O ATO NULO E A PRESCRIÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – A PRESCRIÇÃO
Realmente o tempo pode funcionar, nas relações civis, como meio de aquisição ou perda de direitos. Temos então a prescrição extintiva e aquisitiva. Os dois institutos são distintos. Há a prescrição aquisitiva ou usucapião(com os quais se adquire a propriedade de bens móveis ou imóveis e a titularidade dos direitos reais de gozo sobre os bens).
A prescrição encobre a pretensão(exigir) e com isso a ação.
Tem-se do Código Civil de 2002, vigente, que revogou o chamado Código Beviláqua:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.
O conceito da prescrição extintiva se estatui assim: cada direito se extingue por prescrição, quando o titular não o exercita durante o tempo determinado por lei. O conceito romano da prescrição era o que de que ela atingia a actio, isto é, o meio processual mediante o qual se fazia valer o direito: este sobrevivia, e, por exemplo, tratando-se de obrigação, extinta por prescrição, a ação permanecia, no entanto, o crédito, sem bem que desprovido da tutela da ação, sob forma de obrigação natural.
A prescrição extintiva pressupõe uma ação e, por conseguinte, uma lesão ao direito. Não há prescrição extintiva sem violação do dever jurídico, isto é, sem ilícito. Apenas depois de nascida a ação é que a prescrição começa a correr: actio nondum nata non praescribitur. A prescrição extintiva pressupõe ainda a inatividade do titular do direito lesado diante da lesão: qualquer ato de exercício ou proteção do direito interrompe a prescrição, extinguindo o tempo já decorrido, como ensinou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 80). Mas se a inatividade do titular decorrer de certos motivos especiais, a prescrição não se verifica, suspendia-se, por exemplo, no direito romano, em relação aos impúberes sob tutela, aos filii familias com pecúlio profectício, aos menores de 25 anos. A prescrição extintiva pressupunha finalmente o fluxo do tempo, que variava entre os 2 meses e os 100 anos, mas que,era de 30 anos, via de regra.
A prescrição extintiva acarretava a extinção do direito, mas não ipso iure, apenas exceptionis ope. Não podia ser suscitada pelo juiz ex officio, só o interessado é que poderia invocá-lo.
A contagem civil é feita ad dies, isto é, considerando-se o dia como unidade e não como período de 24 horas. A jurisprudência romana, segundo informa a doutrina, decidiu que a contagem do tempo terminasse no início do último dia(dies ad quem), salvo se ele acarretasse a perda de um direito. O primeiro dia sempre se contava. Diversa era a contagem natural que é feita de momento a momento, a momento ad momentum, calculando-se do momento em que o período de tempo se inicia até o momento em que se extingue.
O ordenamento jurídico não tutela quem não exerce o seu direito, de modo a garantir a segurança jurídica necessária. A prescrição atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação. Mas, nem todos os direitos se comportam do mesmo modo, em face desta causa especial de extinção, de modo que há direitos imprescritíveis.
É o caso dos direitos que se referem a estado e à capacidade das pessoas, os quais são insuscetíveis de alienação e não se perdem por prescrição. Não se aplica a prescrição ao direito de propriedade, pode se perder o domínio se com o não uso do proprietário se conjuga o uso e a posse por parte de um terceiro; operando-se a prescrição aquisitiva que faz adquirir pelo possuidor a propriedade alheia, e, só em consequência de tal aquisição, se verifica a perda correspondente; não tem, pois, lugar, como ensinou Roberto de Ruggiero(Instituições de direito civil, volume I, terceira edição, pág. 286), na prescrição extintiva, que não tem qualquer efeito quando falte a posse de terceiro.
Imprescritíveis são os chamados direitos facultativos, as faculdades que pertencem a um titular de um direito em consequência do próprio direito.
Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341): as causas impeditivas da prescrição são as circunstancias que impedem que seu curso inicie e, as suspensivas, as que paralisam temporariamente o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele.
A suspensão é a paragem do decurso do tempo necessário para a prescrição, por causas que sobrevém e impedem a sua continuação, ou que, existindo já de início, o impedem desde a sua altura. Ensinou Ruggiero(obra citada, pág. 292) que pode parecer, no segundo caso, que a suspensão coincida e se confunda com o impedimento da prescrição, mas tal não sucede, porque na suspensão há sempre o pressuposto de que a ação tinha já nascido e não era abstratamente exercível, apenas havendo uma causa que obstava ao seu efetivo exercício, ao passo que nas causas que impedem a prescrição, como ainda não nasceu a ação estamos antes em face de uma imprescritibilidade.
Prolonga-se, na suspensão, a duração da ação por todo o tempo em que subsiste a causa da referida suspensão, o que implica que, quando a causa seja superveniente e não tenha existido desde o princípio, o decurso da prescrição cinde-se em dois períodos entre os quais se põe, como parênteses, um intervalo de tempo que dura quanto a causa dura e que não se conta no tempo da prescrição. Na causa superveniente, o período que antes dela decorreu acrescenta-se, pois, ao que começa a correr desde o seu desparecimento, e com a soma desses dois períodos, é que a prescrição se completa, o que, constitui a diferença mais notável entre a suspensão e a interrupção.
Os artigos 197, I a III, 198, I e 199, I e II, todos, do CC estabelecem as causas impeditivas da prescrição. De acordo com Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341) as causas impeditivas da prescrição se fundam no status da pessoa, individual ou familiar, atendendo razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral.
Primeiramente, não corre prescrição no caso dos cônjuges, na constância do matrimônio. A propositura de ação judicial por um contra o outro seria fonte de invencível desarmonia conjugal. É provável que a influência do cônjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ação, que no qual, se extinguiria pela prescrição (CC, art.197, I). Também não há prescrição no pátrio poder do filho sobre influência dos pais, que o representam quando impúberes e assistem quando púbere. Não sendo certo, deixar que preservem seus direitos, se vissem os filhos obrigados à ação judicial, sob pena de prescrição (CC, art.197, II).
Ademais, não corre a prescrição entre tutela e curatela. O tutor e o curador devem zelar pelos interesses de seus representados. Sendo que, a lei suspende o curso da prescrição das ações que uns podem ter contra os outros, para evitar que descuidem dos interesses, quando conflitarem com esses (CC, art.197, III).
O artigo 198 do CC também estabelece que não corre prescrição contra: os absolutamente incapazes (CC, art,198, I). Sendo, uma maneira de os proteger. O prazo só começa a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta. Outrossim, não corre prescrição contra os que estiverem a serviço público da União, dos Estados e Municípios, estão fora do Brasil (CC, art.198, II) e contra os que estiverem incorporados às Forças Armadas, em tempo de guerra. Suponha-se que estes estejam ocupados com os negócios do País, não tendo tempo para cuidar dos próprios (CC, art.198, III).
O artigo 199 do CC igualmente determina que não corre prescrição pendendo condição suspensiva (CC, art.199, I), não estando vencido o prazo (CC, art.199, II), pendendo ação de evicção (CC, art.199, III). Já o artigo 200 do CC estabelece que não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação originar de fato que deva se apurado no juízo criminal. Isso serve para evitar decisões contrapostas. O artigo 201 determina que é suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitando os outros caso a obrigação for indivisível.
Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 339) as causas que interrompem a prescrição são: as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper. O artigo 202 do Código Civil apresenta seis atos que interrompem a prescrição. O primeiro caso que interrompe a prescrição ocorre através do despacho do juiz, mesmo sendo incompetente, que ordenar a citação, caso o interessado a promover no prazo e na forma da lei (CC, art.202, I).
O segundo caso é pelo despacho que a ordena, e não a citação propriamente dita, que tem o condão de interromper a prescrição. Sua eficácia fica dependendo de a citação efetuar-se no prazo determinado pela lei. A lei admite que tal efeito se alcance ainda que a citação seja ordenada por juiz incompetente. A regra não beneficia alguém que, de última hora, queria se salvar da prescrição que está quase consumada, devido a sua negligência, requerendo que a prescrição seja interrompida perante o primeiro juiz que achar. A citação deve interromper a prescrição, que se revista de validade intrínseca, pois a prescrição não se interrompe com a citação nula por vício de forma ou por achar perempta a instância ou a ação.
A terceira hipótese que interrompe a prescrição é através do protesto nas condições do primeiro inciso (CC, art.202, II). Quando a lei diz: “nas condições do inciso anterior”, entende-se que o legislador está se referindo ao protesto judicial e não o protesto comum de título cambial. Esta solução, no começo, incerta na Jurisprudência, foi contestada em julgado unânime da 1ª Turma do Suprem Tribunal Federal.
Ademais, interrompe a prescrição pelo protesto cambial (CC, art.202, III), pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (CC, art.202, IV). Também revelando a solvência do credor, interessado em defender sua prerrogativa. Bem como por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art.202, V) e por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art.202, VI). Aqui, se prescinde de um comportamento ativo do credor, sendo este, desnecessário dado o procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigação, seria estranho que o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento.
Sendo um exemplo, a hipótese se configura quando o devedor faz pagamento por conta da dívida, solicita ampliação do prazo, paga juros vencidos, outorga novas garantias, e outros.
A solvência precisa manifestar-se através de uma das maneiras enumeradas nos primeiros incisos do art.202. Caso isso ocorra, a prescrição se interrompe para reencetar seu curso no minuto seguinte ao da interrupção. A prescrição interrompida também pode correr da data do último ato do processo para a interromper (CC, art.202, parágrafo único).
O artigo 203 mostra que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado, sendo que o 204 do CC determina que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; e a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos coobrigados.
A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; sendo como, a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC, art.204, parágrafo primeiro).
A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, somente quando se tratar de obrigações e direitos indivisíveis (CC, art.204, parágrafo segundo).
A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (CC, art.204, parágrafo terceiro). Há o entendimento de que, enquanto não nascer a ação conferida para tutela de um direito, não se pode falar de extinção por prescrição. Quanto aos direitos sujeitos a condição ou a termo, não se pode verificar a prescritibilidade antes de verificada a condição ou terminado o termo.; o início da prescrição é impedido pela condição suspensiva, bem como pelo termo, e isto porque no primeiro caso o direito que dá lugar à ação ainda não surgiu e, no segundo, já surgiu mas está suspenso o seu exercício.
Exemplos de prazos prescricionais:
A regra geral está no artigo 205, sendo que, a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não tenha fixado prazo menor. Sendo este, o prazo máximo da prescrição. Caso o Código Civil não tenha previsto outro prazo, o prazo mencionado vale para todos os casos de prescrição, de modo que, ou a lei impõe um prazo menor, ou a ação prescreve dentro do tempo mencionado no artigo 205.
O artigo 206 contempla várias ações e fixa-lhes um prazo diferente de prescrição, que começa de um e vai até cinco anos, atribuído a muitas ações.
Prescreve no prazo de um ano a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos (CC, art.206, I).
Prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Prescreve no prazo de três anos a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos (CC, art.206, I).
Prescreve em quatro anos a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
Por fim prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular (CC, art.206, I).
II – A PRESCRIÇÃO DOS ATOS NULOS
Costuma-se dizer que o ato nulo não prescreve.
Mas, a doutrina moderna admite que as nulidades de pleno direito também são alcançadas pela prescrição.
A doutrina francesa tradicional proclamava a imprescritibilidade dos atos nulos, como se lia de Demolombe, Laurent, Planiol, Colin e Capitant, mas se modificou a partir das observações de Esmein no Tratado prático de direito civil francês de Planiol et Ripert(título VI, página 423), que se apoiam em jurisprudência.
Henri de Page(Traité élementaire de droit civil belge, t. II, pág. 708), esclareceu que a teoria da imprescritibilidade, defendida por alguns, se baseava sobre a falsa noção dos atos inexistentes e invocou um aresto da Corte de Cassação da França em que se assentou: “a regra geral da prescrição de todas as ações pessoais e a ordem pública, pois a prescrição estabelecida nesse preceito não tem por efeito dar à convenção proibida uma existência legal, senão o de aniquilar todas as ações tendentes a declaração de nulidade.
Os irmãos Mazeaud(Leçons de droit civil, t. II, pág. 252, 1956) ensinaram, do mesmo modo, que a ação de nulidade absoluta está sujeita à prescrição de direito comum.
Entende-se, assim, em síntese, que o fundamento da prescrição, determinando a instituição de uma regra geral para extinguir todas as ações justifica sua aplicação aos atos nulos.
Clóvis Beviláqua(Teoria geral do direito civil, página 289, 7ª edição) incluía as ações de nulidade absoluta entre as ações pessoais, sustentando que se acham sujeitas à regra geral do artigo 177 do Código Civil de 1916.
Carpenter após combater a ideia de Planiol, de que é imprescritível o ato nulo, esclareceu que:
“O ato nulo não prescreve; o que prescreve é a ação de nulidade que porventura nasce dele”.
Mas se diz que o tempo não o converte em ato válido, mas impede que os efeitos produzidos venham a ser anulados, razão por que, uma vez prescrito, não será possível obter-se, por meio da ação, a restituição das partes ao estado em que, antes dele, se achavam.
Mas não há ação imprescritível na sistemática do direito privado brasileiro.
III – PRESCRIÇÃO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS
Pugliese(Tratrato dela prescrizione extintiva, pág. 49, Turim, Unione Tipografico Editrice, 1892), distinguia as prescrições periódicas por si mesmas das prescrições acessória. Do seu ensinamento tem-se que a ilação de que, não sendo o contrato de trabalho um negócio jurídico destinado a originar prestações periódicas “per se stante”, como é, por exemplo o contrato de constituição de renda, o direito do empregado “a perceber diferenças salariais depende do direito de que tais diferenças são consequência, o qual estando prescrito, a prescrição determina a extinção, não só das prestações vencidas, mas também do direito de exigi-las. Se prescrito, não estiver, pode ocorrer, não obstante a prescrição de prestações vencidas no período antecedente ao lapso do tempo já corrido.
Prescrito o direito principal, aplica-se o princípio da acessoriedade. A regra restou estabelecida em Códigos como o alemão e o suíço(artigos 224 e 133, respectivamente), aplicando-se, com maior frequência, às prestações de juros, mas se estendendo a toda e qualquer prestação periódica.
O artigo 178, § 10, incisos I a V, e § 7º, III, consagrava a prescrições periódicas, todas acessórias(alimentícias, de renda, juros, aluguéis, salários), manando contar o prazo do dia em que cada prestação foi exigível.
Veja-se a regra constante do artigo 206 do Código Civil de 2002:
§ 5o Em cinco anos: I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II – a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III – a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
Lembre-se que a prestação de salário é acessória no sentido de que depende do pressuposto contratual ou legal; se este falta, cai a prestação. Prescrito que seja o direito de exigi-la, obviamente com este desaparece.
Prescrito, por não ter sido exercido no tempo hábil, o direito principal, não faz sentido a aplicação da regra de prescrição sucessiva das prestações periódicas, como ensinou Orlando Gomes(Ensaios de direito civil e de direito do trabalho, 1986, pág. 214).
Já na hipótese de prestações periódicas nascidas de um direito inesgotável, como disse ainda Orlando Gomes, existe a possibilidade de que a prescrição vá correndo a medida que se forem sucedendo os vencimentos no curso do lapso prescricional.
Para tanto, leia-se o prejulgado 48 do Tribunal Superior do Trabalho.
Porque não se distinguem os casos de prescrição do direito e prescrições das prestações que origina num contrato de trato sucessivo alguns tribunais trabalhistas aplicam-no a todas as situações, chancelando uma aberração jurídica: reconhecer a permanência de efeitos jurídicos de um direito extinto.
O Supremo Tribunal Federal, no passado, já entendeu, em recurso extraordinário, no passado, que a prescrição atingia a pretensão de reenquadramento e não somente a parcela dos proventos.
Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por se tratar de obrigação de trato sucessivo, é possível incidirem, na mesma ação de cobrança de cotas condominiais, dois prazos prescricionais diferentes, a depender do momento em que nasce cada pretensão, individualmente considerada, observada a regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil de 2002.
A matéria foi discutida no julgamento do REsp 1.677. 673 – DF.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que a pretensão de cobrança das cotas condominiais se renova conforme a periodicidade em que é devido seu pagamento – em regra, mês a mês – e, por isso, nasce a partir do vencimento de cada parcela.
“Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, podem incidir, no contexto da mesma relação jurídica, dois prazos prescricionais diferentes – 20 e cinco anos –, a serem contados a partir de dois marcos temporais diferentes – a data do vencimento da cada prestação e a data da entrada em vigor do CC/2002 –, a depender do momento em que nasce cada pretensão, individualmente considerada”, afirmou.
Sob a égide do CC/16, era de 20 anos o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de despesas condominiais, ou seja, incidia a regra geral do seu art. 177, por se tratar de ação pessoal sem definição de prazo prescricional específico (REsp 1.366.175/SP, Terceira Turma, julgado em 18/06/2013, DJe de 25/06/2013).
Sob a égide do CC/02, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é de 5 anos o prazo prescricional para que o condomínio geral ou edilício (vertical ou horizontal) exercite a pretensão de cobrança de taxa condominial ordinária ou extraordinária, constante em instrumento público ou particular, a contar do dia seguinte ao vencimento da prestação (REsp 1.483.930/DF, Segunda Seção, julgado em 23/11/2016, DJe de 01/02/2017, pela sistemática dos recursos repetitivos).Nesse cenário, destaca-se a regra de transição do art. 2.028 do CC/02, segundo a qual incidem os prazos do CC/16 (20 anos), quando reduzidos pelo CC/02 (5 anos), se, na data da entrada em vigor deste – 11/01/2003 – houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido naquele (isto é, mais de 10 anos).
Como disse Pontes de Miranda, com a prescrição encobre-se a pretensão.
Tem-se que embora comporte incidência imediata a lei nova acerca de prazos preclusivos ou prescricionais, a doutrina fornece elementos para a solução conflitual, que, pela razoabilidade, merecem ser seguidos na ausência de expressa disposição de lei.
Assim é que, se a nova lei reduz o prazo de prescrição deve-se distinguir: a) se, computado, o prazo maior previsto na lei antiga, este se escoar antes de findo o prazo menor previsto na nova lei, computado a partir da vigência desta, deverá ser adotado o prazo previsto pela lei anterior; b) se computado o prazo previsto pela lei nova, a partir da data do início de vigência desta, se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela lei anterior, aplicar-se-á o prazo menor previsto pela lei nova, contando-se dito prazo a partir da data da vigência da lei nova.
Os princípios aqui enunciados já haviam sido formulados por Savigny(Traité de droit romain, pág. 418/426); a) se lei nova suprime a prescrição, atinge todos os prazos iniciados; b) se a lei nova introduz prescrição desconhecida, aplica-se imediatamente, mas computando-se o prazo a partir de seu início de vigência; c) se modalidade de interrupção é introduzida ou abolida, aplica-se imediatamente a todos os prazos iniciados; d) se a lei nova prolonga o prazo aplica-se imediatamente; e) se a lei nova reduz o prazo, computa-se o prazo reduzido a partir de seu início de vigência, desconsiderando-se o tempo já escoado. Savigny já previa a solução mais adequada; aplica-se o prazo reduzido previsto pela lei nova a partir do seu início de vigência, salvo se findar antes o prazo mais longo previsto pela lei antiga computado o tempo fluído antes da lei nova. Efetivamente, sendo intuito da lei nova reduzir o prazo não poderia aplicar-se de maneira a alongar o prazo(tempo decorrido na vigência da lei antiga mais período mais breve computado, porém, a partir do início de vigência da lei nova).
Essas conclusões, que foram aconselhadas pela doutrina, tiveram consagração no artigo 169, terceira alínea, da Lei de Introdução ao Código Civil alemão.
Se a lei nova amplia o prazo de prescrição extintiva, aplica-se o novo prazo, mas computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga.
Da incidência imediata da lei nova às prescrições em curso resulta que, se a lei nova torna imprescritível direito que a lei anterior considerava prescritível, imprescritível ficará sendo o direito, salvo se antes da vigência da lei nova, já se houvesse consumado a prescrição. Ao contrário, se a lei nova declara prescritíveis direitos que eram imprescritíveis na vigência da lei anterior, tais direitos passam a ser sujeitos à prescrição, computado o respectivo prazo, porém, a partir da data de início da vigência da lei nova, como já abordou, dentre outros, Roubier(Les conflicts, tomo II, pág. 231).
Asseveram alguns autores que o momento inicial do prazo prescricional se regula pela lei então vigente e não pela lei nova, como acentuaram Câmara Leal e Carlos Maximiliano.
Por sua vez, os atos jurídicos respeitantes à prescrição, dotados de eficácia própria, disciplinam-se pela lei vigente ao tempo em que ocorreram, como, por exemplo, os atos ou fatos interruptivos ou suspensivos do prazo prescricional.
Ensinou, a propósito, Pontes de Miranda(Comentários à Constituição, volume V, pág. 93): “A interrupção da prescrição pertence à classe dos fatos jurídicos ligados a pontos, a elementos atômicos. Há uma lei, e só uma lei, sob a qual a interrupção se deu. A suspensão iniciada sob a lei antiga, pode ter como causa fato ou estado contínuo, e só nesse caso constitui espécie digna de estudo. O tempo que ocorreu como de suspensão, durante a vigência da lei antiga, é passado, e como passado se trata. A lei nova somente é possível abolir a causa, ou determinar que a suspensão tenha limite. Na primeira hipótese, a prescrição retoma o curso; na segunda, retomá-lo-á no limite fixado, ou desde logo, se o tempo máximo já foi atingido. Se foi considerada imprescritível a ação, e estava correndo a prescrição, cessa o curso, à entrada em vigor da nova lei.”
Pontes de Miranda(Comentários à Constituição, tomo V, pág. 94) adotou os seguintes pontos de vista: “A lei nova não pode ter o efeito de considerar interruptivo da prescrição fato que, ao tempo em que ocorreu, não era, nem o de considerar não-interruptivo(Tribunal Comercial de Marselha, 9 de fevereiro de 1932). Mas, ainda aí, é preciso atender-se a que toda a lei é dominante no seu tempo, de modo que fato passado pode ser causa de interrupção a qualquer momento a partir da lei nova. O que não lhe é dado é estabelecer efeitos no passado, porque não lhe é dado fazer ter entrado no mundo jurídico. A suspensão da prescrição pode resultar de fato instantâneo ou de estado contínuo. No primeiro caso, a suspensão está sujeita a regras relativas a interrupção: se a lei diz que se suspenderá por três meses, o fato que sob ela se produziu, surtirá esse efeito da lei do seu tempo. Noi segundo caso, se a lei nova cria causa de suspensão, a prescrição suspende-se a partir da entrada em vigor, de modo que o tempo corrido, a despeito de ter começado o estado contínuo, se conta do prazo da prescrição; se a lei nova suprime causa que a lei antiga conhecia, a prescrição recomeçará a correr, sem que se conte no prazo da prescrição o tempo que correu”.
A renúncia da prescrição rege-se pela lei vigente ao tempo em que se operou. Se a lei nova permite renúncia à prescrição, é renunciável a prescrição consumada na vigência de lei que não admitia tal renúncia. Se a lei nova não permite renúncia à prescrição, ao contrário da lei anterior que a facultava, prevalece a renúncia verificada na vigência desta.
Tem aplicação imediata a lei que transforma o prazo de prescrição em prazo extintivo ou vice-versa. Se, porém, a lei nova transforma em prazo de decadência o prazo que a lei anterior definira como prescricional, subsistem as interrupções e suspensões do prazo prescricional ocorridas na vigência da lei antiga.
IV – DIREITOS INDISPONÍVEIS E DIREITOS DISPONÍVEIS
Veja-se o caso de direitos indisponíveis como o salário.
Alguns direitos trabalhistas não podem, por exemplo, ser renunciados, mas prescrevem, como é o caso, do direito a férias anuais. Não se admite renúncia, nem transação desse direito, de nada valendo a declaração que, para esse fim, faça qualquer empregado; ademais o direito a ter férias é, na sua substância, imprescritível, prescrevendo, entretanto, a dívida de direito(indenização) em que se converte quando o direito não é exercido tempestivamente no seu modo normal.
Outros direitos são, no entanto, limitadamente indisponíveis, se assim, se pode dizer, do que resulta a possibilidade de se extinguirem em virtude da inércia do titular quanto ao seu exercício. São, em síntese, prescritíveis. Não é consentida a sua renúncia, mas se admite a adesão abdicativa daquele que poderia impugnar o ato lesivo.
Para tal observe-se a redação do artigo 468 da CLT com a alteração objeto da reforma trabalhista:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
§ 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Dentre tais direitos trabalhistas, um dos mais interessantes é o de impugnar alteração de qualquer condição de contrato de trabalho. Trata-se, como disse Orlando Gomes(obra citada, pág. 216), antes, de uma garantia do que propriamente de um direito, mas, de qualquer sorte, infringida que seja, a proibição legal(CLT, artigo 468), pode o prejudicado promover os meios idôneos à restauração da cláusula alterada. Não se permite que o empregado renuncie expressamente à garantia, firmando, por exemplo, um documento no qual se comprometa a aceitar qualquer alteração do contrato, mas não se impede que abdique do direito de reclamar contra esta, deixando de exercê-lo pelo tempo necessário à sua prescrição. A convalidação da alteração não ocorre por se entender que houve renúncia tácita do direito de impugnar. Mas, por exemplo, se a alteração trabalhista infringe mandamento de ordem pública, como, por exemplo, a do salário-mínimo, é nula, não por ser unilateral(bilateral nociva), mas por ter conteúdo ilegal. A alteração, a que se refere o artigo 468 da CLT é concernente às cláusulas estipuladas no âmbito da autonomia privada, como por exemplo, a mudança do horário de trabalho, a exigência da assinatura do ponto, matérias essas que, hoje, com a reforma trabalhista, podem ser objeto de convenção trabalhista. Nessas hipóteses, pode ocorrer prescrição radical do direito e não tão-somente das prestações periódicas de qualquer natureza, sendo anulável.
De: Rodrigo Romano <rodrigo
