UM PEDIDO DE EXPLICAÇÕES APRESENTADO CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
Noticia-se que o presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz , protocolou no Supremo Tribunal Federal (STF) , na tarde do dia 31 de julho do corrente ano, interpelação para que o presidente Jair Bolsonaro explique as declarações sobre a morte do pai, Fernando Santa Cruz, desaparecido durante a ditadura militar. O pedido é assinado por doze ex-presidentes da entidade.
No dia 20 de julho, o presidente Bolsonaro afirmou que se o presidente da OAB quisesse saber sobre a "verdadeira história" do que aconteceu com seu pai, ele poderia contar o que ocorreu . No mesmo dia, enquanto cortava o cabelo, ele afirmou que não foram os militares que mataram o pai do presidente da OAB.
Após citar várias matérias publicadas na imprensa sobre o caso, os advogados justificam que o presidente faz menção à participação de Fernando de Santa Cruz em organização por ele qualificada como “sanguinária”, o que indica a prática de condutas criminosas." Referida afirmação, feita de maneira obscura e superficial, requer maior detalhamento", diz o texto.
A versão é desmentida por documentos oficiais: ele estava sob custódia do regime quando desapareceu.
Segundo se informa, em 1974, Fernando, que adotava o nome Carlos, junto com a sua mulher, decidem passar o carnaval na cidade do Rio de Janeiro. Nesta passagem pelo Rio, Fernando decide visitar amigos que faziam parte da resistência política contra a ditadura militar, pertencentes à Ação Popular Marxista-Leninista (APML), que, em decorrência das atividades contrárias a ordem vigente, eram obrigados a viver na clandestinidade.
No dia 23 de fevereiro, Fernando saiu da casa do seu irmão Marcelo para o encontro com os amigos às 16 horas daquele sábado de carnaval. A volta estava marcada para às 18:00.
Entretanto, Fernando Santa Cruz nunca mais foi visto. Quando o apartamento de um de seus amigos, Eduardo Collier, foi inspecionado por agentes de segurança do governo, presumiu-se que Fernando havia sido levado pelos agentes do DOI-CODI-RJ. Sem se identificarem ao porteiro do prédio, reviraram todo o apartamento e apreenderam uma grande quantidade de livros de conteúdo ideológico, imaginando-se que se tratava de uma ação repressiva de natureza política, porém, não se sabe ao certo o que de fato ocorreu, dado que sem identificação, tanto poderiam ser agentes do governo quanto militares disfarçados em missão de cunho secreto.
De imediato, começaram as buscas, ao mesmo tempo, teve início a busca junto às autoridades militares por parte da família e dos advogados. A falta de informações não colaborou para o intento. A procura se estendeu pelos estados do Rio de Janeiro e São Paulo, nos I e II Exércitos, respectivamente. A Igreja, através do Cardeal D. Paulo Evaristo Arns, jurista Sobral Pinto, escritor Alceu Amoroso Lima, tentaram investigar, sem, contudo, obterem resultados concretos.
Igualmente inúteis foram os habeas-corpus impetrados pelos advogados junto à Justiça Militar. Nem a presença de militares insuspeitos como os marechais Juarez Távora e Cordeiro de Farias, muito menos o envolvimento direto de entidades internacionais como a Organização dos Estados Americanos e a Anistia Internacional, conseguiram surtir efeito junto às autoridades brasileiras.
Um relatório divulgado pelo Ministério da Marinha informou que Fernando Santa Cruz estava desaparecido desde 23 de fevereiro daquele ano. Um ano mais tarde, a mãe de Fernando, dona Elzita, enviou uma carta ao Ministério da Justiça pedindo informações sobre o filho, mas nunca teve resposta.
Sabe-se hoje que os dois foram mortos por agentes do Estado, mas os corpos nunca foram encontrados. Há duas versões sobre o destino deles: ou tiveram corpos enterrados como indigentes ou tiveram os corpos incinerados.
É certo que, para muitos, a história é contada pelos vencedores que apresentariam a definitiva versão.
II – HOUVE CRIME DE CALÚNIA CONTRA PESSOA MORTA OU DESAPARECIDA?
Estaria havendo uma calúnia contra pessoa morta ou desaparecida?
É certo que o Código Penal vigente, no artigo 138, § 2º, fala em calúnia contra o morto. Mas como disse Magalhães Noronha (Direito penal, Editora Saraiva, 2º volume, 1976, pág. 128) o homem exige respeito para com os que morreram, para os que se foram desta vida em demanda a um estado que importa uma ordem sobrenatural e que se acha acima da razão humana.
Sendo assim, a calúnia contra os mortos pode atingir não só os parentes, mas também os amigos íntimos, às vezes, mais a estes do que aqueles, como ainda disse Magalhães Noronha. Na ausência de parentes, inexiste o titular da ação que é privada. Somente o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão é que poderão intentar o processo, por analogia ao disposto no artigo 31 do Código de Processo Penal.
Realmente, era incompreensível que o Código Penal limitasse a incriminação somente à calúnia.
Estaria havendo uma calúnia contra pessoa morta ou desaparecida?
III – O PEDIDO DE EXPLICAÇÕES
Por certo o pedido de explicações é instituto de natureza processual inserido no artigo 144 do Código Penal.
Se alguém profere expressões ou conceitos dúbios a respeito de outrem, pode ajuizar-se o pedido de explicações. Confere-se à parte que foi pretensamente ofendida um instrumento procedimental para esclarecer a dúvida gerada. Sendo assim, como explicou Guilherme de Souza Nucci(obra citada, pág. 665), se a frase ou menção foi emitida sem qualquer maldade ou intenção de ofender, inexiste fato típico; caso tenha sido proferida com vontade de caluniar, difamar ou injuriar, há crime.
Mas já se entendeu que a interpelação judicial não se justifica quando o interpelante não tem dúvida alguma sobre o caráter moralmente ofensivo das imputações (STF, Pleno, RT 709/401), entendimento este que diverge de outro, pelo qual se disse que, se o próprio ofendido entende que a frase é equívoca, não se pode indeferir liminarmente o pedido de explicações, dando por inequívoca a frase que poderia ser explicada (TJSP, Pleno, RT 546/305).
Trata-se de um procedimento criminal semelhante ao da notificação judicial, que não requer qualquer análise no que concerne ao mérito quanto à existência do crime contra a honra.
Para Fabbrini Mirabete (Processo Penal, 1992, pág. 536), trata-se de medida preparatória e facultativa para o oferecimento de queixa ou da denúncia. Nessa linha de entendimento, tem-se a lição de Rogério Lauria Tucci (Pedido de Explicações, RT 562/284-293). Veja-se ainda: RT 602/368; 627/365.
Não se trata o pedido de explicações de verdadeira medida cautelar, embora seja preventiva e conservativa de direitos. Não se trata, ainda, de medida urgente e satisfativa.
Já se entendeu que é inadmissível que o juiz indefira in limine o pedido de explicações, porque, assim agindo, impede que o suposto ofendido tenha segurança na propositura da ação e tolhe o suposto ofensor da oportunidade de desfazer errônea impressão oriunda de suas palavras, evitando sofrer uma ação penal (RT 564/304).
Houve decisão no sentido de que será inepto o pedido quando não mencionar referências ou alusões dúbias ou quando a manifestação não apresenta de imediato conotação de ilícito penal (RT 536/326-7, 546/364).
Ensinaram Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros (Código Penal comentado, 6ª edição, pág. 310) que, ainda que a eventual ofensa que se deseja ver explicada seja daquelas em que a ação seria pública condicionada (como é o caso de funcionário público), a interpretação não deve ser pedida pelo Ministério Público, mas pelo ofendido, pois só este pode considerá-las satisfatórias ou não.
Da decisão que indefere o pedido de explicações, que tem a natureza de sentença com força de definitiva, cabe apelação, à luz do artigo 593, II, do Código de Processo Penal.
Não pode o juiz constranger o interpelado a prestá-las. A revelia do requerido equivale apenas à recusa em dar explicações. Mas essa ausência ou recusa não gera a presunção da prática do crime. A queixa ou denúncia no que concerne ao crime contra a honra poderá ser recebida, se as explicações não forem dadas, ou, se dadas, forem consideradas insatisfatórias pelo juiz que tiver de despachar a inicial que deve ser instruída com o pedido de explicações.
O juiz, após ouvir o requerido, se este comparecer, limitar-se-á a determinar que seja lavrado o respectivo auto, entregando-o ao requerente. Se o requerido não comparecer, o termo em que conste a sua ausência será entregue a ele.
Já se decidiu que não interrompe nem suspende o prazo de decadência para ajuizar queixa-crime a vista dos autos aos Parquet, nem o pedido de explicações ou interpelação judicial (RT 409/74: RJTJESP 10/427). Assim, o prazo de decadência do direito de queixa ou de representação não é suspenso, na omissão da lei processual, ou ainda interrompido pelo pedido de explicações.
No caso em tela questiona-se se o presidente da República efetivamente tem conhecimento das circunstâncias, locais, fatos e nomes das pessoas que causaram o desaparecimento forçado e assassinato do militante; em caso positivo, quais informações detém, como as obteve e como as comprova; se sabe e pode nominar os autores do crime e onde está o corpo; em caso afirmativo, a razão por não ter denunciado ou mandado apurar a conduta criminosa revelada.
IV – HOUVE UM CRIME CONTRA HONRA NO EXERCÍCO DA FUNÇÃO? HOUVE UM CRIME DE RESPONSABILIDADE?
De toda sorte, se houver crime contra honra nesse pronunciamento será tal conduta conexa ao exercício do mandato, ou em razão do mandato?
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, parágrafo quarto, da Constituição, ao outorgar privilégio de ordem político-funcional ao Presidente da República, exclui-o, durante a vigência de seu mandato – e por atos estranhos a seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. Sendo assim a cláusula de exclusão inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, parágrafo quarto, da Constituição Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aqueles praticados durante a vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Será hipótese de imunidade processual temporária.
Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, § 4º reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Como conclusão, tem-se que a Constituição, no artigo 86, § 4º, não consagrou o princípio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da República. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados ¨in officio¨ou cometidos ¨propter officium¨, poderá ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ¨persecutio criminis¨, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados.
A lei 1.079, de 1950, tipifica os crimes de responsabilidade passíveis de impeachment do presidente da República. Diz o artigo 9º, VII: “Proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo”.
Nos últimos dias, observa-se que tal pronunciamento sobre o período dos “anos de chumbo” não é único.
Aliás, não é a primeira vez que o Presidente da República se manifesta em aprovação à violação de direitos humanos na ditadura militar. Em março de 2019, estimulou a celebração do golpe de Estado de 1964 e, em 19 de julho deste ano, expressou-se de modo deletério à jornalista Miriam Leitão, que foi vítima de prisão ilícita e tortura durante o regime militar. “A jornalista estava grávida à época e foi submetida a sevícias diversas, durante 2 meses. Processada na Justiça Militar, foi absolvida. Naquela ocasião, o mandatário do Poder Executivo fez alusão a informações que contradizem as evidências até hoje colecionadas sobre as graves violações aos direitos humanos perpetradas a Miriam Leitão”.
Para caracterizar o crime de responsabilidade não é suficiente um comportamento, uma conduta, digamos, ocasional do presidente. Pelo conjunto da obra é que dá para caracterizar essa incapacidade de conviver com a Constituição”, disse o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto.
“Uma frase isolada não dá para tipificar, mas o somatório, sim. O problema é que ele está somando essas manifestações ao longo dos dias, semanas e meses”, disse o professor de Direito do Mackenzie Alberto Rollo.
Com a sua conduta, agressiva para com os direitos humanos, o meio ambiente, os direitos dos indígenas, por exemplo, o atual presidente da República parece desconhecer que estamos diante de uma Constituição-cidadã de 1988.
