A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE
Rogério Tadeu Romano
I – GARANTIAS TRADICIONAIS DO COMPRADOR
Dita o artigo 25 do CDC:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
Se alguém vende a outrem uma coisa móvel com vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao que é destinada, ou lhe diminuam o valor, pode o comprador rejeitá-la, redibindo o contrato, ou reclamar abatimento no preço.
Na responsabilidade civil os vícios de inadequação e os vícios de insegurança recebem tratamento jurídico diferenciado pelo CDC. Por esse prisma, deve-se observar que as leis que regem a matéria de consumo tem imediata repercussão na segurança dos consumidores, levando os fornecedores a colocar no mercado produtos sem vícios, sob pena de serem responsabilizados na efetiva reparação pelos danos causados aos consumidores sejam eles materiais ou morais.
Essas duas ações alternativas são as garantias que o direito privado proporciona a quem compra e verifica, em prazo certo, que a coisa comprada apresenta vício redibitório. Para que possa propor a chamada ação redibitória ou a estimatória, precisa o comprador provar que o defeito era oculto, que existia ao se aperfeiçoar o contrato e que tornava a coisa imprópria a seu uso normal, ou lhe diminuía consideravelmente o valor.
O comprador, nesse sistema jurídico de garantias, é protegido unicamente se o vício é oculto; se facilmente reconhecível, isto é, se está na vista, quando o contrato é concluído, nenhuma das ações edilícias se admite. Legitimadas a propô-las são somente as partes do contrato e, portanto, o revendedor final, no comércio, é quem responde pelo elo, mesmo nas vendas em cadeia.
Em princípio, o fabricante é responsável pelo produto defeituoso que causa um dano a quem o usa ou o consume. Há quem distinga, nessa responsabilidade, entre produtos que pertencem à categoria dos bens de consumo dos produtos que pertencem à categoria dos bens instrumentais. Fala-se, porém, numa diferenciação entre coisas defeituosas e coisas perigosas.
Os defeitos do produto podem ser de duas ordens:
a) Defeitos de fabricação;
b) Defeitos de planejamento ou design.
O produto defeituoso é aquele que não obedeceu às regras próprias de sua fabricação, quer por ter havido erro no processo de produção, quer por ter sido insuficientemente controlada a sua qualidade, podendo ocorrer que o vício se manifeste em alguns produtos isolados. O defeito há ainda se o seu projeto cria desnecessariamente riscos de dano ou não prevê medidas de segurança para o seu uso. Já a alta de informação, conquanto seja causa de responsabilidade não entra na categoria dos fatos ou omissões que tornam defeituosa a cisa, embora seja tratada do mesmo modo.
II – TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE
Os autores concluem que é defeituoso todo produto potencialmente danoso por falha de fabricação.
Quem é fabricante?
É fabricante quem fabrica o produto acabado, geralmente apondo nele o seu nome ou a sua marca.
Mas não é necessário que o produto resulte de um processo mecânico. Assim todo produtor que trabalha a matéria-prima adquirindo-a por especificação é fabricante em relação ao consumidor prejudicado.
O dano pode trazer morte, lesões ao consumidor.
Fala-se então num dano físico, imediato e direto e não propriamente num dano econômico, onde se tem o ressarcimento contestado.
Os elementos identificadores tais como a existência do defeito, dano efetivo moral ou patrimonial, nexo de causalidade entre o defeito do produto e a lesão geram a responsabilidade civil e criminal. Caso o fornecedor se qualifique como o portador do vício no produto, responde pelo dano ou prejuízo material ou moral causado ao consumidor.
Para obtenção da indenização, o consumidor somente precisará demonstrar a verossimilhança da existência desses três elementos, incumbindo ao fornecedor à prova das excludentes de sua responsabilidade.
Os vícios de qualidade são aqueles que tornam os produtos inadequados ao consumo ou lhes diminuam o valor, podendo ser ocultos ou aparentes. Como exemplo, podemos considerar o defeito no sistema de freio de veículos, defeito no sistema de refrigeração, som e etc., a estes podem ser acrescentados os vícios aparentes, como os que decorrem do vencimento do prazo de validade, adulterações etc.
Há teorias negociais da responsabilidade:
A primeira é a teoria do contrato social.
Pela teoria do contrato social ou da fidúcia, como sustentado por Diederischsen, é mister imputar diretamente ao produtor o d ano sofrido pelos consumidores, justificando-se a assunção desse risco porque é o produtor quem tira proveito do empreendedorismo, mas se trata de um risco que lhe é transferido pelo consumidor e que se funda juridicamente sobre a expectativa que este nutre em relação à qualidade do produto, decorrente, principalmente, de sua publicidade comercial.
Por outro lado há a teoria da ficção.
Sustentam os adeptos desta última teoria que o produtor é um auxiliar do vendedor, de tal modo que a este cumpriria responder pelos danos causados aos consumidores por causas imputáveis aos auxiliares, tal como se responde pelo fato de outrem.
Há a chamada teoria da liquidação do dano de terceiro.
Esta última teoria parte da ideia de que os terceiros que possam ter sofrido dano da atividade resultante de um contrato devem ser indenizados. A teoria, como disse Antunes Varela(A responsabilidade civil do produtor, 1982) apenas teria aplicação no caso do contrato de mandato.
Haveria, para outros, um contrato tácito de garantia concluído diretamente entre o fabricante e o adquirente final, ou a aceitação de um contrato que produza efeitos ainda em favor de terceiros.
Por último, a teoria da proteção de terceiro, segundo a qual é preciso reconhecer a existência de uma categoria de contratos nos quais um dos contraentes assume, perante terceiros, deveres acessórios, inclusive o bom funcionamento do produto que vende profissionalmente, como ainda alertou Antunes Varela(obra citada).
Para Orlando Gomes(Ensaios de direito civil e de direito do trabalho, pág. 234) todas as teorias falham em seus propósitos.
Para tanto, Orlando Gomes ainda estudou a chamada teoria da responsabilidade extracontratual, para o caso.
Para tanto disse que percebia-se com efeito que o dano causado pela coisa defeituosa atingia geralmente um direito absoluto do consumidor, como o direito à vida, à saúde, e se chegou à conclusão de que o fundamento da responsabilidade deveria ser extracontratual.
Aplicava-se, então, os doutrinadores que apoiavam essa tese o artigo 159 do Código Civil hoje revogado.
Para Orlando Gomes tem-se como incontestável que da fabricação de um produto defeituoso pode decorrer um dano e, portanto, que o fabricante deve repará-lo, seja esse dano físico, seja econômico, contanto que se trate de prejuízo imediato e direito, seja previsível ou imprevisível.
É certo que há movimentos para restringir a responsabilidade do fabricante através de uma limitação aos danos que compõem o risco típico de sua atividade e da exoneração de responsabilidade quanto aos danos que compõem o risco atípico, isto é, aqueles que são excepcionais, anormais, imprevisíveis.
Com o objetivo de traçar os limites dessa responsabilidade civil do fabricante tem-se:
a) O produtor é obrigado a exercer a sua atividade assumindo a estrutura da empresa ao desenvolvimento da técnica;
b) Tem de adotar as medidas exigíveis segundo a boa-fé.
III – O CDC E OS ARTIGOS 18 E 26
Na matéria fala-se ainda em responsabilidade solidária. A esse respeito tem-se o artigo 18 do CDC:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.
§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6º São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Por sua vez, determina o artigo 26 do CDC:
Art. 26: O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2º Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
IV – ESPÉCIES DE FORNECEDOR
Mauro Apoitia(Fornecedor real, presumido, aparente e equiparado) assim expôs:
A doutrina, com base no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, identifica ao menos três espécies de fornecedores: real, presumido, aparente.
Fornecedor real ("fabricante"): Para a doutrina, é aquele que efetivamente participa do processo de fabricação do produto, a exemplo do fabricante, do produtor e do construtor.
Fornecedor presumido ("importador"): É aquele que não participa diretamente do processo de fabricação/produção/construção do produto é, apenas, um intermediário entre quem fabrica e o consumidor. Ex.: o importador (é considerado fornecedor por presunção legal).
Fornecedor aparente ("mesmo nome"): É aquele que põe uma marca nos produtos disponibilizados ao consumidor e cria no mesmo a confiança no produto comercializado. Os defeitos desses produtos são de responsabilidade do franqueador.
Quanto à esta última espécie de fornecedor, o STJ decidiu:
[...] Observa-se que a lei traz a definição ampliada de fornecedor e a doutrina nacional aponta a existência de quatro subespécies, a saber: a) o fornecedor real; b) o fornecedor presumido; c) o fornecedor equiparado e d) o fornecedor aparente. O fornecedor aparente, que compreende aquele que, embora não tendo participado do processo de fabricação, apresenta-se como tal pela colocação do seu nome, marca ou outro sinal de identificação no produto que foi fabricado por um terceiro. É nessa aparência que reside o fundamento para a responsabilização deste fornecedor, não sendo exigida para o consumidor, vítima de evento lesivo, a investigação da identidade do fabricante real. Com efeito, tal alcance torna-se possível na medida em que o Código de Defesa do Consumidor tem por escopo, conforme aduzido pela doutrina, proteger o consumidor "daquelas atividades desenvolvidas no mercado, que, pela própria natureza, são potencialmente ofensivas a direitos materiais (...) são criadoras de situações de vulnerabilidade independentemente da qualificação normativa de quem a exerce". Assim, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seus arts. 3º, 12, 14, 18, 20 e 34 é de reconhecer, de fato, a previsão normativa para a responsabilização solidária do fornecedor aparente, porquanto beneficiário da marca de alcance global, em nome da teoria do risco da atividade. REsp 1.580.432-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, por unanimidade, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019.
Há ainda o que a doutrina chama de "Fornecedor por equiparação": "Aquele terceiro que na relação de consumo serviu como intermediário ou ajudante para a realização da relação principal, mas que atua frente a um consumidor como se fosse o fornecedor. Em outras palavras: ele não é o fornecedor do contrato principal, mas como intermediário é o “dono” da relação conexa e possui uma posição de poder na relação com o consumidor" (MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio H. V., BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 83).
V - – ENTENDIMENTOS DO STJ
O STJ entende que o comerciante deve intermediar a relação entre consumidor e fabricante, pois tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. Nesse sentido, o consumidor deve escolher a alternativa para exercício do seu direito: se diretamente perante o fabricante ou se com a intermediação do comerciante. Em todo caso, apesar da decisão desfavorável à empresa varejista, o STJ manteve a decisão do TJ-RJ quanto ao pedido de dano moral coletivo, o qual foi considerado inexistente.
A decisão deve ser entendida como uma necessidade de os comerciantes preverem essas hipóteses quando contratarem com fabricantes. Sempre que possível, os contratos de fornecimento devem prever: (i) a compensação ou reembolso de custos decorrentes de manejo com produtos encaminhados pelo comerciante ao fabricante; (ii) a própria substituição do bem pelo comerciante, quando incidir o prazo de 30 dias para saneamento do vício previsto no CDC; ou (iii) cláusula de manter indene o comerciante, em hipóteses de ações movidas pelo consumidor em razão de vício do produto que deveria ser sanado pelo fabricante.
Na matéria decidiu o STJ:
REsp 1.580.432-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, por unanimidade, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019
Ramo do Direito DIREITO DO CONSUMIDOR
Tema Relação de consumo. Defeito no produto. Fornecedora aparente. Marca de renome global. Art. 3º do CDC. Responsabilidade solidária.
Destaque
A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a fabricante direta do produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente.
Informações do Inteiro Teor
Cinge-se a controvérsia a saber se, à luz do conceito de fornecedor previsto no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, adota-se a teoria do "fornecedor aparente" para enquadrar nessa espécie a empresa que se utiliza de marca mundialmente reconhecida, beneficiando-se, portanto, da confiança dessa perante o consumidor, para responder pelos bens lançados no mercado sob tal identificação, ainda que não seja sua fabricante direta. Extrai-se do CDC que será considerado como fornecedor de produtos ou serviços, toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade mediante remuneração (desempenho de atividade mercantil ou civil) e de forma habitual, seja ela pública ou privada, nacional ou estrangeira e até mesmo entes despersonalizados. Observa-se que a lei traz a definição ampliada de fornecedor e a doutrina nacional aponta a existência de quatro subespécies, a saber: a) o fornecedor real; b) o fornecedor presumido; c) o fornecedor equiparado e d) o fornecedor aparente. O fornecedor aparente, que compreende aquele que, embora não tendo participado do processo de fabricação, apresenta-se como tal pela colocação do seu nome, marca ou outro sinal de identificação no produto que foi fabricado por um terceiro. É nessa aparência que reside o fundamento para a responsabilização deste fornecedor, não sendo exigida para o consumidor, vítima de evento lesivo, a investigação da identidade do fabricante real. Com efeito, tal alcance torna-se possível na medida em que o Código de Defesa do Consumidor tem por escopo, conforme aduzido pela doutrina, proteger o consumidor "daquelas atividades desenvolvidas no mercado, que, pela própria natureza, são potencialmente ofensivas a direitos materiais (...) são criadoras de situações de vulnerabilidade independentemente da qualificação normativa de quem a exerce". Assim, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seus arts. 3º, 12, 14, 18, 20 e 34 é de reconhecer, de fato, a previsão normativa para a responsabilização solidária do fornecedor aparente, porquanto beneficiário da marca de alcance global, em nome da teoria do risco da atividade.
REsp 1.634.851-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por maioria, julgado em 12/09/2017, DJe 15/02/2018
Ramo do Direito DIREITO DO CONSUMIDOR
Tema Ação civil pública. Vício do produto. Reparação em 30 dias. Dever de sanação do comerciante, assistência técnica ou diretamente do fabricante. Direito de escolha do consumidor.
Destaque
Cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias – levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante.
Informações do Inteiro Teor
A questão jurídica discutida consiste, dentre outros pontos, em definir a responsabilidade do comerciante no que tange à disponibilização e prestação de serviço de assistência técnica (art. 18, caput e § 1º, do CDC). Em princípio, verifica-se que a interpretação puramente topográfica do § 1º do art. 18 do CDC leva a crer que a responsabilidade solidária imputada no caput aos fornecedores, inclusive aos próprios comerciantes, compreende o dever de reparar o vício no prazo de trinta dias, sob pena de o consumidor poder exigir a substituição do produto, a restituição da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. A Terceira Turma do STJ, no entanto, ao analisar situação análoga se manifestou no sentido de que, "disponibilizado serviço de assistência técnica, de forma eficaz, efetiva e eficiente, na mesma localidade [município] do estabelecimento do comerciante, a intermediação do serviço apenas acarretaria delongas e acréscimo de custos, não justificando a imposição pretendida na ação coletiva" (REsp 1.411.136-RS, DJe 10/03/2015). No entanto, esse tema merece nova reflexão. Isso porque o dia a dia revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, após bastante tempo, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. Aliás, há doutrina a defender, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil. Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. Vale ressaltar que o comerciante, em regra, desenvolve uma relação direta com o fabricante ou com o representante deste; o consumidor, não. Por isso também, o dispêndio gerado para o comerciante tende a ser menor que para o consumidor, sendo ainda possível àquele exigir do fabricante o ressarcimento das respectivas despesas. Logo, à luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inserção no mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adicional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como ínsito ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser suportado pelo consumidor, sob pena de ofensa aos princípios que regem a política nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade e o da garantia de adequação, a cargo do fornecedor, além de configurar violação do direito do consumidor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por ele.
A parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta - após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados valores - rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a efeito, abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade civil pré-negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é tema oriundo da teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por Jhering, que influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916 não trazia disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula geral de boa-fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159 daquele diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de reparar o dano verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o advento do CC/2002, dispôs-se, de forma expressa, a respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. REsp 1.051.065-AM, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2013.
O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em 1998. Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas. Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, § 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, § 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo. Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro. Frise-se que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas ao tabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n. 9.294/1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou. Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação. De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante. Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19/5/1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23/4/2010; REsp 967.623-RJ, DJe 29/6/2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 5/12/2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008. REsp 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.
