando ser
[...] também necessária a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, para fixar a interpretação conforme à Constituição ao dispositivo acima mencionado, segundo a qual a dispensa de licitação só pode ser aplicada apenas à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, em junho de 2019, referendou a
concessão parcial da medida cautelar, conforme reproduzido:
No mérito, em razão de voto médio, o Tribunal referendou, em parte, a medida cautelar anteriormente parcialmente concedida pelo Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), para conferir ao art. 29, caput, inc. XVIII, da Lei no 13.303/2016 interpretação conforme à Constituição Federal, nos seguintes termos: i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da Constituição, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. Redigirá o acórdão o Ministro-Relator. Plenário, 06.06.2019.
Por sua vez, o Tribunal de Contas da União, analisando a sistemática de
desinvestimento de ativos e empresas da Petrobrás (TC-013.056/2016-6 – Acórdão
no 442/2017 – Ministro-Relator José Múcio Monteiro) e a utilização da Lei no
9.491/1997 (PND), consignou que a alienação de ativos de empresas pertinentes com
o objetivo da Lei deve seguir o procedimento do PND, enquanto, nas situações de
decisão empresarial de gestão de portfólio da companhia, pode seguir os mecanismos
de mercado.
12
O PND deve ser utilizado naquelas situações em que há a efetiva retirada
do Estado do domínio econômico, dentro de amplo projeto de reorganização do papel
estatal.
Já o desinvestimento será realizado por empresa estatal no sentido de se
desfazer da excepcional intervenção do Estado na economia, sem autorização
legislativa, para o retorno à sua não interferência, sendo o caso da alienação de
empresas-filhas.
Outra questão que levanta reflexões é a presença da ação preferencial de
classe especial e a possibilidade de sua alienação, mais conhecida como golden
share.
A golden share possui fundamento no art. 17, §7o, Lei de Sociedades
Anônimas (LSA), assim como no art. 8o da Lei no 9.491, de 9 de setembro de 1997,
que permitem a criação, no processo de desestatização, de ações preferenciais de
classe especial, as quais conferem, dentre outros, poderes de veto às deliberações
que especificar.
Possui seu nascedouro no Reino Unido, no contexto das privatizações
britânicas do final da década de 70 do século passado. No intuito de fazer frente às
necessidades orçamentárias, as desestatizações possibilitaram a transferência de
empresas públicas para o setor privado, mantendo-se a influência do Poder Público
sobre determinadas questões de interesse, por meio de ações preferenciais.
É uma maneira de manter a intervenção estatal na economia em condições
desproporcionais à participação acionária, porquanto, com parcela ínfima ou
simbólica, permite-se elevado poder de governança e administração26.
Assim, a golden share possui nítido vetor regulatório ou planejador, uma
vez que permite ao Estado influenciar os caminhos e a governança societária,
viabilizando a transferência da propriedade a grupos privados para o exercício da
atividade econômica, sem, no entanto, se afastar dos atos de gestão, mantendo o
interesse público que ficará sob o resguardo do Poder Público27.
26 GUEDES, Filipe Machado. A atuação do Estado na economia como acionista minoritário: possibilidades e limites. São Paulo: Almedina, 2015, p. 162 ss. 27 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresa público-privada. Revista dos Tribunais – RT, ano 98, n. 890, p. 33-68, dez. 2009.
13
Ao conceituá-la também como vetor regulatório, Carvalhosa leciona que é
“[...] instrumento direto de política pública que pode substituir, em certa medida, as
funções de uma agência estatal reguladora”, lembrando, ainda, que este instrumento
“[...] acarreta diminuição no preço de venda das empresas privatizadas, justificando-
se unicamente pela prevalência do interesse público”28.
Sobre este particular, existe consulta formulada ao Tribunal de Contas da
União, tombada sob o no 025.285/2017-3, que trata de questionamento referente à
competência e à possibilidade de supressão, sem contrapartida financeira, de direitos
conferidos à União por meio de ações de classe especial (golden shares) criadas
quando da desestatização de companhias federais, cuja relatoria é do Ministro José
Múcio Monteiro que, em função da assunção da presidência daquela Corte, foi
transferida para o Ministro Raimundo Carreiro29.
Até o momento, não existe conclusão do julgamento, já que foi suspenso
em razão de pedido de vista formulado na sessão ordinária do plenário em 18/7/2018,
pelo Ministro Vital do Rêgo. É uma questão intrincada, pois visa discutir a eventual
existência de valor precificado na golden share, caso de fato exista, e como seria feito
o pagamento pela eventual renúncia aos poderes pela União.
4. Instituto de Resseguros do Brasil
O Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, criado em 1939 pelo presidente
Getúlio Vargas (Decreto-lei no 1.186, de 3 de abril de 1939), objetivava fortalecer e
apoiar o desenvolvimento do mercado segurador nacional, assim como a retenção no
país dos riscos de empresas nacionais, seara dominada antes por resseguradoras
estrangeiras. Com a criação, conferiu-lhe o monopólio e a regulação do mercado
securitário.
28 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 1o volume: arts. 1o a 74. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 236-237. 29 O conteúdo da consulta formulada é o seguinte: É possível suprimir direitos conferidos pelas ações de classe especial (golden share), quando da desestatização de empresas estatais sem contrapartida financeira, e seria o CPPI a autoridade competente para tanto? E, no caso de direitos específicos definidos além das disposições de Resolução do CND, a competência seria do Ministro de Estado da Fazenda?
14
Esse mercado tem a função de pulverizar os riscos de maior volume,
podendo atuar no resseguro de empresas seguradoras, ou na retrocessão, atuando
juntamente com outras resseguradoras. Pela grandeza dos objetos segurados, é um
mercado de extensão internacional, bastante competitivo.
Como as companhias do mercado segurador não possuem capital
suficiente e recursos adequados para aceitar todos os sinistros contratados, devem
se proteger também de eventuais riscos do negócio. Por essa razão, a resseguradora
atua como “seguro do seguro”, ou “seguro do resseguro”, pulverizando os riscos
existentes e propiciando o funcionamento do mercado.30
O panorama econômico da época da fundação do IRB era de recuperação
dos efeitos da crise de 1929, com a indústria do café perdendo espaço nas
exportações e o mercado nacional voltando suas forças para substituir a importação.
Em verdade, a partir de 1933, o mercado interno já se recuperava da crise
do 1929, graças à política anticíclica em curso (governo comprando os estoques dos
cafeicultores) e ao panorama internacional de elevados preços de mercadorias
importadas (acarretada pela depreciação cambial), que aumentavam o interesse pelas
atividades econômicas internas.
Some-se a isso o conflito bélico de 1939, o qual sem dúvida ampliava os
anseios políticos nacionalistas, na defesa de uma indústria nacional capaz de atender
às necessidades do mercado interno.31
Com o aumento do índice de preços de mercadorias importadas, conjugado
com a estagnação do mercado de café (em razão da queda de exportações e da
existência de capacidade ociosa), o país iniciou o processo de fomento do mercado
interno e produção de capital, utilizando, em boa parte, a estrutura industrial
proveniente de fábricas internacionais que haviam fechado devido à crise.
Bens industriais provenientes do exterior a baixo custo, somados à inversão
industrial interna em razão da redução de produção de café, impactaram
positivamente o fomento industrial interno, que necessitaria de segurança para a sua
30 MARTINS, João Marcos Brito. Resseguros: Fundamentos Técnicos e Jurídicos. 2a ed. Rev. Atual. E- book, 2019. 31 FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil. 34 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 263-273.
15
atuação, no dinâmico processo de geração de renda.32
Esse panorama econômico ensejou a criação da resseguradora nacional,
objetivando desenvolver o mercado local que se recuperava da crise internacional.
Nesse cenário promissor ao desenvolvimento nacional, surgiram a
Companhia Siderúrgica Nacional (1941) e a Companhia Vale do Rio Doce (1942),
amparadas normativamente na Constituição de 1937, que incumbia ao Estado o dever
de atuar nas situações de deficiência da iniciativa individual.
A Carta de 1937 se inclinava à atuação estatal no domínio econômico
somente para suprir as “deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da
produção” (art. 135), com feição liberal na forma, mas forte atuação política na
atividade industrial, com a cartelização da economia e o ambiente altamente
regulamentado, desde o café até a produção de mandioca.33
Em 1946 houve a consolidação da legislação relativa ao IRB (Decreto-Lei
no 9.735, de 4 de setembro de 1946), fomentando as operações de resseguro e
retrocessão, operações garantidas pela União, visando também ao mercado
estrangeiro. Com a edição do Decreto-lei no 73, de 21 de novembro de 1966, o IRB foi
transformado em sociedade de economia mista, permanecendo como órgão regulador
de resseguro, a partir da criação do Sistema Nacional de Seguros Privados,
monopolizando o exercício da atividade de resseguro, chamando-se agora IRB Brasil
Resseguros S.A.
Em 1997 foi incluído no Programa Nacional de Desestatização (PND) por
meio do Decreto no 2.423, de 16 de dezembro de 1997, processo que não foi adiante
em razão de suspensão judicial decorrente de medida liminar concedida nos autos da
ADIN no 2.223-7, haja vista a discussão referente à transferência de funções
regulatórias e fiscalizatórias para a SUSEP, antes conferidas ao IRB. Além do mais,
houve questionamento também na Corte de Contas, onde foram detectadas
incorreções em suas contas.
32 FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil. 34 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007,p. 273-285. 33 FAORO, Raymundo. Os donos do poder: Formação do patronato político brasileiro. 5a ed. São Paulo: Globo, 2012, p. 811.
16
Em 15 de janeiro de 2007, foi sancionada a Lei Complementar no 126, que
abriu o mercado ressegurador brasileiro, quebrando o monopólio do IRB, que passou
à atual como uma empresa resseguradora local, perdendo, entretanto, a qualidade de
órgão regulador, atribuição que foi conferida à Superintendência de Seguros Privados
– SUSEP.
Em virtude da abertura do mercado ressegurador, o IRB se reestruturou,
passando por processo de desestatização, retomado por meio da Resolução no 3, de
7 de abril de 2011, o qual havia sido suspenso pela Resolução CND no 32/2000.
Iniciou-se então a modelagem da desestatização, e foi designado o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES como gestor do processo
de desestatização, em conformidade com o inciso III do art. 4o da Lei no 9.491, de 9
de setembro de 1997. A modelagem do processo é estabelecida pelo Conselho
Nacional de Desestatização - CND, atualmente com atribuições desempenhadas pelo
Conselho do Programa de Parceria de Investimentos da Presidência da República -
CPPI (Lei no 13.334, de 13 de setembro de 2016).
Após esse processo inicial de desestatização do IRB, nos termos da
legislação vigente, a empresa é hoje uma sociedade privada da qual a União detém
participação minoritária (11,73% do capital votante), com 10% encontram vinculados
ao Acordo de Acionistas, que permite que ela integre o denominado “Bloco de
Controle” da sociedade. O primeiro Acordo firmado entre as mesmas partes é de 24
de maio de 2013, tendo sido, em 12 de agosto de 2015, aditado e consolidado.
Em 2017, o IRB abriu o capital com o lançamento das ações no Novo
Mercado da B3, nível máximo de Governança, assumindo a 8a posição entre os 10
maiores resseguradores do mundo em valor de mercado.
Em decorrência de acordo de acionistas pactuado entre União, BB Seguros
Participações S.A., Bradesco Auto RE, Itaú Seguros S.A., Itaú Vida e Previdência
S.A., Fundo de Investimentos em participações Caixa Barcelona, pactuado em 12 de
agosto de 2015, foi decidido, na forma do art. 17 da Lei das Sociedades Anônimas e
do art. 8o da Lei no 9.491, de 9 de setembro de 1997, a existência de ação preferencial
de classe especial de titularidade exclusiva da União (golden share)34.
34 De acordo com o estatuto da companhia, são os seguintes poderes da Golden Share: “Art. 8 A Golden Share confere à União, em caráter permanente, direitos de veto nas deliberações sociais ou negócios
17
Interessante notar que, com a edição do Decreto no 9.811, de 30 de maio
de 2019, foram incluídas as ações ordinárias detidas pela União no capital social do
IRB no Programa Nacional de Desestatização, designando-se o Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES como responsável pela execução e
pelo acompanhamento dos atos necessários à alienação.
Caso a alienação prossiga, a União irá permanecer apenas com a ação
preferencial de classe especial, com poder de gerência sobre a sociedade empresária,
embora sem nenhum capital investido.
Observa-se que o poder relacionado à golden share, após eventual
desinvestimento, seria majorado, pois algumas cláusulas estão intimamente ligadas
ao acordo de acionistas, e, com a alienação, a União seria automaticamente excluída
do acordo. Veja-se que o poder de veto não se admite nas hipóteses de transferência
de ações realizadas em conformidade com o Acordo de Acionistas, do qual a União
participa (com previsão similar para as políticas de subscrição de risco). Com a
alienação e a saída da União do Acordo, não existe nenhuma exceção a ser
respeitada pela cláusula especial, aumentando-se o poder de veto da União.
A situação extraordinária indica que, mesmo que o Leviatã tenha alienado
toda a sua participação acionária, permanecendo, no entanto, com a ação preferencial
de classe especial (já que, para a extinção desta, exige-se procedimento diferenciado,
pois se trata de poder estratégico), seu poder de gerência na sociedade irá aumentar,
pois o poder de veto a transferências acionárias e a eventuais políticas de subscrição
de risco e retrocessão será ilimitado.
jurídicos a respeito das seguintes matérias: I - mudança de denominação da Sociedade ou de seu objeto social; II - transferência de controle acionário da Sociedade, observado o disposto no § 1o deste art. 8o; III - alteração ou aplicação da logomarca da Sociedade; IV - definição das políticas de subscrição e retrocessão, representadas por normas de caráter geral, sem indicação individualizada de negócios, devendo esse direito ser exercido de forma a se buscar o equilíbrio econômico-financeiro das carteiras correspondentes, salvo disposição expressa em acordo de acionistas do qual a União faça parte; V - operações de transformação, fusão, incorporação e cisão que envolvam a Sociedade, que possam implicar em perdas de direitos atribuídos à Golden Share; e VI - qualquer alteração dos direitos atribuídos à Golden Share, sem a anuência escrita manifestada pela União. § 1o Não está sujeito ao veto da União de que trata o inciso (ii) do art. 8o deste Estatuto Social as transferências de ações que sejam realizadas em conformidade com acordo de acionistas do qual a União faça parte. § 2o Em decorrência da titularidade da Golden Share, é assegurado à União o exercício dos seguintes direitos, de forma permanente: I - indicação de 1 (um) membro para o Conselho de Administração, que exercerá o cargo de Presidente do órgão, e seu respectivo suplente; e II - indicação de 1 (um) membro e seu respectivo suplente para o Conselho Fiscal”.
18
Nessa hipótese, uma vez alienada a participação da União, com a
consequente retirada, será mantido o poder controlador, mesmo sem poder acionário,
podendo a União vetar incondicionalmente transferências acionárias e políticas de
subscrição, além de poder indicar pessoa, para compor a presidência do Conselho de
Administração.
O cenário do mercado ressegurador é bem distinto daquele de 1939, data
da criação do Instituto, em que o mundo se recuperava da grave crise de 1929. Dessa
forma, ao se retirar do IRB, para atuar apenas de forma episódica e excepcional no
âmbito privado, o Leviatã permanece de maneira mais forte no mercado,
evidenciando-se evidente conflito entre o disposto no aparato normativo e o que
ocorre no mundo dos fatos.
Se normativamente a previsão Constitucional endossa a atuação estatal
apenas nos casos de relevante interesse coletivo, quando for necessário, decorrente
de imperativos da segurança nacional (art. 173), positivamente, no mundo dos fatos,
a questão toma contorno diverso, mormente em decorrência de acordos de acionistas
ou cláusulas preferenciais (golden share).
Se, a partir da análise normativa, os valores embutidos no preceito
constitucional nos levam a menos intervenção, reservada aos casos de relevante
interesse coletivo e aos motivos de segurança nacional, a análise positiva dos fatos
nos leva a crer que, mesmo com a alienação da participação, restaria ainda grande
intervenção do Estado no domínio econômico, mesmo considerando que o momento
histórico seja absolutamente distinto.
Conclusão A retirada do Leviatã do meio econômico é intrincada e possui variados
conflitos no caminho. O cumprimento ao preceito constitucional de intervenção
excepcional apenas em situações de interesse coletivo ou segurança nacional traz
complexidades que apenas despontam, quando o procedimento está em curso.
Desinvestir traz consequências legais e questionamentos acerca de quais
instrumentos devem ser usados, além de apresentar variações interventivas, como o
19
caso das ações preferenciais de classes especiais, que ganham força no momento da
retirada.
Dado o cenário incerto, a melhor saída parece ser trabalhar
coordenadamente com instituições de controle, visando a ambiente mais promissor
para geração de empregos, renda e riqueza.
Referências
ANDERSON, Gary M.; MCCORMICK, Robert E.; TOLLISON, Robert D. The
Economic Organization of The English East India Company. Journal of Economic
Behavior and Organization 4 (1983), p. 221-238, North-Holland.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas
públicas e sociedades de economia mista. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
______. Empresa público-privada. Revista dos Tribunais – RT, ano 98, n. 890, p. 33-
68, dez. 2009.
BEZERRA, Helga Maria Saboia. La golden share como instrumento de control
estatal en empresas privatizadas. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos.
Publicação do Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC. Ano XXXI. Julho de
2010.
BRASIL. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Resolução DIR no 3254/2017-BNDES - “Política de Atuação em Mercado de Capitais do Sistema BNDES”.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 1o volume:
artigos 1o a 74. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: Formação do patronato político brasileiro.
5a ed. São Paulo: Globo, 2012.
FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil. 34 ed. São Paulo: Companhia
das Letras, 2007.
GUEDES, Filipe Machado. A atuação do Estado na economia como acionista
minoritário: possibilidades e limites. São Paulo: Almedina, 2015.
LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de Laços: Os donos do Brasil e suas conexões.
São Paulo: Bei Comunicação, 2018.
20
MARTINS, João Marcos Brito. Resseguros: Fundamentos Técnicos e Jurídicos. 2a
ed. Rev. Atual. E-book, 2019.
MAZZUCATO, Mariana. O estado empreendedor: desmascarando o mito do setor
público vs. Setor privado. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2014.
MICKLETHWAIT, John; WOOLDRIDGE, Adrian. A quarta revolução. São Paulo:
Penguin, 2018.
MILHAUPT, Curtis J.; PARGENDLER, Mariana. Governance Challenges of Listed
State-Owned Enterprises around the World: National Experiences and a Framework
for Reform, 50 Cornell Int’ L.J.473 (2017).
MOREIRA, Terezinha. O processo de privatização mundial: tendências recentes e
perspectivas para o Brasil. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 97-112,
jun. 1994.
MUSACCHIO, Aldo. Reinventando o capitalismo de Estado: o Leviatã nos negócios:
Brasil e outros países. 1a ed. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2015.
PACHI FILHO, Fernando Felício. “Privatização”, “desestatização” e “venda”:
sinonímia e efeitos de sentido no discurso da imprensa. Veredas On Line. Análise do
discurso. Juiz de Fora. Vol. 2/2010, p. 51-63..
SHAPIRO, Mario Gomes; MARINHO, Sarah Morganna Matos. Conflito de Interesses
nas Empresas Estatais: uma análise dos casos Eletrobrás e Sabesp. Rev. Direito
Prax, Rio de Janeiro, vol. 9, n. 3, 2018.
SCHWIND, Rafael Wallbach. O Estado acionista: empresas estatais e empresas
privadas com participação estatal. São Paulo: Almedina, 2017.
THE ECONOMIST. Special Report: The visible hand. Edição de 21 de janeiro de
2012.
21
