A filosofia do direito sempre se situou nos quadrantes mais importantes dos debates políticos e sociais da história. Grandes revoluções e transformações foram feitas valendo-se de ideias jurídicas – assim foi o caso da Revolução Francesa, e sua dupla petição pelos direitos à liberdade e à igualdade. A antiga tradição filosófica sempre considerou a filosofia do direito um dos temas mais importantes de toda a enciclopédia filosófica. É talvez por isso que o jurista médio, que desconhece as questões jusfilosóficas, embora não trabalhe com elas, não deixa, no entanto, de reconhecer o alto valor da filosofia do direito. Ainda que desconhecida, ela é, para o jurista, a mãe de todo o pensamento jurídico.
A filosofia do direito é tão-somente a filosofia geral com um tema específico, o direito. O direito é, nesse caso, um objeto da filosofia. Assim sendo, a filosofia do direito, como especialidade filosófica, é assemelhada à filosofia política, à filosofia da religião, à filosofia da estética. Política, religião, estética, todos esses são temas da filosofia geral.
Houve um tempo no qual juristas, mal preparados filosoficamente, imaginavam que a filosofia do direito fosse uma filosofia própria, como se isso fosse um método apartado do método dos filósofos gerais. No entanto, a filosofia do direito não rivaliza, como se fosse um método, com a filosofia de Kant, com a de Hegel, com a de Marx. Pelo contrário, kantianos, hegelianos e marxistas podem falar das questões do direito, cada qual com seu método filosófico próprio. A filosofia do direito lhes é apenas um tema.
O Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil assegura os valores de uma sociedade pluralista e fundamenta-se no Pluralismo Político, conforme dispõem o preâmbulo e o artigo 1º, V, da CF/88.
A filosofia do direito que encontramos na Modernidade, desde seu início no século XVI até o Iluminismo do século XVIII, e incluindo ainda sua crítica, no século XIX, reflete as características desse contexto. A questão da tolerância e da liberdade religiosa torna-se uma referência fundamental em um mundo em mudança, com a consequente formação de sociedades pluralistas.
Sociedade plural é aquela composta por vários setores de poder, inexistindo, portanto, um único órgão responsável por proferir as decisões administrativas e políticas. Ou seja, a corrente pluralista se opõe à tendência de unificação do poder, que é característica da formação do Estado moderno.
O Pluralismo Político é decorrente do próprio conceito de pluralismo. No Pluralismo Político, temos diversos grupos detentores de uma parcela determinada de poder, no intuito de evitar que um único setor adquira influência desproporcional e, consequentemente, controle os demais. No Pluralismo Político, a sociedade é dividida de forma que os interesses de um grupo serão ora conflitantes, ora concordantes com os interesses de outro grupo, ou seja, não haverá, em momento algum, um setor inteiramente soberano, pois, apesar da possibilidade de existir um grupo social mais forte do que outro, o grupo mais forte terá que conviver com o pensamento e com os interesses de outros grupos sociais mais fracos. Isso, por si só, evitará a tirania da maioria e ainda assegurará o respeito aos posicionamentos e direitos dos setores minoritários.
Depois de Kant a filosofia do direito foi ficando cada vez mais técnica, especializada e compartimentalizada.
A necessidade de um novo pacto em uma sociedade em que a monarquia absoluta entrou em declínio leva a teorias do contrato social entre indivíduos dotados de direitos naturais, das quais Rousseau foi um dos mentores. Por outro lado, a necessidade de encontrar um novo modelo para a sociedade abre caminho para propostas de direitos políticos como a de Apresentação 11 Montesquieu, com a independência dos três poderes, que traz de volta ao debate a importância do equilíbrio na sociedade, encontrada já no mundo grego.
Na visão de Kant e do Iluminismo em geral, a sociedade deveria atingir a sua maioridade permitindo esse progresso também no campo do direito, como teria ocorrido no campo das ciências; a sociedade deveria ser composta por indivíduos emancipados, e, portanto, deveria dar-lhes condições para essa emancipação.
O direito participaria desse processo oferecendo um sistema de leis fundamentadas racionalmente, e a contribuição da filosofia do direito seria o exame e a discussão dessa fundamentação racional. O direito positivo deveria ser ele próprio o resultado da aplicação da razão à lei natural, concretizando-a em diferentes circunstâncias sociais e históricas.
As discussões atuais no âmbito da teoria política e da teoria do direito a respeito da soberania popular e dos direitos fundamentais pressupõem uma tensão permanente e inconciliável entre democracia e constitucionalismo e, mais concretamente, entre as atividades legislativa e judicial.
O fortalecimento do controle de constitucionalidade e a falta de credibilidade dos parlamentos reforçam um movimento crescente das democracias constitucionais no sentido da judicialização da política e, de forma mais radical, da ampliação do conceito clássico de representação de modo a abranger outras instituições, especialmente o Poder Judiciário. Esse fenômeno pode ser criticamente analisado sob a perspectiva de uma descentralização dos processos políticos de decisão e de uma autonomização do direito em face da legislação.
Tendo em vista que o superdimensionamento do Poder Judiciário suscita questionamentos, especialmente em razão do déficit democrático de suas decisões no controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, e que a transferência de poder das instâncias políticas representativas para a instância judicial não se mostra a solução mais consentânea com o princípio da soberania popular, há que se buscar uma perspectiva teórica alternativa aos desdobramentos atuais da teoria do direito.
Desde a sua introdução no panorama institucional da maioria dos países democráticos a partir de meados do século XX, suscitaram-se críticas e expectativas acerca da atuação das Cortes Constitucionais na mediação da relação entre Estado e Sociedade. Enquanto as expectativas projetadas sobre essa instância estão intimamente vinculadas à possibilidade de uma solução alternativa para a dupla crise institucional – do jurídico e do político – derivada, sobretudo, da incapacidade das Democracias Liberais em assimilar e endereçar as contradições das sociedades contemporâneas, a ascensão dessa instância judiciária ao posto de “Guardiã da Constituição” é comumente vista com desconfiança ou como prelúdio de um “esvaziamento democrático”, dado ao fato de que sua competência sobressai sobre os demais poderes sem que seus membros estejam vinculados pelo mecanismo democrático de legitimação do poder. O peculiar da direção hegemônica que toma este debate é que se enfatiza, então, uma presumida antinomia entre a jurisdição constitucional e os poderes políticos, preocupando-se os locutores em defender normativamente a supremacia de um dos lados sobre o outro. Entende-se que o desenvolvimento da Teoria Crítica da Democracia, que recoloca ao centro do debate o caráter argumentativo e deliberativo do processo democrático revalorizando nesta esteira o Pluralismo Político e o papel da Esfera Pública, bem como a peculiaridade do Novo Constitucionalismo, impulsionado pelas cartas constitucionais dirigentes no Estado Social, podem em conjunto contribuir para lançar nova luz a esta falsa antinomia, inserindo os atores da sociedade civil e a participação social como elemento novo na construção dos discursos jurídico e político. Essas instâncias intermediárias, nesta perspectiva, seriam capazes de agir como referente e mediador da tensão entre jurisdição constitucional e os poderes representativos, o que parece ainda mais fértil no panorama brasileiro, uma vez que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) inaugurou um sistema democrático particularmente sensível à deliberação popular.
Será o termo "multicultural" adequado a uma análise do pluralismo em democracias contemporâneas? Acredito que a resposta é "não". Isso porque o conceito de multiculturalismo cobre um número de fenômenos muito distintos que requerem tratamentos teóricos e empíricos diversos. É um conceito confuso em termos descritivos, e não muito útil em termos explanatórios ou normativos. Acredito que, antes de discutir questões normativas ou institucionais, seja necessário diferenciar entre os principais tipos de fenômenos "multiculturais" presentes em sociedades democráticas no fim desse século.
As duas últimas décadas assistiram à emergência de uma variedade de novos movimentos sociais e políticos, como os dos feministas e ecologistas, ou aqueles que defendem os direitos de minorias sexuais ou imigrantes. Ao mesmo tempo, reaparece uma variedade de movimentos políticos mais antigos, tais como aqueles que representam as minorias nacionais. Cada um desses movimentos constitui uma série de desafios à teoria e especialmente à prática institucional das democracias liberais. Uma característica comum aos diferentes movimentos pelo pluralismo cultural tem sido tanto a crítica de alguns dos princípios que as democracias liberais têm há tempos assumido sem discussões quanto uma defesa da dimensão coletiva negligenciada nas pressuposições teóricas do liberalismo tradicional. No entanto, as diferenças entre esses movimentos são tão significativas quanto suas semelhanças. Consideremos então algumas dessas semelhanças e diferenças com o auxílio de alguns critérios discriminatórios: temporalidade, territorialidade, objetivos políticos básicos, e a demanda por ou a ausência de representação coletiva e autogoverno (self-government).
O primeiro critério é a temporalidade, ou seja, a natureza transitória ou permanente dos diferentes movimentos pelo pluralismo cultural em relação às suas reivindicações, sejam de direitos, instituições ou princípios de procedimentos a serem incluídos nas regras democráticas do jogo. Como resultado, os movimentos que centram sua atenção em uma única questão são em geral transitórios porque suas reivindicações são temporárias e duram apenas até que eles adquiram equidade frente ao resto da sociedade com respeito a uma desigualdade percebida. É esse o caso, por exemplo, de direitos igualitários específicos ou das políticas de discriminação positiva defendidas por algumas organizações feministas ou por certas minorias sexuais. Por outro lado, muitas das reivindicações dos movimentos nacionalistas, de imigrantes ou de povos indígenas são de natureza permanente. Essas são geralmente reivindicações coletivas articuladas para manter ou desenvolver características culturais específicas (religião, língua, costumes, etc.) consideradas válidas por si.
O segundo critério é a territorialidade. Enquanto alguns movimentos ligam suas reivindicações a grupos dispersos por todo um estado nacional, outros se centram em coletividades que são encontradas principalmente em um território específico. Aqueles incluem movimentos que defendem uma única questão de grupos de imigrantes, enquanto estes últimos referem-se principalmente aos nacionalismos não-estatais.
O terceiro critério são os objetivos políticos mantidos pelos diversos movimentos. Esses objetivos podem ser classificados em dois aspectos: cultural e político. O primeiro aspecto depende de se o objetivo último for incluir no conceito de cidadania democrática certos aspectos culturais que até o momento haviam sido excluídos, ampliando o alcance do conceito clássico de igualdade política, ou incorporar certos aspectos culturais que diferenciam alguns cidadãos de outros, criando o que é usualmente chamado "cidadania diferenciada". O primeiro caso envolve uma extensão do conceito de cidadania de modo a abranger um conjunto de direitos e regras comuns a todos os cidadãos. O segundo envolve também uma extensão do conceito de cidadania, mas que será agora baseada na normatização de um conjunto de direitos culturais específicos que, em vez de incluir todos os cidadãos do estado, são voltados a um grupo específico. Nesse caso, o conceito de cidadania democrática deve incluir uma série de diferenças de grupos, contrastando-se à visão tradicional de cidadania como um status uniforme para todos os indivíduos. A maioria das reivindicações feministas, por exemplo, pertence a essa primeira categoria, enquanto alguns aspectos dos movimentos nacionalistas ou de grupos imigrantes (isenção em códigos de vestimenta e alimentação, feriados religiosos, etc.) pertencem à segunda categoria. O segundo aspecto desse critério depende de se o objetivo político é a integração igualitária e efetiva de coletividades específicas no sistema político aos quais têm sido parcamente integrados em termos práticos, ou se o que se propõe é a diferenciação política dessas coletividades no quadro institucional do Estado.
Finalmente, o quarto e o quinto critérios discriminatórios para os movimentos pelo pluralismo cultural são aqueles referentes, por um lado, à demanda por ou à falta de representação coletiva em instituições democráticas e, por outro lado, à demanda por ou a falta de autonomia política. Em um extremo encontra-se a maioria dos movimentos de questão única, os quais não fizeram nenhuma dessas reivindicações, e no outro encontram-se uma variedade de movimentos nacionalistas e indígenas, que têm tradicionalmente expressado sua preferência por ambas as reivindicações. Contrastando com aqueles, esses dois movimentos exigem representação política e autogoverno a partir de pontos de vista empíricos e normativos.
A aplicação conjunta desses critérios nos permite distinguir ao menos quatro tipos básicos de movimentos no pluralismo cultural contemporâneo: movimentos de questão única, nacionalistas não-estatais, de imigrantes e indígenas. Esses quatro tipos de movimentos apresentam diferenças qualitativas que necessitam ser tratadas diferentemente pelas versões mais refinadas de democracia liberal do século XXI. A tabela abaixo resume a tipologia proposta. Dedicar-me-ei aos conceitos de cidadania e federalismo nas seções que se seguem da perspectiva dos movimentos nacionalistas não-estatais (segunda linha da tabela) e sua relação com as premissas liberal-democráticas.
Desse modo, somos confrontados com uma situação paradoxal e com novas tarefas teóricas. Justamente em decorrência de seu sucesso, o pluralismo americano demonstrou a correção da pressuposição pluralista: quanto mais a representação gira em torno de esferas da vida próximas do cidadão e de suas preocupações diárias, tanto mais significado e substância adquirem a participação e a cidadania. Trata-se, no entanto, de uma participação altamente desigual, visto que, como sabemos através da literatura, os interesses sociais submetem-se à ação política organizada em graus acentuadamente diferentes. Não há garantia implícita de representação igual. Nisso reside o desafio para as teorias da democracia. Se a política de pressão estiver conosco para ficar e vier a desempenhar um papel cada vez mais importante tanto nos Estados Unidos como num número cada vez maior de outros sistemas políticos, é preciso que a teoria encontre um modo de adequar-se aos fatos. Do contrário, a estabilidade democrática e a legitimidade podem vir a sofrer. Como demonstrou Sartori com respeito a um problema correlato (o papel das elites nos países democráticos), os fatos não reconhecidos pela teoria normativa funcionam como uma poderosa força deslegitimadora sobre a democracia e o ethos democrático.
Acredito que reduzir o papel monopolizador do Estado como um ator político, assim como o dualismo entre as diferentes formas de nacionalismo, são condições necessárias para a expressão institucional de uma futura "política liberal de reconhecimento" no interior do conceito de cidadania europeia. Viver em sociedades crescentemente plurais é um dos valores essenciais das organizações democráticas, e algumas regulações assimétricas serão necessárias à coesão de um pluralismo nacional europeu (estatal e não-estatal) nas décadas que vêm. Sem dúvida alguma, a diluição do estatismo que caracteriza a ordem europeia desde Westphalia será um processo vagaroso e cheio de obstáculos, mas acredito ser bem possível que, no fim do século que se aproxima, a regulação europeia de diferentes tipos de pluralismo nacional e uma cidadania europeia efetiva serão duas faces do mesmo processo.
Referências
- Danilo Marcondes, Noel Struchiner Textos Básicos de Filosofia do Direito
De Platão a Frederick Schauer;
- PLURALISMO EXISTENTE NO ÂMBITO DA DEMOCRACIA BRASILEIRA - Luís Carlos Gontijo;
- GABRIELLE TATITH PEREIRA - PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEGISLAÇÃO, RACIONALIDADE EMANCIPATÓRIA E SOBERANIA POPULAR;
- Murilo Gaspardo - Abertura Constitucional e Pluralismo Democrático: a tensão na Divisão dos Poderes sob a ótica das Instituições Participativas;
- Pluralismo cultural e cidadania democrática - Ferran Requejo;
- PLURALISMO EM PERSPECTIVA COMPARATIVA: Notas sobre as tradições europeia e americana - Luigi Graziano;
- A filosofia do direito e seus horizontes – Revista Cult - Alysson Leandro Mascaro.
