UMA PORTARIA QUE ULTRAPASSA OS OBJETIVOS DA CONSTITUIÇÃO E DA LEI
Rogério Tadeu Romano
Necessário estudar a natureza jurídica da portaria diante da lei.
Como bem ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pág. 337):
“Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que á não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta”.
Na lição de Paulino Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 81), as instruções, normas típicas secundárias, dispõem, em geral, sobre a execução dos serviços públicos ou de normas legais ou regulamentares. Daí tem-se a lição de Carré de Malberg de que as instruções só produzem efeito “no interior do serviço, porque se originam do serviço e se editam em virtude das relações que o serviço engendra entre chefes e subalternos”(Teoria general del Estado, tradução de J. L. Degrete, México, 1948, pág. 605, n. 224), não obrigando assim os particulares.
Em verdade, com relação a portarias, há regras dadas às autoridades públicas, prescrevendo-lhes o modo por que devem organizar e pôr em andamento certos serviços.
Assim a revisão de uma norma legal não pode ser feita por portaria.
Tal é o caso de portaria recentemente editada pelo Ministério da Justiça que enfrenta a deportação de estrangeiros considerados perigosos.
A deportação é saída compulsória do estrangeiro. A deportação consiste, pois, na saída compulsória do estrangeiro do território nacional, fundamentada no fato de sua irregular entrada (geralmente clandestina) ou permanência no pais. Não se confunde, pois, com um impedimento de entrada.
Observa-se que a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, que definia a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, conservava a deportação como instituto autônomo e de características próprias para a retirada do estrangeiro do Brasil, ao lado da expulsão e da extradição, seguindo uma sistemática que já existia sob o regime do Decreto-lei nº 7.957/45, reproduzido no Decreto-lei nº 941/69.
Yusssef Sahid Cahali (Estatuto do Estrangeiro, 1983, pág. 211) ensinou que a deportação se basta com a entrada ou estada irregular no País do estrangeiro que se introduziu no Brasil sem estar devidamente autorizado, para tanto, nem satisfez, a posteriori, as condições legais de admissibilidade; para a expulsão, a lei enumera uma série de atos praticados pelo estrangeiro, que sejam justificadores da medida, seja o comportamento atentatório à segurança nacional, à ordem política e social e tranquilidade e moralidade pública ou seja nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
A deportação não depende, em geral, de processo específico, bastando a verificação pelas autoridades competentes da irregularidade na entrada ou permanência do estrangeiro no território nacional e apenas depois de notificado regularmente retirar-se, de modo que não o fazendo, sujeita-se à retirada compulsória. Por sua vez, na expulsão, exige-se o inquérito policial ou investigação sumária, com observância de regras processuais mais rígidas, ato esse de exclusiva competência do Presidente da República.
A deportação afasta o estrangeiro do território nacional quando nele se encontrar em situação irregular, mas não impede o regresso de forma regular. Ao contrário, a expulsão afasta do território nacional o estrangeiro, sujeitando-o a sanções penais.
O artigo 50 da lei de imigração prevê a deportação, que consiste na retirada compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional, devendo ser precedida de notificação pessoal ao deportando apontando as irregularidades e o prazo para a regularização. Essa notificação não impede a livre circulação em território nacional. Vencido o prazo sem que se regularize a situação migratória, a deportação poderá ser executada. Prevê-se que a DPU (Defensoria Pública da União) deverá prestar assistência jurídica ao deportando nos procedimentos administrativos de deportação, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Além disso, reproduzindo a regra do Estatuto do Estrangeiro, “não se procederá à deportação se a medida configurar extradição não admitida pela legislação brasileira” (art. 53). Esta será precedida de notificação pessoal do deportando, sendo que será ofertado um prazo de, no mínimo, 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, para sua regularização migratória. Será assegurado o contraditório e a ampla defesa, com a garantia de recurso administrativo com efeito suspensivo, ou seja, a medida não poderá ser executada enquanto não houver decisão final da administração.
A portaria, por óbvio, como norma secundária não tem condições de revogar, interpretar ou ainda dar contornos a uma lei de imigração que já existe e que tem um profundo sentido humanitário. Ainda mais como vem de forma arbitrária aniquilar o caráter teleológico daquela lei.
Entrou em vigor, no dia 21 de novembro de 2017, a nova Lei de Migração, em substituição ao Estatuto do Estrangeiro, legislação oriunda do regime militar que abordava a migração do ponto de vista da segurança nacional.
Criada sob o pálio de um Estado Democrático de Direito, a atual Lei de Migração revoga norma anterior, editada sob o enfoque autoritário, em plena ditadura militar.
Um dos princípios contidos na lei, por exemplo, é a "não discriminação em razão dos critérios ou dos procedimentos pelos quais a pessoa foi admitida em território nacional".
Passa-se a ter, pela Lei, uma visão mais humanista na matéria consentânea com direitos e garantias constitucionais.
O eixo central da nova lei é a proteção de direitos humanos na temática das migrações, intuída já na escolha da epígrafe: trata-se de uma lei de migração, aplicando-se ao migrante que vive no Brasil e, inclusive, ao brasileiro que vive no exterior. O reconhecimento da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos como princípio de regência da política migratória brasileira (artigo 3º, I) é decorrência da proteção da dignidade humana, vetor axiológico da Constituição (artigo 1º, III) e dos tratados de direitos humanos celebrados pelo Brasil e princípio constitucional impositivo.
Visando facilitar a regularização dos migrantes que entram no país, foram trazidas as seguintes novidades: i) racionalização das hipóteses de visto (com destaque para o visto temporário para acolhida humanitária); ii) previsão da autorização de residência; iii) simplificação e dispensa recíproca de visto ou de cobrança de taxas e emolumentos consulares, definidas por mera comunicação diplomática. Ainda, os integrantes de grupos vulneráveis e indivíduos em condição de hipossuficiência econômica são isentos do pagamento de taxas e emolumentos consulares para concessão de vistos ou para a obtenção de documentos para regularização migratória.
Importante inovação é o regramento do impedimento de ingresso. Foi assegurado que ninguém será impedido de ingressar no País por motivo de raça, religião, nacionalidade, pertinência a grupo social ou opinião política, possibilitando-se a responsabilização dos responsáveis pela prática de atos arbitrários na zona primária de fronteira.
Migrar é um direito e esta é a essência da nova Lei. Deve ser editado decreto com objeto de regulamentar a Lei.
Uma portaria não pode criar restrições à liberdade.
A portaria 666/2019 fere diversos dispositivos da Constituição, da Lei de Migração (13.445/2017) e da Lei do Refúgio (9.474/1997). Segundo o texto, ficam prejudicados em especial a garantia do devido processo legal no âmbito migratório, o contraditório e a ampla defesa.
A portaria do Ministério da Justiça foi publicada no Diário Oficial da União na sexta-feira, dia 26 de julho do corrente ano. O texto estabelece um rito sumário de deportação de estrangeiros considerados "perigosos" ou que tenham praticado ato "contrário aos princípios e objetivos dispostos na Constituição Federal".
A doutrina brasileira, em especial com Rogério Lauria Tucci e José Roberto Cruz e Tucci (Constituição de 1988 e processo, 1989, pág. 15) emprega a locução devido processo legal no sentido da enumeração das seguintes garantias oriundas: a) o direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um público julgamento dentro de uma duração razoável; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao devido contraditório; e) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; f) direito de não ser condenado com provas ilegalmente obtidas; g) privilégio contra a autoincriminação.
Assim o prazo de 48 horas para a defesa é curto e resultado da adoção de um entendimento sobre migrações não mais acolhido no Brasil principalmente após a edição da Lei da Migração. Por que esse prazo sumário? Certamente ele afronta a ampla defesa, tornando o estrangeiro uma presa fácil para a vontade do poder. Antes, o deportando tinha prazo de até 60 dias para regularizar a situação migratória. Em sendo matéria envolvendo o devido processo legal, tal tema deveria apenas ser enfrentado pelo Legislativo.
Segundo a portaria do Ministério da Justiça, que recebeu o número 666, ficam sujeitos ao rito sumário estrangeiros suspeitos de terrorismo, de integrar grupo criminoso organizado ou organização criminosa armada, e suspeitos de terem traficado drogas, pessoas ou armas de fogo.
A norma também se aplica a suspeitos de pornografia ou exploração sexual infanto-juvenil e torcedores com histórico de violência em estádios.
O termo pessoa perigosa envolve um conceito jurídico indeterminado. Afinal: O que é uma pessoa perigosa? Isso seria visto caso a caso, dentro de um juízo que afronte a finalidade do ato administrativo de deportação? Onde estariam os motivos e o objeto do ato?
Voltamos aos tempos do Estado Novo, com os conceitos que na ditadura se usava, dentro da Constituição de 1937, para dizer se um estrangeiro era ou não conveniente. A vontade do poder prevalecia.
Fica vago, ainda, dentro dessa portaria ilegal, o que é uma pessoa considerada suspeita.
Por fim, a portaria afronta ao princípio constitucional da publicidade.
A portaria viola a Constituição por determinar a restrição da publicidade sobre as decisões de deportação ou impedimento de entrada que pudessem vir a ser tomadas. Isso sem contar que há, mais uma vez, afronta ao direito de defesa, consequência do devido processo legal.
Certamente aguardam-se medidas, seja de sua sustação perante o Congresso Nacional e, ainda, sua desconstituição uma vez que afronta preceitos fundamentais legitimados pela Constituição de 1988, sendo caso de ajuizamento de ADPF perante o STF.
