Resumo: A Lei 13.140/2015 viabiliza a autocomposição como alternativa de resolução de conflitos na Administração Pública. Sucinta um conjunto de mecanismos que induzem a necessidade de legislação específica. O estudo que ora se faz presente buscará discorrer quanto aos benefícios do princípio da autocomposição tendo como finalidade assegurar e efetivar o princípio da eficiência, analisando o instituto da autocomposição, bem como sua aplicabilidade na solução consensual dos conflitos que surgem no âmbito da administração pública, efetivando a celeridade processual e a autonomia da vontade das partes garantindo assim os princípios democráticos. A escolha desse tema visa demonstrar a eficácia da criação da Lei 14.140 de 2015, considerando sua eficácia diante dos casos e demandas que surgem no âmbito da administração pública, visto que ainda seja falho a criação dessas câmaras de mediação e conciliação, mesmo sendo ponto positivo o princípio da autocomposição, onde homologados processos de forma célere, diminuindo o acumulo e o desgaste processual.
Palavras chave: Autocomposição. Conflitos. Administração Pública. Eficiência.
Abstract: Law 13.140 / 2015 makes self-determination possible as an alternative to conflict resolution in Public Administration. There is a set of mechanisms that induce the need for specific legislation. The present study will seek to discuss the benefits of the principle of self-composition with the purpose of ensuring and effecting the principle of efficiency, analyzing the institute of self-composition, as well as its applicability in the consensual solution of the conflicts that arise in the scope of public administration, thereby effecting the speed of proceedings and the autonomy of the parties' will, thus guaranteeing democratic principles Therefore, to demonstrate the effectiveness of the creation of Law 14.140 of 2015, considering its effectiveness in the cases and demands that arise in the scope of public administration, since the creation of these mediation and conciliation chambers is still flawed, even though the principle of autocomposition, where homologated processes quickly, reducing accumulation and process wear.
Keywords: Autocomposition. Conflicts. Public administration. Efficiency.
INTRODUÇÃO
Tendo como cenário o fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo e do Processual Civil, notadamente, com a vigência da Constituição da República e do Novo Código de Processo Civil de 2015, veiculando expressamente as formas alternativas de solução de conflito. Neste contexto, a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, estabeleceu a previsão legal da autocomposição como instrumento de solução dos conflitos, que merece o presente estudo. A pesquisa apresenta como tema autocomposição e as demanda processuais no âmbito da administração pública, de tal modo, remanesce a seguinte problemática: problema: A possibilidade de resolução de conflitos no âmbito da administração pública assegura e efetiva o princípio da eficácia?
Assim sendo, o objetivo geral dessa pesquisa é analisar cientificamente o instituto da autocomposição, e, por consequência, demonstrar sua aplicabilidade na resolução dos casos concretos, bem como sua influência direta na tomada de decisões administrativas, efetivando a celeridade processual e a autonomia da vontade das partes, concretizando, assim, os princípios democráticos.
Especificadamente, tem-se por objetivos específicos: analisar o conceito sobre teoria do conflito, bem como sobre o princípio da autocomposição; distinguir as modalidades sobre formas alternativas de solução de conflitos, bem como analisar a resolução 125/2010; por fim, analisar o direito administrativo e administração pública e seus princípios norteadores, e investigar sobre a inserção da autocomposição na esfera da administração pública, comparando e demonstrando casos onde já estão sendo aplicados.
O presente trabalho, justifica-se pela relevância do estudo na área acadêmica, visto que servirá como uma base de conhecimento desta nova ferramenta disponível por essa nova legislação. Sua relevância social se dá pela grande importância em se buscar meios que facilitem a vida e o convívio em uma sociedade, e sua importância na área jurídica é devido a busca pela solução dos problemas judiciários, visto ao grande congestionamento em que se encontra em várias áreas, em razão da possibilidade da solução de conflitos, ao finalizar com possíveis acordos e transações, ressalvados os limites das legislações vigentes e princípios administrativos, afim da redução da litigiosidade da Administração Pública e evitando gastos excedentes como vem acontecendo, com efeito, a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 sucinta um conjunto de mecanismos que induzem a necessidade de legislação específica para a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Tal norma já pode ser considerada como o marco legal da mediação no Brasil, e coaduna-se com inúmeros princípios constitucionais.
No primeiro capítulo tratar-se-á da questão do surgimento dos conflitos desde as antigas épocas, sua definição, bem como uma breve introdução sobre o princípio da autocomposição.
No segundo capítulo será abordado sobre as inovações no código de processo civil de 2015, as novas modalidade de formas alternativas para solução de conflitos inseridas com essas mudanças, ressalta aspectos importantes sobre a resolução n° 125 de 2010, que já estava em busca formas consensuais para soluções de conflitos, bem como traz sobre os Centros Judiciais de Solução de Conflitos e Cidadania.
Mm seguida, no terceiro capítulo analisa-se a questão da alguns conceitos e princípios sobre a administração pública e direito administrativo, bem como a inserção da autocomposição para solução de conflitos no âmbito da administração pública.
No presente trabalho utilizou-se o método dedutivo, como fonte bibliográfica pré-selecionada, disposto nos textos legais, bem como nos posicionamentos doutrinários que envolvam o tema, jurisprudência, artigos, entre outras. As técnicas utilizadas para tanto serão a análise textual, cuja finalidade é propiciar a esquematização dos textos lidos mediante prévia visão panorâmica da matéria tratada. A análise temática com a qual se intenta apreender o raciocínio dos autores e eleitos e suas mensagens sobre o tema e, em seguida, a análise interpretativa, cuja apreciação possibilitará a elaboração de um juízo crítico sobre as questões discutidas e seus desdobramentos jurídicos e sociais.
1 - NOVAS ALTERNATIVAS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Quando falamos de acesso à justiça, de imediato o que vem à mente é quem nem todos tem o privilégio desse acesso, porém, como o passar dos anos seu conceito tem sofrido várias modificações. Em alguns estados burgueses, entre os séculos XVIII e XIX, eram adotadas soluções de conflitos como uma filosofia individualista, ou seja, o acesso à justiça é um direito natural, mas que não necessitava de uma ação do Estado para que fosse protegido esse direito. Outo ponto de mudança é em relação aos custos desse acesso, quem conseguisse arcar com a utilização desse direito poderia usufrui-lo, quem não tinha condições deveria se contentar com a falta desse direito, como cita Mauro Cappelletti:
Afasta a “pobreza no sentido legal” – a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições – não era preocupação do Estado. A justiça, como outros bens, no sistema “laissez faire” só podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar como seus custos, aqueles que não pudessem fazê-lo eram condenados responsáveis pela sua sorte e acesso formal, mas não efetivo justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, não material.[1]
Nas sociedades modernas é nítida a mudança em relações aos direitos individuais e coletivos, haja visto que nas sociedades antigas sobressaia os direitos individuais sem interferência do Estado, na sociedade moderna, devido as transformações ocorridas, assumem cada vez mais um caráter coletivo, deixando para trás essa visão individualista. Entre alguns direitos garantidos pela modernização das constituições, ressalta-se direito a vida, trabalho, saúde, lazer, segurança, como é garantido em nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, fazendo-se necessário a atuação do Estado para a garantia desses direitos.
Desta forma, acompanhando essas transformações tanto sociais como constitucionais, será demonstrado a eficiência dos novos métodos para solução de conflitos, levando em consideração as mudanças recentes.
Podemos definir como conflito um estado de incompatibilidade, em que uma ou mais pessoas divergem em razão de interesses pessoais, metas ou objetivos em comum. Em regra, reflete-se negativamente em uma relação, visto que será proporcionado a uma das partes uma perda ou prejuízo. Alguns autores consideram conflito como sinônimo de uma disputa, para outros uma disputa somente aconteceria se surgisse um conflito do qual seria proposto uma demanda, em outras palavras, uma disputa não existiria sem um conflito, de outro lado um conflito poderá existir sem uma disputa.
Salienta-se que o conflito “evoca antinomias clássicas entre integração e ruptura, consenso e dissenso, estabilidade e mudança, de tal forma a oposição entre conflito e ordem se inscreve no próprio fundamento do sistema social”[2]. Considera-se que o conflito pode surgir tanto em uma esfera social, abrangendo como um todo a sociedade, bem em grupos determinados, como família, local de trabalho, bairro onde o indivíduo reside. Esse confronto entre indivíduos que apresentem pensamentos e posições divergentes, pode causar um grande impacto na sociedade em geral, sendo possível fazer ligação ao darwinismo social.
Complementando este pensamento, o conflito “resulta da percepção da divergência de interesses, é um fator pessoal, psicológico e social, que deságua no direito apenas por opção política da organização social, variando essa intervenção do Estado conforme variam todos os demais fatores históricos, políticos e geográficos”. [3]
É possível compreender que o conflito está ligado a uma ideia negativa, uma espécie de ruído nas relações individuais em uma sociedade, sendo externado de forma hostil. O estado utilizando-se de políticas públicas ou da própria jurisdição, é o responsável por buscar soluções para os conflitos que surgem na sociedade, restaurando assim a paz e civilidade.
Originalmente, quando se falava em autocomposição, a ideia que se tinha era sobre a solução de conflitos em que uma parte espontaneamente desiste ou sacrifica a totalidade ou parcialmente do seu interesse em favor de outrem. Porém, atualmente não se entende a autocomposição dentro desses limites, pois é uma forma de aceitar uma opção pacifica de resolução do conflito. Fabiana D’Andrea Ramos cita dessa forma:
Atualmente, entretanto, não se pode compreender a autocomposição dentro desses estreitos limites. Não se trata de abrir mão de seus interesses, mas sim, de aceitar formas pacíficas de resolução de conflitos, onde não se precise situar as partes como adversários, mas como partícipes comuns de um processo consensual de construção de soluções que atendam mutuamente aos interesses dos seus sujeitos. Desta forma, o objetivo não é desistir de interesses, mas identificá-los e satisfazê-los, levando em consideração também os interesses do outro. Não é uma forma simples de pacificação. É preciso boa vontade, criatividade, discernimento, generosidade. Muito mais simples é transferir essa tarefa a um terceiro, juiz ou árbitro, que decidirá quem será o “vencedor”[4]
A Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 sucinta um conjunto de mecanismos que induzem a necessidade de legislação específica para a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Tal norma já pode ser considerada como o marco legal da mediação no Brasil, e coaduna-se com inúmeros Princípios Constitucionais.
Ademais, pode-se relacionar com o fenômeno da Constitucionalização do Processo Civil, presente no recente código. Considera-se ainda, que se realizada de fato, trará pacificação social e cidadania ativa, além do cumprimento dos pilares da Eficiência Administrativa, e, logicamente, celeridade processual.
Consoante o Novo Código Civil em seu artigo 3º parágrafos 2º e 3º:
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Ao analisar a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, é possível notar que o legislador estruturou a lei em dois capítulos, sendo o primeiro voltado para resolução e conflitos entre particulares, e o segundo para resolução de conflitos que envolvam interesse público, onde um dos envolvidos é agente do poder público.
Em se tratando sobre os conflitos no âmbito da administração pública, ela prevê em seu artigo 32, que a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios, possam criar câmaras de resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública. Tais câmaras serão responsáveis por dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
2 – O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
As novas alterações ocorridas no Código Civil em 2015, são um reflexo da necessidade em que se encontra de desafogar o judiciário e garantir a aplicabilidade das normas fundamentais aos conflitos existentes. Com essas alterações, são acompanhados vários princípios, que tem a finalidade de facilitar a aplicação da norma constitucional a fim de solucionar ameaças ou lesões ao direito garantido. A junção desses direitos fundamentais a essa lei cria um novo conceito, sendo denominado Direito Processual Fundamental.
As normas fundamentais são decorrentes da constituição e do código de processo civil, e estão expressos do artigo 1º ao 12 do novo código de processo civil, porém existem normas não consagradas entre os 12 artigos expressos, sendo possível encontra-los espalhados pelo próprio código.
Fredie Didier expões que existem duas partes das normas fundamentais sendo uma decorrente da constituição federal e a decorrente da legislação infraconstitucional, destaca ainda:
Essas normas ora são princípios (como o devido processo legal e a autocomposição), ora são regras (como a proibição do uso de provas ilícitas). O Direito Processual Fundamental não é composto somente por princípios, é bom que isso fique claro. Observando a distinção entre regras e princípios.[5]
Entende-se que as normas fundamentais são compostas por princípios e regras, que são decorrentes tanto da Constituição Federal quanto do Código de Processo Civil.
Desta forma, o código menciona a necessidade das novas formas alternativas de solução de conflitos que foram alteradas com essa mudança. Sendo o direito processual um sistema uniforme e que dá homogeneidade que facilita sua compreensão, facilitando em uma entrega da tutela jurisdicional adequada para a solução em particular dos conflitos em uma relação jurídica processual, garantido e protegendo os princípios fundamentais constitucionais como a dignidade da pessoa humana, seu direito a vida, liberdade, igualdade, para que sejam garantidos esses direitos.
Faz-se necessário a análise das formas alternativas existentes para dirimir conflitos, visto que o Estado, tomando a justiça para si, deixou a solução de conflito exclusiva ao Poder Judiciário. Entretanto, não podendo administrar toda a demanda que foi surgindo, nota-se a insatisfação na sociedade, a ponto de a razoável duração do processo ser alçada a direito fundamental, vem recorrendo a sistemas alternativos de solução de conflitos, quais sejam: a Mediação, a Conciliação e a Arbitragem.
Sobre a conciliação, conforme o artigo 165, § 2º do novo código de processo civil, o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vinculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes se conciliem. A conciliação é a colaboração de um terceiro, neutro e imparcial, que facilitará o diálogo entre as partes, é uma técnica não contenciosa que necessita da intervenção de um terceiro, apto a escutar. Como técnica da autocomposição, a mesma somente poderá ocorrer nos casos em que as partes não possuem nenhum tipo de relacionamento.
O papel do conciliador é mais presente do que o do mediador, na medida em que é sua função sugerir alternativas para a resolução do litígio. Por outro lado, sua finalidade não é examinar todo o contexto do problema, devendo cingir-se à solução do conflito que lhe é submetido. [6]
É notório que os conciliadores são fundamentais para o bom desempenho da justiça, permitindo assim uma agilidade na efetiva solução das demandas processuais, contribuindo assim para eficiência do Poder Judiciário.
O instituto que versa sobre a mediação, ao contrário da conciliação, atuara em casos em que há precedentes, ou seja, já havia um vínculo entre as partes. O papel do conciliador é reestabelecer o diálogo entre eles, para que por si só, identifiquem soluções consensuais que irá gerar benefício para ambos. Sua realização poderá ser extrajudicial ou judicial. O mediador deverá ser um terceiro, neutro e imparcial, que facilitara o diálogo entre as partes. Porem existe limites para sua atuação:
O mediador não deve, em regra, sugerir soluções para o problema das partes, mas auxiliá-las a encontrar, sozinhas, tais soluções. Para tanto, deve ajudar a restabelecer o diálogo entre as partes, para que elas possam encontrar os pontos de divergência e consigam resolver sua controvérsia.[7]
Para alguns autores, a mediação apresenta muitas vantagens, como estimular o diálogo entre eles, é possível que seja identificado por si só o ponto exato do conflito, podendo assim evitar que se crie tensões, auxiliando que as partes possam enxergar mais pacificamente as atitudes e opiniões internas para que se possa um ambiente mais harmônico. Nos casos de mediação, no início da sessão, o mediador devera explicar todo o procedimento que será feito, bem como os princípios que regem o instituto, exaltando que o mesmo não terá poder de decisão referente ao conflito, e que as partes deverão entrar em um acordo de satisfação mútuo, visto que é utilizado em relações continuadas, ou seja, que irão se perfazer por um espaço de tempo ainda.
O que versa sobre o instituto da arbitragem é que é o mais utilizado tanto nacionalmente, como em tratados internacionais. Em 23 de setembro de 1996, foi regulamentado o instituto da arbitragem, sendo criado uma lei própria, Lei 9.307. É vista como uma modalidade especial de acordo, visando a solução de conflitos patrimoniais e disponíveis, a arbitragem é conduzida por um arbitro que apresenta uma solução na forma de sentença arbitral. A arbitragem apresenta uma característica híbrida, visto que é invocada pelas partes que outorgam um poder de decisão a um arbitro, que geralmente é um especialista na área debatida. Ficando nítido que as principais características desse instituto são as soluções definitiva para os conflitos e efeitos similares aos das decisões de tribunais estatais. [8]
A Lei 9.307/96, lei de arbitragem, definiu de uma forma separada sobre cláusula compromissória e compromisso arbitral:
A cláusula compromissória é, por sua vez, o pacto inter partes pelo qual se obrigam, de maneira voluntária e antecipada, a resolver, por meio da arbitragem, divergências decorrentes da relação jurídica estabelecida entre elas, surgidas, geralmente, quando da execução ou da interpretação do contrato.[9]
Mesmo com mais de 20 anos da sua criação, a arbitragem está em grande relevância desde as alterações no código de processo civil, vista com bons olhos aos doutrinadores e operadores do direito por ser um instituto eficaz em relação as burocracias, gerando menos gastos e morosidade à Justiça Comum. A arbitragem também passa um ar de segurança, visto que em sua lei própria, podemos identificar várias exigências que prezam pela celeridade e sigilo, levando em consideração seu baixo custo nas resoluções de conflitos.
3 – AUTOCOMPOSIÇÃO NA ESFERA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Direito Administrativo é um sistema recente e, logicamente, tem muito espaço para ser construído. Os princípios da Administração Pública estão dispostos na Constituição Federal de 1988, no art. 37 nas palavras de acordo com o caput: “qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Desta forma, podemos definir o direito administrativo como o ramo do direito que visa o bem da coletividade, a garantia dos direitos em toda uma sociedade, não devendo ser individualizado. Já a administração pública é um poder de gestão do estado, que através de órgãos e instituições podem legislar, fiscalizar, regulamentar, tributar a fim de buscar a prestação de um serviço público eficaz.
O verbo administrar, indica gerir, zelar, enquanto entendemos por público, algo que esteja diretamente ligado ao Poder Público, ligado diretamente à coletividade ou público em geral. Desta forma, José dos Santos Carvalho Filho, explica:
Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através de prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia).[10]
Entende-se que tal expressão pode significar um grupo de agentes que executem atividades administrativas, tornando-se um sujeito, alguém que a exerça de fato. Ou seja, a execução dessas atividades depende de pessoas ligadas ao poder público, sejam agentes e até pessoas jurídicas na execução da função administrativa.
Os órgãos e agentes a que nos temos referido integram as entidades estatais, ou seja, aquelas que compõem o sistema federativo (União, Estados, Distrito Federa e Municípios). Entretanto, existem algumas pessoas jurídicas incumbidas por elas na execução da função administrativa. Tais pessoas também se incluem no sentido de Administração Pública. São elas as autarquias, sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações públicas.[11]
Entende-se que o estudo desses princípios é fundamental para formação da matéria do Direito Administrativo, porém, nem todos estão expressamente dispostos na Constituição, sendo assim necessário sua interpretação através do estudo da matéria sobre normas, princípios e regras. As normas jurídicas admitem a classificação de duas categorias, sendo elas os princípios e as regras, das quais determinam condutas especificas diante de casos concretos. A grande diferença entre eles, é que enquanto os princípios orientam acerca dos valores observados nas condutas do indivíduo e definem a forma e a organização do ente estatal, as regras já definem sobra a atuação de determinado indivíduo em uma situação concreta, estabelecendo assim a forma e o momento da atuação do ente público.
Os dois princípios basilares desse regime, são a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público. Porém, ocorre que além desses princípios, decorrem da Carta Magna e na Constituição Federal princípios implícitos e expressos em disposições infraconstitucionais. Dentre esses princípios, destaca-se a autotutela e segurança jurídica. Além desses existe os cinco princípios norteadores da administração pública sedo o princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da moralidade, princípio da publicidade e o princípio da eficiência.
Porém a tão sonhada eficácia na administração pública é colocada em xeque, pois para que ocorra não depende apenas de disposições expressas em lei, dependem também de regulamentação, dependem de algumas ações práticas e investimentos para tal, não sendo feito pelos órgãos regulamentadores.
E quando se conflitos que envolvam a administração pública e a sociedade, busca-se a solução do mesmo da melhor forma possível, sem que haja um desgaste físico, mental e financeiro. O sistema judiciário brasileiro custa muito aos cofres públicos, tanto na tramitação dos processos, quanto pela longa duração dos seus procedimentos, gerando assim gastos exorbitantes, que poderiam ser evitados com a solução de conflitos por meio da autocomposição.
O novo código de processo civil vigente desde 16 de março de 2015, traz em seu texto sobre formas alternativas de solução de conflitos na administração pública. Como mostra o artigo 174:
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Em 26 de Junho do mesmo ano, com a Lei 13.140, em seu artigo 32 as especificações impostas pelo artigo 174 do novo código de processo civil, com os parágrafos §1° trazendo sobre a composição e funcionamento das câmaras se dará como regulamento de cada ente federado; §2° traz que a submissão dos conflitos as câmaras é facultativo, previsto apenas nos casos regulamentados em cada ente federativo; §3º quando houver consenso das partes o acordo será reduzido a termo e constituirá título extrajudicial; §4º especifica que não é de competência das câmaras controvérsias que só possam ser resolvidas por atos ou concessões de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo; §5° traz que também será de competência das câmaras a prevenção e resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.
Com essas alterações, é nítido que a busca por soluções consensuais para os conflitos também existentes em no âmbito da administração pública é almejada. O Estado é o grande congestionador do judiciário, várias demandas em desfavor do INSS, contra a União, prefeituras são os maiores litigantes do Brasil.
Considerada o Marco Legal da Mediação no Brasil a Lei 13.140/2015 está dividida em três capítulos, tendo no Capítulo I disposições gerais sobre a mediação, regras sobre os mediadores e também sobre o procedimento da mediação. O Capítulo II trata da autocomposição de conflitos em que for parte pessoas jurídica de direito público (será tratada especificamente nos itens a seguir) e o Capítulo III abrange as disposições finais. Das disposições nela constantes, menciona-se à voluntariedade do procedimento da mediação (art. 2, §2º), à possibilidade de mediação extrajudicial (arts. 21 a 23), à obrigatoriedade da presença de advogado ou defensor público nas sessões de mediação judicial (art. 26) e ao prazo de 60 (sessenta) dias estipulado para a conclusão da mediação judicial (art. 28).
Consoante ao artigo 174 do novel Código de Processo Civil, a principal inovação é o incentivo que os Estados criem câmaras e instrumentos para que tenham êxito os meios consensuais alternativos para solução de conflitos, também entre os entes federados, seus órgãos e entidades. Contudo, as políticas consensuais atuais ainda são incipientes. Uma vez que, a maioria dos Estados permanecem omissos com as leis que viabilizam.
A Lei 13.140/2015 trouxe um sentido mais amplo aquele já iniciado pela Lei 12.153/2009 que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Com efeito, incitar a consensualidade ao maior litigante do país, conforme citado anteriormente, enseja esperança de concretização de vantagens incalculáveis aos cidadãos e sua participação nas conclusões democráticas, estendendo sua atuação além da ocasião do sufrágio. Será o assunto abordado no item a seguir enquanto o artigo 32 sugere a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos.
Logicamente, os órgãos públicos também podem ser geradores de conflitos e nesses casos não há interesse público no pretexto de procrastinar em recursos, ou seja, conceder espontaneamente direitos e evitar os malabarismos hermenêuticos constrangedores em lugar de fazê-la ativa, exitosa. A Administração deve agir voluntariamente a resolução quando a outra parte carecer de razão. Necessária a superação de alguns dogmas que podem escudar o Estado no falso pretexto de proteger o interesse público. O Estado, para proteger interesses secundários, negaria interesses da coletividade, que deveria ser seu indelegável dever.
Na distinção feita por Celso Antônio Bandeira de Melo (2008), o interesse público pode ser subdividido em interesse primário e interesse secundário. Interesses secundários seriam aqueles particulares do Estado, enquanto pessoa jurídica, similares, portanto, a qualquer outro sujeito. E conclui:
[...] o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privado quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles.[12]
Em março de 2011, foi divulgado no site do CNJ, uma listagem com os 100 maiores litigantes, essa lista fora elaborada a partir da compilação dos processos enviados para os tribunais federais, trabalhistas e estaduais, dentre eles INSS, Caixa Econômica Federal, Fazenda Nacional, União estão entre os primeiros da lista.
O Estado não vem desempenhando o seu papel de pacificador social, restando dúvidas sobre sua eficácia e taxando o Poder Judiciário como moroso e imprevisível. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, a Administração Pública é a maior litigante do país. Na óbvia hipótese de também figurar como geradora de conflitos. Desta forma a reforma no judiciário é algo a se ver de forma positiva, a fim de um descongestionamento em seu meio.
O Conselho Nacional de Justiça, como forma de otimizar o sistema judiciário, além da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual ampliava a competência da justiça, em 2010 CNJ trouxe a Resolução 125 de 2010 chamada de Política Judiciária Nacional de Tratamento de Conflitos. Para Elisa Berton Eidt, o Poder Judiciário, a fim de maior funcionalidade do judiciário, antes mesmo de ocorrer as inovações legislativas com a iniciativa referente a novas formas alternativas de solução de conflitos, organizou-se e inseriu em seus quadros métodos consensuais de controvérsias por meio da Resolução 125 de 2010.[13]
O quadro caótico em que se encontrava o judiciário com tamanhas demandas, principalmente em relação a administração pública, foi a solução de criação de câmaras em todos os entes federativos como mencionado no artigo 174 do código civil e no artigo 32 da Lei 13.140 de 2015, onde definiu que sua atuação ocorrerá no âmbito da Advocacia Pública. Para que se entenda melhor sobre a diferença que traz os dois artigos, Elisa Berton Eidt explica:
Outra diferença bastante substancial entre os dois diplomas legais, diz respeito à nomenclatura destas câmaras. O Código de Processo Civil denomina “câmaras de mediação e conciliação” (artigo 174), e a Lei da Mediação fala em “câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos” (artigo 32). Isso porque, tal como se infere do artigo 1° da Lei 13.140/2015, o legislador optou por utilizar o termo “autocomposição” ao se referir aos conflitos da Administração Pública, reservando o termo mediação para conflitos entre particulares. [14]
Em seus incisos, mais precisamente no III, traz que quando couber haverá a celebração de termo de ajustamento de conduta, tais termos são considerados instrumentos eficazes de prevenção de litígios, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua conceituação sobre esse instrumento, o enquadra como acordos substitutivos:
Os acordos substitutivos são instrumentos administrativos que poderão ser ocasionalmente aplicados pela Administração, sempre que, de ofício ou por provação de interessado, verificar que uma decisão unilateral de um processo poderá ser vantajosamente substituída por um acordo em que o interesse público, a cargo do Estado, possa ser atendido de modo mais eficiente, mais duradouro, mais célere ou com menos custos.[15]
A autocomposição na Administração Pública é uma modalidade de resolução de conflitos, que afeta diretamente o papel que o Estado desenvolve na sociedade, pois toda a estrutura estatal é dependente dos serviços públicos. Ou seja, toda a sociedade é dependente dos serviços prestados pela Administração Pública, tal como em relevância geral abrange saúde, educação, previdência social e assistência social. A falha ou não prestação desses serviços, gera cada vez mais conflitos relacionados ao poder público, ficando assim, cada vez mais nítido o real motivo do Estado ser um dos maiores litigantes na justiça brasileira.
A Constituição Federal em seus artigos 127 a 135, traz que a Advocacia Pública é de valor essencial à justiça, desenvolvendo seu papel juntamente como Ministério Público, a Advocacia e a Defensoria Pública, a ela incumbe a representação dos entes federados, tanto judicial como extrajudicial, exercendo atividade de consultoria e assessoria jurídica.
É relevante trazer que o legislador reconheceu que a Advocacia Pública é um meio em que se conduz a utilização dos métodos adequados para solução de conflitos, visto que abrange tanto em juízo como extrajudicial, cuidou-se para que no caput do artigo 32 da Lei 13.140/2015 trouxesse especificamente que a resolução administrativa dos conflitos se darão nos respectivos órgãos da Advocacia Pública. Elisa Eidt reafirma essa idéia:
Uma vez tratada como função essencial à justiça pela Constituição, alternativa não há à Advocacia Pública que não a promoção dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Este é, em essência, o papel do Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito, para o qual todas as funções essenciais devem contribuir da maneira mais eficaz possível. [16]
Não se deve confundir a Advocacia Pública com a privada, visto que a mesma busca preservar os interesses do Estado e a satisfação da necessidade dos administrados, enquanto a privada visa os lucros e o interesse de apenas um indivíduo ou instituição.
Considerando que a Advocacia Pública exerce duas funções, contenciosa e não contenciosa, se leva em consideração a última como de alta relevância na busca de prevenir os conflitos e litígios que envolvam os entes públicos, evitando por meio de orientações ilicitudes do Estado. Assim sendo, sua atuação como forma de assessoramento aos órgãos administrativos, permite que métodos consensuais possam ser desenvolvidos em seu meio, confirmando que as Câmaras de resolução de conflitos são de grande utilidade e necessidade para ser colocado em prática.
Em relação ao funcionamento das Câmaras no âmbito da Advocacia Pública, surge para o Advogado Público algumas questões que não foram expressas na Lei 13.140/2015, para Elisa Eidt, uma das questões estão ligadas ao papel que irá exercer na composição do conflito, se poderá exercer a função de mediador ou conciliador ou se as hipótese se restringem à figura do negociador. [17]
Visto a importância sobre a diferenciação da atuação dos Advogados Públicos nas Câmaras e os mediadores e conciliadores judiciais, alguns dispositivos se encarregam por si só de apresentar essas diferenciações. O artigo 165 do código de processo civil traz sobre as funções exercidas pelos conciliadores e mediadores nos centros judiciários de solução consensual de conflitos. Artigo 11 da Lei 13.140/2015, também dispõe sobre as qualificações necessárias mediadores, bem como o artigo 12 da resolução 125.
Entretanto, além das qualificações necessárias para atuação nas Câmaras, para alcançar resultados tão almejados com sua criação seria necessária uma capacitação dos Advogados Públicos que atuam ou atuaram nessas Câmaras.
Sobre a submissão dos conflitos às Câmaras, artigo 32, §2°, é nítido que o legislador deixou a cargo de cada ente federado sobre o funcionamento e regulação das Câmaras, ou seja, sua promoção deverá ser apresentada sempre que identificada a possiblidade de utilização dos meios consensuais de conflitos, não apenas atendendo aos princípios da eficiência ou do interesse público, e sim considerando todas as possibilidades de sua inserção aos conflitos.
No tocante a aplicação pratica das novas formas de solução de conflitos, é necessário levar em consideração, que até atual data não há muitas câmaras criadas para solução de conflitos consensuais que abrangem a administração pública.
Em toda pesquisa realizada, em doutrinas, códigos, resoluções, leis, e no site do Conselho Nacional de Justiça, foi possível constatar que mais uma vez o estado do Rio Grande do Sul sai na frente em termos de avanço no judiciário. Na data de 17 de dezembro de 2015, foi publicada uma lei estadual a qual institui as Câmaras de Conciliação e Mediação:
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Faço saber, em cumprimento ao disposto no artigo 82, inciso IV, da Constituição do Estado, que a Assembleia Legislativa aprovou e eu sanciono e promulgo a Lei seguinte:
Art. 1º Esta Lei visa a instituir a conciliação e a mediação como meios para a solução de controvérsias administrativas ou judiciais que envolvam a Administração Pública Estadual Direta e Indireta.
Art. 2º Fica criado o Sistema Administrativo de Conciliação e Mediação, integrado ao Sistema de Advocacia de Estado instituído pela Lei n.º 13.116, de 30 de dezembro de 2008, e coordenado pela Procuradoria-Geral do Estado, nos termos dos arts. 114 e 115 da Constituição do Estado, dos arts. 2.º, inciso XX, e 4.º da Lei Complementar n.º 11.742, de 17 de janeiro de 2002, e do art. 32 da Lei Federal n.º 13.140, de 26 de junho de 2015.
Art. 3º O Sistema Administrativo de Conciliação e Mediação tem como diretrizes: I - a instituição de valores e meios jurídicos que aprofundem o relacionamento dos cidadãos com a Administração Pública; II - a prevenção e solução de controvérsias administrativas e judiciais entre os cidadãos e o Estado do Rio Grande do Sul ou entre órgãos da Administração Pública Estadual Direta e Indireta; III - a garantia da juridicidade, da eficácia, da estabilidade, da segurança e da boa-fé das relações jurídicas e administrativas; IV - a agilização e a efetividade dos procedimentos de prevenção e solução de controvérsias; V - a racionalização da judicialização de litígios envolvendo a Administração Pública Estadual Direta e Indireta; VI - a redução de passivos financeiros decorrentes de controvérsias de repercussão coletiva.
Art. 4º O Sistema Administrativo de Conciliação e Mediação terá sua estrutura e funcionamento regulamentados por Resolução do Procurador-Geral do Estado, exarada em conformidade com o art. 4.º, inciso I, da Lei Complementar n.º 11.742/02.
Art. 5º A estrutura do Sistema preverá, como instância ordinária, as Câmaras de Conciliação e Mediação e, como instância recursal, o Conselho de Mediação Administrativa.
Art. 6º O funcionamento do Sistema observará o contraditório e a ampla defesa, a recorribilidade das decisões e o tempo razoável de tramitação dos processos.
Art. 7º As instâncias ordinárias e recursal pautarão seus atos pelos princípios da juridicidade, da impessoalidade, da igualdade, da moralidade, da imparcialidade, do interesse público, da segurança e da estabilidade das relações jurídicas, da eficiência, da ampla defesa, do contraditório, da motivação, da boa-fé, da economicidade, da publicidade, da razoabilidade e da transparência. § 1º A eficácia dos termos de transação administrativa e dos termos de mediação administrativa resultantes dos processos submetidos ao Sistema ora instituído dependerá de homologação do Procurador-Geral do Estado. § 2º A transação administrativa homologada implicará coisa julgada administrativa e renúncia a todo e qualquer direito objeto da controvérsia.
Art. 8º Ato do Procurador-Geral do Estado fixará limites e critérios para as conciliações e para o processo de mediação.
Art. 9º A execução desta Lei correrá à conta das dotações orçamentárias específicas, alocadas nos Encargos Financeiros do Estado. Parágrafo único. Para os efeitos do disposto no “caput” deste artigo, fica o Poder Executivo autorizado a abrir créditos adicionais no orçamento de 2016.
Art. 10. O Poder Legislativo deverá ser informado dos termos das conciliações e do processo de mediação.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
O artigo 3º desta lei é o modelo de avanço normativo estadual, suas diretrizes, por si só, perpetuam a governança em rede do Estado com a sociedade. Um arquétipo que deveria ser acompanhado por outros estados-membros.
Ainda se tratando sobre os avanços relacionados aos tribunais do Rio Grande do Sul, antes de qualquer menção sobre a solução consensual de conflitos que envolvam a administração pública, o município de Porto Alegre no dia 28 de dezembro de 1999, criou o decreto nº 12.619, que traz eu seu texto:
O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, no uso de suas atribuições legais,
considerando o Princípio Constitucional da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, previsto no art. 37, §6º, da Constituição Federal;
considerando a necessidade de estabelecer procedimentos uniformes e ágeis no exame dos pedidos administrativos de indenização por danos causados pelo Município a particulares;
considerando que o exame de pedidos indenizatórios por um órgão colegiado proporcionará maior transferência e segurança jurídica nas decisões administrativas, DECRETA:
Art. 1º Fica criada a Junta Administrativa de Indenizações, lotada junto à Procuradoria Geral do Município e constituída de seis membros, sendo três titulares e três suplentes, devendo, no mínimo, dois terços serem de Procuradores Municipais.
Art. 2º Compete à Junta Administrativa de Indenizações o exame, na forma de seu regimento interno, dos pedidos administrativos de indenização, decorrentes de danos causados pelos órgãos da Administração Centralizada do Município a terceiros, segundo preceito previsto no §6º, do art. 37, da Constituição Federal.
§ 1º - A Junta Administrativa terá competência para diligenciar junto aos demais órgãos municipais, podendo, inclusive, requisitar a oitiva e auxílio técnico de servidores municipais, a fim de instruir o procedimento administrativo de indenização.
§ 2º - A Junta Administrativa deverá encaminhar as providências para apurar eventual falta funcional dos servidores envolvidos nos fatos, objeto de pedido indenizatório, nos termos da legislação disciplinar vigente, independente da procedência deste, bem como das medidas de exercício do direito de regresso em favor do Município.
§ 3º - É delegada ao Procurador-Geral do Município a competência para deferir ou indeferir o pedido de indenização administrativa, cabendo, de sua decisão, pedido de reconsideração.
§ 4º - No caso de deferimento do pedido de indenização no valor superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), da decisão caberá reexame necessário ao Prefeito Municipal.
§ 5º - O valor previsto no parágrafo anterior será atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M), da Fundação Getúlio Vargas, passando a vigorar no início de cada exercício financeiro.
Art. 3º Os membros da Junta Administrativa serão designados e destituídos mediante portaria do Procurador-Geral do Município.
Art. 4º O Procurador-Geral do Município editará o Regimento Interno que regulará as competências e procedimentos da Junta Administrativa de Indenizações.
Art. 5° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Visto que sua publicação ocorreu no ano de 1999, e que a Lei 14. 794 foi publicada no mesmo ano que a Lei 13.140/2015, é notório tamanha eficiência se tratando dos tribunais do sul. Porém, surge a dúvida sobre a mesma eficiência em outras regiões do Brasil, a Lei 13.140 se apresenta como um marco normativo de muito potencial que foca no descongestionamento do judiciário, bem como em novas formas de relacionamento entre órgãos e entes da administração pública, mas falha pelo simples fato de não sair apenas do papel, ficando assim sua eficiência imprecisa.
Em pleno ano de 2019, após 4 anos de sua publicação, encontra-se dificuldade em localizar tais Câmaras de mediação e conciliação, trazendo à tona a realidade da ineficiência e falta de interesse do Poder Público em optar pelos métodos consensuais de solução de conflitos, colocando em xeque as imposições feitas pela Lei considerada como o marco da mediação no Brasil.
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mediante o estudo realizado sobre o tema proposto, foi possível verificar que diante do contexto contemporâneo de alta litigiosidade e insatisfação popular em face do alto congestionamento, frustação com longas tramitações judiciais e incertezas de cumprimento satisfatório de suas pretensões. Nesse cenário, como o Estado não estava cumprindo seu papel de pacificação social, e o Direito acompanha as modificações sociais, a reflexão sobre meios alternativos de solução de conflitos demonstra-se oportuna e potencialmente eficiente.
Notadamente, já havia uma tendência desde os séculos XVIII e XIX já eram adotados métodos de soluções de conflitos, porém com uma filosofia individualista, no decorrer dos anos e com as várias alterações tanto na Constituição Federal quanto no Código de Processo Civil, foi realmente consolidada com o Novo Código em 16 março de 2015 e sua reafirmação veio com a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, denotada Marco Legal da Mediação no Brasil.
Tais referências normativas incitam a solução consensual, e a citada Lei de Mediação inovou ao autorizar e incentivar que os entes federados criem câmaras para solução consensual de conflitos, no âmbito da Administração Pública. Além da inclusão dos profissionais no quadro dos órgãos auxiliares da Justiça. Uma vez que as mudanças nos campos econômicos, social e estatal impuseram o surgimento de novas concepções acerca da Administração Pública baseadas nas ideias de consensualismo, cidadania ativa e eficiência, ousa-se esperar mudança de cultura: de altamente contenciosa para adequadamente conciliativa.
Conforme o presente estudo, verificou-se pelos relatórios do Conselho Nacional de Justiça, que a Administração Pública é o maior litigante do país. Além de sujeito de direitos também figura como gerador de conflitos. Posto que, ocupa uma boa parte da clientela do Judiciário, prova-se relevante os avanços legislativos que podem possibilitar elucidações.
Assim, incentiva-se a harmonização dos litigantes invés da guerra judicial, com uma situação proveitosa para ambas as partes com maior chance de adesão e comprometimento com o cumprimento dos possíveis termos de acordo. A consensualidade poderá evitar novas contendas, e, ressalvados os limites das legislações vigentes e princípios administrativos, afim da redução da litigiosidade da Administração Pública e maior participação cidadã, acredita-se que, através da prática da autocomposição pelos entes públicos em consonância com a participação popular, será atingida de fato a pacificação social e ao mesmo tempo contemplados os direitos fundamentais constitucionais.
Com efeito, toda atuação estatal deve atender ao máximo aos interesses da sociedade, a possibilidade de resolver um problema em interface direta entre órgãos públicos e população é uma oportunidade ímpar de encontro a um resultado mais eficaz e econômico. Frisa-se que ideal é a relação paritária entre Estado e sociedade com a necessidade de desmitificação do conceito de interesse público, que se mal interpretado pode ser um óbice a consecução da autocomposição.
Dessa forma, com bom senso, boa-fé, capacitação dos atores dispostos a consensualidade e a regulamentação criação das ferramentas legislativas para a fluidez do diálogo o exaurimento da função pública competente e democrática. Ao contrário, uma atividade administrativa ineficiente representaria o próprio fracasso ao desiderato constitucional. Porém, como apresentado no estudo, a criação das câmaras de conciliação e mediação que seria uma das maiores ferramentas legislativa para o descongestionamento do judiciário, bem como a satisfação tanto social como da administração pública, ainda se encontra como ineficaz os benefícios trazidos pela presente lei, visto a dificuldade em se encontrar tais câmaras que auxiliariam as partes na solução dos seus conflitos.
Assim sendo, é nítido o desinteresse do poder público em buscar a solução consensual para suas demandas processuais, visto que não são todos os estados que se encontram tais câmaras, como citado no estudo, que auxiliariam tanto para o interesse das partes, quanto para a melhor fluidez do sistema judiciário, haja visto que a cada ano o número de demandas enviadas para as vias judiciais diminuiriam com as soluções consensuais extrajudiciais.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares
como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235,
de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997.
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1 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça: Trad. Ellen Grancie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002, p. 4.
[2] BIRNBAUM, Pierre. Conflitos. In: BOUDON, Raymond (Orgs) Tratados de Sociologia. Trad. Teresa Curvelo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1995, p. 247.
[3] CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 43.
[4] RAMOS, Fabiana D’Andrea. Métodos autocompositivos e respeito a vulnerabilidade do consumidor. Revista de direito Consumidor. São Paulo. vol. 109/2017, p. 3, jan-fev.
[5] DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. 17 ed. ampl. e atual. vol. 01. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.61.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 230.
[7] Ibid., p. 230.
[8] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.29-20
[9] VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Os meios alternativos de resolução de conflitos e a busca pela pacificação social. Revisa de Direito Privado. vol. 69/2016, p. 6, setembro.
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 9
[11] Ibid., p. 10
[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 66
[13] EIDT, Elisa Berton. Solução de conflitos no âmbito da administração pública e o marco regulatório da mediação: da jurisdição e as novas formas de composição. Santa Cruz do Sul: Essere nel mondo, 2017, p. 115.
[14] EIDT, Elisa Berton. Solução de conflitos no âmbito da administração pública e o marco regulatório da mediação: da jurisdição e as novas formas de composição. Santa Cruz do Sul: Essere nel mondo, 2017, p. 119-120.
[15] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas mutações juspolíticas: em memória de Eduardo García de Enterría, jurista de dois mundos. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p.187
[16] EIDT, Elisa Berton. Solução de conflitos no âmbito da administração pública e o marco regulatório da mediação: da jurisdição e as novas formas de composição. Santa Cruz do Sul: Essere nel mondo, 2017, p. 147
[17] Ibid., 152
