PARTE II
2.1 A injustiça nas leis
Celso, jurista romano, definiu o direito como a arte do bom e do justo. A realidade mostra-nos, porém, que o direito muitas vezes não é bom nem é justo.
Mas isso tem uma explicação. As leis não são feitas para serem boas e justas, mas principalmente para organizar a sociedade, possibilitando a convivência social (embora sejam também para garantir privilégios).
O mito da caverna, de Platão, ajuda a entender o que são as leis, na prática.
A ideia de justiça, de igualdade, de bem, existe na mente de todos os homens. Alguns desses homens, especialmente sábios e instruídos, poderiam produzir leis que, embora não completamente, muito se aproximariam do ideal de justiça, vez que a justiça completa é inalcançável no mundo real, servindo como fonte inspiradora.
As leis, todavia, não são feitas por homens sábios e esclarecidos, mas por quem está no poder, seja um rei, um grupo dominante ou um conjunto de deputados eleitos.
O que leva à criação da norma jurídica é a necessidade de regular, disciplinar, dizer como algo deve ser feito, ou não ser feito. O direito é criado pela necessidade de regular as relações sociais de acordo com a conveniência e o ponto de vista de quem exerce o poder, disciplinando os mais diversos comportamentos.
Durante o processo de criação da norma jurídica, os grupos que possuem influência política agirão para que seus interesses sejam protegidos pela lei. Esses grupos serão os verdadeiros autores da norma, que receberá tão só o aval do legislador. Outros grupos ou indivíduos que não possuam influência política serão ignorados, esquecidos, desprezados. Daí o motivo pelo qual as leis são comumente injustas e violam o princípio da igualdade.
A lei pode, desde a sua idealização, ser justa e coerente, mas como ela geralmente é criada para atender interesses de determinados grupos, mesmo que não pertença à classe dominante (determinadas minorias podem eventualmente receber benesses do legislador), as leis sempre serão, em algum grau, injustas, desproporcionais e arbitrárias. Essa situação ocorre em qualquer lugar do mundo.
Quanto mais evoluído socialmente for um povo, as leis produzidas por seus representantes tenderão a ser menos injustas. Todavia, como não há povo ou nação perfeita, em qualquer país existirão leis que ferirão o princípio da igualdade. O grau de justiça de uma sociedade varia de nação para nação, de época para época. Mas leis injustas sempre existirão, em qualquer sociedade e em qualquer tempo.
É mais comum que filósofos, pensadores, humanistas, e não os juristas, denunciem as injustiças das leis. Os juristas colaboram na criação e na aplicação do direito, muitas vezes tendo plena consciência de que é viciado, mas não se importam, pois ou fazem parte do poder, ou desejam lucrar com ele.
A capacidade de julgar é a faculdade de subsumir só regras, de distinguir se algo está sob uma regra dada (Kant). A função do julgador é dirimir uma controvérsia aplicando determinada norma. Essa é a sua tarefa, à qual ele está limitado. Não cabe ao aplicador da lei questionar a própria regra, salvo se for, além de jurista, um livre-pensador. A crítica da regra não é em si uma atividade jurídica, pois não está dentro do direito, mas fora dele. É uma análise de natureza filosófica e política.
Somente quem está fora do círculo do poder, um livre-pensador, terá a imparcialidade necessária para criticar as leis feitas pelos juristas e legisladores. Para tanto terá que procurar na razão, nos princípios da justiça, os instrumentos necessários.
Na natureza não existe preocupação com a justiça. Nela impera a lei do mais forte, do mais esperto, do mais ágil, ou simplesmente a sorte ou o azar, o acaso.
As leis naturais, as leis da física, da química, não são organizadas com base no princípio da isonomia, a mais relevante manifestação da justiça. A igualdade, base da justiça, não existe na natureza. São as diferenças que fazem o mundo se mover. O animal mais forte devora o mais fraco, a pedra solta no espaço cai sobre quem estiver embaixo, independente de ser uma pessoa boa ou má. Enfim, a natureza é cega, não concede benefícios aos mais debilitados nem se importa em favorecer os bons ou punir os maus.
A justiça é uma criação humana. O princípio da isonomia, a ideia de recompor perdas injustamente sofridas, só existe na mente dos homens. A espécie humana criou o ideal da justiça, como forma de compensação dos males ocasionados pelas forças da mãe natureza.
Essa situação pode ser explicada por meio de uma figura formada por 3 círculos concêntricos, um dentro do outro. O círculo maior representa a natureza e suas leis imutáveis. O segundo representa a sociedade humana, formada por todas as leis e costumes sociais. O círculo menor é formada pelas leis boas e justas.
Ainda que, eventualmente, aqueles que façam as leis desejem em ser justos, a legislação de um país nunca será perfeitamente justa, pois sempre sofrerá influência do meio social, repleto de preconceitos e costumes arbitrários que alcançam elevados níveis de complexidade.
2.2 A incerteza do direito
O método experimental, o único em verdade válido nas questões de fato, com eficácia comprovada, deve basear-se em regularidades. Acontece que a certeza de uma constatação, alcançável nas ciências através do método experimental, é inalcançável no direito.
As normas jurídicas não são verdadeiras ou falsas. Não se busca revelar nenhuma verdade quando se elabora uma regra jurídica. As leis são mais ou menos corretas, mais ou menos justas, de acordo com a vontade e os valores de quem as produz.
Enquanto nas ciências naturais (especulativas) se busca a verdade, através da observação da natureza, a norma jurídica procura disciplinar o comportamento em sociedade. A norma será adequada ou não para tal fim, mas não verdadeira ou falsa.
Os enunciados jurídicos só são certos ou errados de acordo com determinado ponto de vista. Se este mudar, muda o enunciado. O direito é resultado dos valores que se consideram mais corretos em sociedade. É um produto da moral, da ética.
O direito nasce da moral, embora com ela não se confunda. É possível um campo de conhecimento próprio ao direito, diverso da moral, com regras próprias.
Mas o fato do direito ter origem na moral explica porque não existe verdade no direito. Assim como não existe moral verdadeira ou falsa, mas condutas que provocam determinadas consequências, no direito não existe verdade, mas regras para alcançar determinado resultado.
As leis ora limitam ora direcionam o comportamento humano, de acordo com os valores adotados em determinada sociedade. Daí porque o direito não possui princípios universais, pois ele será influenciado pelos costumes e valores de cada povo. É tão difícil unificar as normas jurídicas quanto unificar os costumes e modo de viver de todos os povos. Somente no dia em que houver um governo único, universal, as leis poderão ser as mesmas para toda a humanidade.
Diz-se que o direito é uma ciência do dever-ser. Ao contrário das ciências do ser, nas quais são encontradas leis imutáveis, de ocorrência necessária e inafastável, as normas jurídicas nem sempre são observadas na prática, pois dependem, para ter efetividade, da intervenção humana, muitas vezes falha. Esse argumento serviria para explicar porque há injustiças e diferenças na aplicação da lei.
O problema, porém, não fica resolvido com a simples colocação do direito no campo das ciências do dever-ser. As normas jurídicas já podem nascer injustas, viciadas pela intenção de privilegiar algum grupo.
Quando a própria lei é discriminatória, e muitas leis o são, não há como usar o argumento do “dever-ser”, pois o vício está na própria norma a ser aplicada. Resta, nesse caso, ao aplicador da lei corrigir a norma. Mas como fazê-lo? Qual critério aplicará quando a regra que ele deveria seguir não merece ser respeitada?
A maioria dos juristas afirmam que não cabe ao aplicador da lei corrigir o seu conteúdo, mas tão só observá-la do jeito como foi feita. No máximo, pode-se confrontar a lei com uma regra ou princípio superior, e se for incompatível com este, anulá-la.
A existência de incompatibilidade de uma lei com uma norma ou princípio superior é, contudo, algo inteiramente subjetivo. Não existe uma fórmula segura para verificar se uma norma está em desconformidade com outra de natureza superior. O julgador decidirá o conflito de acordo com suas posições pessoais, suas preferências políticas, convicções morais ou crenças religiosas.
Isso faz do direito não uma ciência do dever-ser, mas uma ciência do incerto, da falta de lógica e confiabilidade. Nada garante que a lei seja produzida de forma justa; nada assegura que o aplicador da lei a execute da forma como deveria ou que a autoridade que revisar esse processo aja da forma correta; nada traz a certeza de que uma lei, estando em desconformidade com outra de natureza superior, seja realmente anulada. Existem institutos que podem estimular a correção da norma injusta, mas sem assegurá-la por completo, não passando de uma probabilidade maior ou menor conforme as circunstâncias.
O direito é, na verdade, incerto, sem lógica, subjetivo, variável de acordo com os costumes, de lugar para lugar. As leis não são produzidas segundo uma lógica universal, nem são criadas para serem justas.
Todo ser humano, psicologicamente, de modo anterior e independente de qualquer norma jurídica, encontra-se em determinada situação ou adota posições que influenciarão todas as suas decisões.
Os homens julgam em seu próprio benefício, de sua família, de pessoas queridas, ou contra seus inimigos e desafetos, de acordo com convicções pessoais, políticas, culturais ou religiosas. Um juiz religioso, ferrenho defensor da vida intrauterina, por exemplo, não autorizaria um aborto e buscaria argumentos para não cumprir eventual lei que o autorize1. Constitui condição universal de todos os nossos julgamentos que eles não contradigam nossas convicções.
É possível, através do uso da razão, que duas ou mais pessoas cheguem à mesma conclusão sobre qual a melhor resposta para o deslinde de um determinado problema. O direito e a forma como ele é aplicado podem ser racionais. O problema está nas diferentes convicções de cada um. A autoridade escolherá a interpretação que lhe parecer melhor, ainda que não seja. O critério de escolha não será o mais racional, mas o que for mais conveniente para a autoridade.
O que importa no direito é a autoridade de quem faz a lei ou prolata uma decisão, pouco importando a sua racionalidade ou adequação. Daí porque no direito há tão pouca construção de conhecimento de valor universal, tão poucos argumentos sólidos que possam ser passados adiante de maneira confiável e segura. Existe, sim, a opinião do legislador ou do julgador, que é feita valer pela autoridade.
O objetivo das leis é regular as relações humanas, dizer como se comportar em sociedade, aquilo que é proibido e permitido. O direito organiza determinada sociedade, a fim de permitir a convivência social. Ao fazer isso, em todos os países e em todas as épocas, a lei comete injustiças, tratando de maneira diversa os seres humanos, de acordo com seu sexo, cor, idade e posição social.
2.3 Democracia e discriminação
Os dois princípios básicos de um regime democrático são igualdade e liberdade. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Essa é a máxima que expressa o primeiro princípio e consta no caput do art. 5º da nossa Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, é a expressão do segundo princípio, prevista no art. 5º, II, da Carta Magna. Toda limitação à liberdade individual deve necessariamente ser estabelecida por lei formal e não contrariar os direitos fundamentais previstos na Constituição.
Assim, mostra-se completamente contrário ao regime democrático qualquer forma de discriminação, pois isso significa um desrespeito ao princípio da isonomia. Todos são iguais e devem ser tratados de igual forma, independentemente de seu gênero, cor, raça, religião ou condição social.
Tratamentos diferenciados, privilégios, são e sempre foram antidemocráticos. Na França, no período pré-revolucionário, os nobres tinham direitos não usufruídos pelo resto da população. Recebiam cargos e proventos do Estado, não pagavam impostos, cobravam rendas e serviços dos camponeses que habitavam suas terras. Não trabalhavam mas obtinham enormes ganhos advindos da exploração de suas propriedades.
Essa situação de desigualdade social, mantida por séculos, fez com que o povo francês passasse a odiar, intimamente, a nobreza. Quando surgiu uma oportunidade, a Revolução Francesa eclodiu e o povo expressou sua fúria contra os nobres. Muitos foram mortos apesar de nada terem feito de errado, como nas execuções sumárias dos Massacres de Setembro de 1792. O povo, após séculos de exploração, agiu de modo irracional e descontrolado.
Leis discriminatórias, diferenças legais, são típicas de regimes autoritários, absolutistas, aristocráticos. E geram insatisfação e rancor naqueles que são discriminados. Daí porque é fundamental, em qualquer regime político que pretenda realmente ser democrático, evitar todo tipo de tratamento privilegiado entre os cidadãos.
A discriminação não agride apenas aqueles que são imediatamente prejudicados. Ela atenta contra o regime democrático, contra o próprio conceito de democracia.
Democracia não significa somente ter o direito de votar para escolher os governantes. Democracia quer dizer governo do povo. A forma de escolher pelo voto representantes que exercerão o governo e elaborarão as leis caracteriza a democracia indireta, considerada por alguns, na verdade, antidemocrática.2
Só há democracia quando as pessoas são consideradas iguais, quando privilégios de nascimento não existem, nem castas ou classes especiais, quando cada individuo é um ser digno de respeito e consideração pelo simples fato de pertencer ao gênero humano.
Uma lei discriminatória é uma afronta a todas as conquistas conseguidas a duras penas pelas Revoluções Francesa, Americana, e todas as batalhas e lutas por direitos ao longo da história. Infelizmente, contudo, elas não conseguiram eliminar todas as formas de discriminação na Idade Moderna. Países que se consideram democráticos possuíam até bem pouco tempo leis discriminatórias, a exemplo das leis de Jim Crow (segregação racial) que vigoraram nos Estados Unidos até o governo Kennedy3, e o Apartheid na África do Sul, abolido apenas em 1994.
Preconceitos sempre existiram e existirão. Por isso é importante nunca imaginar que o simples fato de vivermos no século XXI, em regimes ditos democráticos, significa que estamos livres de novas formas de discriminação.
2.4 O Estado sexista
Estado sexista é aquele no qual leis e políticas públicas são criadas e desenvolvidas em prol de pessoas de determinado gênero, por uma questão de escolha política, discriminando injustamente indivíduos de outros gêneros. Não é preciso que todas as leis sejam criadas com esse objetivo, embora deva ocorrer de forma sistemática, de maneira a demonstrar uma tendência do Estado.
O tratamento discriminatório dos indivíduos por causa de seu sexo é imoral, inconstitucional e antidemocrático. Ofende o princípio da igualdade entre os sexos e a dignidade humana.
O sexismo estatal se caracteriza pela criação de benefícios legais às pessoas de um gênero, sem extensão às do outro e sem razão de fato que os justifique. O Estado que adota com certa frequência leis e políticas públicas onde há discriminação de gênero pode ser classificado como sexista.
A lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), por exemplo, foi criada para coibir apenas a violência doméstica contra mulheres, ignorando a violência familiar contra homens e outros indivíduos que não se identificam com o gênero masculino, mas não são mulheres. Com o objetivo louvável de proteger as mulheres da violência, o legislador produziu uma lei sexista.
O problema não está em defender as mulheres. Está em esquecer que os homens igualmente precisam de amparo, pois também são vítimas da violência, na verdade, as maiores (ainda que as mulheres sofram mais violência doméstica, os homens são as maiores vítimas da violência em geral).
Ao não adotar medidas de combate à violência doméstica contra homens, que também são vítimas desse tipo de violência, o Estado brasileiro passa a mensagem de que o sofrimento deles não importa. Mesmo protegendo de forma especial somente um determinado gênero, o Estado passa a imagem de que é justo e respeitador dos direitos humanos.
Contudo, um Estado que discrimina os homens, negando a estes o amparo necessário quando vítimas de crimes e aumentando penas somente quando a vítima é mulher (feminicídio), mostra-se sexista, ou seja, pratica discriminação sexual. Conforme Benatar:
Discriminação sexual não é simplesmente sobre o que os indivíduos fazem. Também pode ser o produto de sistemas e estruturas. Se fatores sistêmicos inapropriadamente favorecerem um sexo em detrimento de outro, mesmo inconscientemente, deveríamos dizer que eles são injustamente discriminatórios4.
Esse tratamento discriminatório precisa ser adequadamente analisado. O Estado brasileiro alega que vem adotando tais políticas por provocação de organismos internacionais de proteção de direitos humanos. Todavia, há uma verdadeira cegueira institucional que o impede de ver os casos de violência contra homens e adotar medidas especiais para coibi-la. O reconhecimento disso não precisa vir do exterior.
Pode-se dizer que o Estado brasileiro é misândrico?
O termo misandria significa ódio ao gênero masculino. O Estado brasileiro, embora discrimine claramente pessoas do sexo masculino em diversas leis de natureza penal, processual penal, execução penal e em políticas públicas de enfrentamento à violência doméstica, não chegou ainda ao ponto de devotar “ódio” aos homens, um desejo de eliminá-los ou exterminá-los, tal como aconteceu na Alemanha nazista em relação ao povo judeu. A discriminação feita pelo Estado decorre de preconceito e desejo de tutelar o gênero feminino.
A discriminação legal é um problema sério e difícil de resolver. Quando um indivíduo discrimina outro, este pode recorrer ao Estado. Mas quando é o próprio Estado que discrimina o indivíduo, este não tem a quem recorrer.
Mesmo que seja possível fazer denúncias a órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos, isso pode não ter nenhum efeito prático quando os órgãos internacionais nutrem o mesmo preconceito do Estado. A violência contra homens até o momento não recebeu nenhuma atenção especial dos organismos internacionais.
O sexismo contra homens não é um fenômeno exclusivamente brasileiro. Ao contrário, diversas normas em outros países, de maneira explícita ou velada, dão maior proteção às mulheres vítimas de crimes sexuais ou violência doméstica.
Há uma tendência mundial, nas democracias ocidentais, em privilegiar o combate à violência contra a mulher e ignorar a violência contra homens. Organismos internacionais de defesa dos direitos humanos tem se importado somente em combater a violência contra o gênero feminino. A legislação brasileira segue uma tendência mundial.
O sexismo estatal é consequência de uma ideologia que visa conceder privilégios compensatórios ao gênero feminino. Mas, sob a justificativa de buscar corrigir injustiças praticadas contra as pessoas de um gênero, o Estado comete injustiças contra o outro.
O Estado não deve ser machista (discriminar injustamente mulheres em benefício dos homens), nem feminista, no sentido de feminismo discriminador (discriminar injustamente homens em prol das mulheres). O Estado precisa ser neutro, tratar os gêneros da maneira mais igualitária possível.
Fala-se muito na necessidade de um igual tratamento entre os gêneros. Porém, isso é o que menos ocorre. Há um notório tratamento discriminatório por parte das leis.
A legislação penal, sob o argumento de que é preciso combater a desigualdade entre os gêneros, cria a todo momento medidas que aumentam essa desigualdade. Em vez de buscar eliminar o sexismo, as leis penais tornam a discriminação sexual uma política de Estado.
Não há qualquer preocupação em se estabelecer igualdade entre os sexos no Brasil. Todas as medidas mais recentemente estabelecidas pela legislação penal constituem uma institucionalização da desigualdade de gênero, em benefício de um contra o outro. Foi-se o tempo da igualdade de gênero. Hoje reina uma profunda desigualdade.
2.5 Sexismo de jure
Quando somos crianças estamos sujeitos a sofrer discriminações e injustiças por parte de nossos pais. Uma mãe pode dar preferência a um filho em relação a um outro, tratando-os de forma diferenciada, concedendo benefícios e aplicando punições de maneira arbitrária.
Depois de adultos, não estamos mais sujeitos à autoridade de nossos pais, mas continuamos sujeitos à autoridade do Estado, que faz a leis e governa a todos.
Embora seja doloroso ser discriminado no âmbito familiar, pior ainda é quando o tratamento diferenciado vem das leis. O Estado deveria tratar a todos de forma igual. Contudo, o que se verifica é que o próprio Estado tem suas preferências e preconceitos, refletidos nas leis que produz. Um preconceito que se encontra nas leis não é menos reprovável. Na verdade, é mais ainda, porque o Estado tem a obrigação constitucional de tratar a todos com o mesmo respeito e consideração.
No seio da família, na infância e na adolescência, fases da vida anteriores à formação do indivíduo adulto, benefícios podem ser recebidos de forma não proporcional ao merecimento, de modo a estimular o surgimento das habilidades naturais. Para Spencer:
tudo isso pode ser admitido, embora afirmando que a distinção radical entre ética familiar e ética do Estado deve ser mantida; e que, embora a generosidade deva ser o princípio essencial de uma, a justiça deve ser o princípio essencial da outra - uma manutenção rigorosa daquelas relações normais entre os cidadãos, sob as quais cada um recebe em troca de seu trabalho, qualificado ou não, corporal ou mental, tanto quanto é provado ser o seu valor pela demanda por ele.5
Assim, o Estado não deve manifestar preferências entre os cidadãos crescidos, filhos da mesma pátria, como acontece no seio da família. Precisa tratar indivíduos adultos da forma mais igualitária possível, premiando e punindo conforme o seu merecimento.
A vida familiar, com suas preferências, intimidades, exclusões, paparicos, não há de ser trasladada para o âmbito estatal. Pais tratam alguns filhos de maneira mais benevolente por acreditarem que uns precisam de mais cuidado que outros. Isso é questionável mesmo dentro das famílias, mas é bastante difícil interferir nessa realidade. Porém, fora das famílias, na sociedade organizada pelo Estado, preferências tornam-se inadmissíveis, inaceitáveis.
Isso não significa que não possa haver solidariedade entre os homens. Mas esta deve ser mantida de uma forma que não prejudique ou elimine o princípio da igualdade em direitos e obrigações, conforme apontou Spencer:
É claro que, na medida em que a gravidade desse processo é mitigada pela simpatia espontânea dos homens um pelo outro, é apropriado que seja mitigado; embora haja inquestionavelmente danos quando a simpatia é mostrada, sem qualquer consideração aos resultados finais. [...] Somente quando essa simpatia leva a uma quebra de equidade - apenas quando origina uma interferência proibida pela lei da igualdade de liberdade - somente quando, ao fazê-lo, ela suspende em algum departamento particular da vida a relação entre constituição e condições, resulta pura maldade. Então, aliás, frustra seu próprio fim. Em vez de diminuir o sofrimento, eventualmente o aumenta.6
Uma lei feita com boas intenções é capaz de trazer efeitos danosos quando não se atenta para suas consequências futuras. A falta de conhecimento e a omissão do legislador em buscar mais informações antes de concordar com um projeto de lei resulta em leis prejudiciais à sociedade. Não basta possuir boas intenções. É preciso conhecer o assunto que envolve o projeto a ser votado e ouvir opiniões contrárias.
Elaborar uma lei sem possuir o conhecimento adequado sobre o tema pode trazer grandes males. Segundo Spencer, “legisladores não instruídos têm, nos últimos tempos, aumentado continuamente o sofrimento humano em seus esforços para mitigá-lo”7. Esse comportamento permanece no presente. As leis são produzidas a partir de crenças superficiais do legislador:
Deve haver reconhecimento do fato de que a causalidade social, mais do que qualquer outra, é uma causalidade frutificante; e deve-se observar que efeitos indiretos e remotos não são menos inevitáveis do que efeitos imediatos. Não quero dizer que haja negação desses estatutos e inferências. Mas há crenças e crenças - algumas que são mantidas nominalmente, algumas que influenciam a conduta em pequenos graus, algumas que a influenciam irresistivelmente sob todas as circunstâncias; e, infelizmente, as crenças dos legisladores que respeitam a causalidade nos assuntos sociais são do tipo superficial.8
Leis sexistas produzem comportamentos sexistas na sociedade e nos indivíduos. A lei, ao discriminar, legitima que as pessoas também discriminem no dia a dia. As leis têm como efeito remodelar o comportamento:
Ao qual surge o corolário inegável de que toda lei que serve para alterar os modos de ação dos homens - obrigando, restringindo ou ajudando, de novas maneiras - afeta-os de modo a causar, ao longo do tempo, novos ajustes de suas naturezas. Além de qualquer efeito imediato, existe o efeito remoto, totalmente ignorado pela maioria - uma remodelação do caráter comum: uma remodelagem que pode ser de um tipo desejável ou de um tipo indesejável, mas que, em qualquer caso, é o mais importante dos resultados a serem considerados.9
Esse importante impacto não pode ser esquecido pelo legislador, pois comportamentos, uma vez adotados de maneira prevalente, com bastante dificuldade serão mudados.
O princípio da igualdade é um conceito puramente metafísico, fruto da razão humana. Não existe igualdade no mundo empírico. A desigualdade é o princípio que rege a natureza e a faz mover-se.
Mas é o princípio da igualdade que torna possível uma convivência pacífica em sociedade. O tratamento igualitário é uma forma de garantir a paz social. Se os indivíduos são tratados de maneira diferente, seja qual for a situação, eles se ressentem, se revoltam e vivem infelizes.
As leis comumente não obedecem ao princípio da igualdade porque são produzidas de forma irracional (em desconformidade com os princípios da justiça), no jogo do poder político, no qual uns prevalecem sobre outros. Quem está no poder, quem tem mais influência, consegue fazer suas pretensões e direitos serem reconhecidos pela lei. O legislador cede às pressões dos grupos mais fortes e organizados na sociedade. Há uma longa lista de leis feitas no interesse das classes dominantes.
Leis que beneficiam uns, mas não outros que se encontram na mesma situação fática, concedem benefícios ou vantagens a alguém pelo simples fato de pertencer a determinado gênero, são discriminatórias. Segundo Benatar, a “discriminação é errada quando pessoas são tratadas diferentemente sem que haja uma relevante diferença entre elas que justifique o tratamento diferenciado”10. O tratamento diferente só é legítimo se existir uma razão objetiva para tanto. É importante ressaltar que o critério precisa ser objetivo (fato), e não subjetivo (pessoa).
A discriminação empreendida pela legislação penal contra homens é indireta, por omissão e indiferença. Vejamos alguns exemplos. Nas políticas públicas criadas para coibir a violência doméstica, o legislador omitiu-se em proteger as vítimas do sexo masculino; na lei do feminicídio, o legislador omitiu-se em enquadrar como homicídio qualificado aquele praticado por discriminação ou desprezo ao gênero masculino; na Lei das Mães Livres, o legislador omitiu-se em contemplar pais com filho até 12 anos11, dentre outras situações. Essa omissão é intencional e de total conhecimento do legislador.
Há outras situações nas quais pode-se vislumbrar discriminação legal contra homens.
O crime de estupro simples é considerado crime hediondo, mas o homicídio simples não. Somente o homicídio praticado em atividade de extermínio e o homicídio qualificado são hediondos12. Mas tanto o estupro simples quanto o qualificado são hediondos. Por que será? A vida vale menos que a liberdade sexual? Ou tem isso alguma a ver com um maior rigor da lei contra homens?
Suspeitamos que sim. É possível que o legislador brasileiro tenha resolvido tornar o tanto o estupro simples (menos grave) como o qualificado crimes hediondos porque a grande maioria dos estupros é praticada por homens contra mulheres. Como o estupro é um crime tradicionalmente associado à agressividade sexual masculina, serão homens, preponderantemente, que sofrerão as consequências do tratamento penal mais severo.
Como as mulheres praticam mais homicídios do que estupros (embora casos de estupros praticados por mulheres possam não ser notificados), manter o homicídio simples como não-hediondo permite que mulheres assassinas recebam benefícios legais que são negados aos autores de crimes hediondos.
O último decreto que concedeu o indulto coletivo natalino, o Decreto n. 9.246 de 21/12/2017, por exemplo, permite que condenados por homicídio simples recebam indulto (pode ser enquadrado no art. 1º, II, do Decreto n. 9.246/2017)13, embora tenha excluído os condenados por produzir ou divulgar pornografia infantil, crime bem menos grave que o homicídio, geralmente praticado por homens (art. 3º, V)14.
O indulto natalino apresenta uma situação explícita de discriminação contra homens. O art. 1º, IV, do Decreto n. 9.246, de 21/12/2017, concedeu indulto a condenados pela prática de tráfico de drogas, crime previsto no art. 33, caput e § 1º, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa15. Mas o tempo mínimo de cumprimento da pena necessário para receber indulto é de ¼ para homens e apenas 1/6 para mulheres16. Nenhum requisito a mais foi exigido pelo Decreto às condenadas para terem direito ao indulto cumprindo tempo de menor. É um caso claro de discriminação sexual.
O delito de tráfico de drogas foi expressamente equiparado pela Constituição aos crimes hediondos e portanto não deveria receber indulto. Contudo, como muitas mulheres são presas no Brasil por tráfico de drogas, o Poder Executivo quis beneficiar essas mulheres. O Presidente da República fez um verdadeiro malabarismo jurídico, ignorou a Constituição, tudo para conceder indulto a mulheres condenadas por tráfico de drogas.
As leis civis parecem não padecer do mesmo preconceito da legislação criminal. Por exemplo, a lei eleitoral prevê a reserva de 30% das vagas de candidato para cada eleição ao gênero oposto17. Desse modo, embora a lei beneficie na prática as mulheres, não é impossível em tese que ela venha a beneficiar homens.
O código Civil, por sua vez, passou a prevê um tipo especial de usucapião, chamado usucapião especial familiar. É um direito do cônjuge que permaneceu no imóvel por 2 anos após o outro abandoná-lo18. Tanto homens como mulheres podem se beneficiar com essa regra.
2.6 Mulheres e crianças
As pessoas do gênero feminino não podem ser equiparadas a crianças, idosos ou deficientes, com o objetivo de receber uma proteção maior por parte das leis penais, pelo simples fato de que mulheres adultas não são crianças, nem idosas, nem deficientes.
O fato das mulheres serem, em média, fisicamente menos fortes que os homens (estes são, em geral, 30% mais fortes), não justifica, por si só, um trato diferenciado. Sabe-se que entre homens adultos pode existir uma diferença de força bem maior que 30%, havendo homens com o dobro da força de outros, mas isso nunca foi usado como argumento para justificar uma desigualdade legal entre eles.
As crianças precisam de um cuidado especial porque são bem menos fortes e desenvolvidas que os adultos. Qualquer mulher ou homem adulto se encontra numa posição de desenvolvimento físico e mental muito superior à de uma criança.
Desse modo, mulheres adultas não tem porque ser equiparadas a crianças. Se elas são, em média, um pouco menos fortes que homens adultos, sempre serão mais fortes que crianças.
Ser velho ou criança é uma condição biológica do desenvolvimento humano. É um fato objetivo que, comprovadamente, significa uma inferioridade física e mental. Um idoso está numa situação inferior ao adulto. Já uma mulher adulta está no mesmo patamar de desenvolvimento biológico e social de um homem adulto.
A mulher não é inferior ao homem. Se existem, em média, diferenças de força física entre homens e mulheres, também existem diferenças de força física entre quaisquer pessoas. Há homens muito mais fortes que outros, assim como mulheres bem mais fortes que outras, e homens mais fracos que algumas mulheres.
A presunção de fraqueza das mulheres e sua equiparação às crianças traz desvantagens no meio social. Como observou Benatar:
As mulheres são protegidas, com certeza, mas da mesma forma e pelos indícios das mesmas razões que as crianças são - elas são consideradas fracas e incapazes de cuidar de si mesmas. Da mesma forma, a defesa da síndrome da mulher espancada, segundo a qual o direito penal (pelo menos nos Estados Unidos) permite que a evidência de abuso de mulheres, mas não de homens, constitua uma isenção de responsabilidade criminal, tem o efeito de reafirmar preconceitos sobre as mulheres, como falta de capacidade de autocontrole racional19.
Ao discriminar injustamente o gênero masculino, negando-lhe benefícios e proteções ofertados ao gênero feminino, a legislação sexista coloca as mulheres sob a tutela do Estado, prejudicando o desenvolvimento social daquelas.
Um Estado superprotetor acaba gerando os mesmos problemas ocasionados por pais superprotetores. A tutela estatal prejudica a autonomia e a independência das mulheres, o aperfeiçoamento de habilidades sociais para resolver problemas, produz indivíduos mimados e infantis. A médio e longo prazo, a superproteção estatal desestimula os relacionamentos, tornando as mulheres temerosas e excessivamente desconfiadas. Pessoas superprotegidas são inseguras, têm dificuldade de lidar com frustrações, são mais suscetíveis a desenvolver doenças psíquicas como depressão.
As mulheres integram uma classe de seres especialmente protegidos porque são consideradas frágeis, fracas e dóceis, e, consequentemente, incapazes de superar dificuldades por conta própria. Há uma outra classe, a dos protetores, formada pelos agentes estatais incumbidos de proteger as mulheres (estas poderão fazer parte dessa classe, mas será necessário ser um agente estatal; despidas desse poder, as mulheres voltam a ser pessoas fracas e frágeis a serem protegidas).
Se uma pessoa é dócil, fraca e frágil, tanto física como psicologicamente, como uma criança, ela não poderá exercer funções de comando que requerem coragem, destemor e determinação.
Em suma, o sexismo da legislação penal prejudica, a curto prazo, alguns indivíduos do sexo masculino. Mas a médio e longo prazo prejudicará o gênero feminino como um todo, submetendo-o a uma inevitável tutela estatal, sob a pressuposição de que é inferior ao masculino. O gênero feminino nunca deixará de ser considerado o “sexo frágil”.
2.7 Feminismo e discriminação
O movimento feminista tem uma grande importância na história da humanidade. Nas palavras de Paglia:
O feminismo é um dos grandes movimentos sociais progressistas do período moderno iniciado pela Revolução Francesa. Como os movimentos para abolir a escravidão e erradicar o trabalho infantil, é o fruto do Iluminismo ocidental, que produziu os conceitos de individualismo e liberdades civis que inspiraram insurgentes contra regimes ditatoriais em todo o mundo20.
Conforme Paglia, a primeira onda do movimento feminista deu-se nos Estados Unidos da América após as mulheres conquistarem o direito ao voto, entre os anos 1920 e 1930. Visava a igualdade de direitos entre homens e mulheres e a eliminação de preconceitos. A teoria do movimento feminista na década de 1960 pregava a igualdade de direitos, a liberdade de trabalho, mais oportunidades, além de liberação sexual. Havia respeito ao gênero masculino, que mais tarde deixou de existir:
As mulheres daquela geração aceitaram as conquistas dos homens do passado e simplesmente queriam mostrar que as mulheres podiam se apresentar nesse nível. Houve resistência a tudo o que retinha as mulheres, mas não o tipo de esculacho dos homens por atacado ou de escarnecedor aviltamento que mais tarde se tornaria uma característica tão arraigada da segunda onda de feminismo que continua no presente21.
A segunda onda do femininismo, nas décadas de 70 e 80, é marcada por acusações contra o gênero masculino. Estudiosas feministas passaram a atacar artistas e autores que alegavam ser sexistas, opor-se impetuosamente contra a pornografia e advogar leis mais rigorosas contra assédio sexual. Além disso, as diferenças físicas, biológicas e hormonais entre homens e mulheres passaram a ser desprezadas. Foi o começo da guerra entre os sexos:
A retórica feminista da segunda onda colocou a culpa pela condição feminina inteira nos homens, ou especificamente no "patriarcado", um termo exagerado e nebuloso que pode muito bem se aplicar à Roma republicana ou à Inglaterra vitoriana, mas é historicamente especioso e deve ser descartado. O foco exclusivo do feminismo estava em um mecanismo social externo que tinha que ser esmagado ou reformado22.
Ignorar as diferenças entre os gêneros é fazer vistas grossas à própria realidade. Por outro lado, satanizar o gênero masculino, culpá-lo por todos os problemas e dificuldades pelas quais passam o gênero feminino, estimula uma guerra entre os sexos que não resolve esses problemas. O feminismo não precisa se intrigar com o gênero masculino. De acordo com Paglia: “Os cursos de estudos femininos, que estimulam o pensamento ressentido e separatista, são um beco sem saída. As mulheres líderes de amanhã devem ter uma perspectiva mais ampla e universal”23.
O feminismo pode ser classificado em igualitário ou discriminatório.
O feminismo igualitário defende a igualdade entre homens e mulheres, sem privilégios quer de um lado, quer do outro. Não prega que todos os homens e mulheres sejam sempre tratados de maneira igual, mas que normalmente devam sê-lo, cabendo diferenças quando isso seja justificável e necessário. Paglia, uma feminista igualitária, explica o que significa: “acredito na igualdade dos sexos perante a lei e na remoção de todos os obstáculos ao avanço das mulheres na sociedade. No entanto, eu me oponho a proteções especiais para mulheres, que foram buscadas desde o início por algumas líderes feministas”24.
Por sua fez, o feminismo discriminatório defende o maior número de benefícios para as mulheres, mesmo que não sejam concedidos a homens que os mereçam. Não se preocupa com uma efetiva igualdade entre os sexos e até defende um tratamento desigual, desde que seja em benefício do gênero feminino. Considera os homens uma classe dominante, detentora de privilégios que as mulheres não possuem, o que justificaria a concessão de direitos e benefícios somente às mulheres, ainda que resulte em injusta discriminação contra homens. A discriminação seria uma forma de compensar as vantagens desfrutadas pelo gênero dominante.
Contudo, esse argumento é injusto com o gênero masculino. Conforme Paglia:
A teoria feminista tem sido grotescamente injusta com os homens ao se recusar a reconhecer o enorme cuidado que a maioria dos homens tem fornecido a mulheres e crianças. Atrozes exceções têm sido usadas pelos teóricos feministas para culpar todos os homens, quando ao longo de toda a história humana, homens deram heroicamente sua energia, trabalho e suas vidas para beneficiar e proteger mulheres e crianças.25
Culpar o gênero masculino por todas as exclusões suportadas pelo gênero feminino ao longo da história é um erro. A história dos sexos não é só de exploração e constrangimento, mas de mútua colaboração, aceitação de tarefas diversas e sacrifícios em prol do outro:
A história deve ser vista clara e honestamente: tradições obstrutivas resultaram não do ódio dos homens ou escravização das mulheres mas da natural divisão de trabalho que se desenvolveu por milhares de anos durante o período agrário e que outrora beneficiou imensamente e protegeu as mulheres, permitindo-as permanecer no lar para cuidar de bebês e crianças indefesas.26
A industrialização levada a efeito principalmente por homens levou à produção de máquinas e eletrodomésticos que ajudaram a emancipar as mulheres de certas tarefas domésticas. Homens foram autores de muitos inventos que beneficiaram o sexo feminino, proporcionando-lhes mais tempo para se dedicar a atividades profissionais e ao lazer. É uma inverdade, assim, dizer que o gênero masculino, ou o patriarcado, sempre agiu com o intuito de escravizar ou prejudicar o gênero feminino.
Aqueles que estão no governo, que fazem as leis e tomam decisões, ainda quando adotam um feminismo discriminador, geralmente afirmam que buscam apenas fazer respeitar a igualdade entre homens e mulheres, o que não passa de uma inverdade. Tal é perfeitamente possível mesmo num Estado onde a maioria dos governantes, legisladores e juízes seja composta de homens.
O cidadão comum, que não compartilha desse ponto de vista, é obrigado a aceitar as consequências do feminismo discriminador nas leis e decisões adotadas pelo Estado.
Homens que apoiam o feminismo discriminatório geralmente o fazem de modo inconsciente, acreditando que estão adotando a posição mais justa. Também receiam desagradar, ficar contra a maioria, não “seguir a onda”.
A discriminação de homens por outros constitui o machismo cavalheiro.
2.8 Machismo cavalheiro
Uma das explicações para a concordância de muitos homens com o tratamento diferenciado da legislação penal em relação às mulheres pode ser denominada “machismo cavalheiro”. É um sentimento nutrido especialmente por indivíduos que fazem parte das elites intelectuais e culturais (artistas), mas também atinge o homem comum. Eles acreditam ter a obrigação, por serem “cavalheiros”, ou “bons moços”, de aceitar e concordar com os benefícios concedidos às mulheres, porque elas são mais frágeis e fracas que os homens. Estes, pensam, não precisam de um cuidado especial, pois são seres mais fortes por natureza. Haveria uma desigualdade natural entre homens e mulheres que precisa ser compensada pelas leis. Alegam que não se opõem às conquistas do movimento feminista, quando uma coisa nada tem a ver com a outra.
O machismo cavalheiro é uma das explicações possíveis para uma maior leniência do sistema de justiça penal, formado majoritariamente por homens, como notou Benatar:
Embora o balanço de evidências sugira que as mulheres são tratadas de forma mais branda no sistema de justiça criminal, há um desacordo considerável sobre o que explica esse fenômeno. Uma hipótese popular tem sido a chamada explicação por cavalheirismo, segundo a qual as atitudes sociais benevolentes e protetoras em relação às mulheres explicam por que elas são tratadas com mais brandura. Uma variante da hipótese de cavalheirismo alega que o tratamento indulgente é concedido apenas àquelas mulheres que cumprem os atributos e comportamentos tradicionais do papel de gênero. Uma hipótese relacionada diz que o status familiar (incluindo casamento e cuidado de dependentes) faz a diferença27.
O cavalheirismo machista é uma a realidade, pois homens são tratados de forma mais rígida e impiedosa que mulheres, tanto no seio da sociedade quanto pelo sistema judicial.
A observação de que os benefícios decorrentes do cavalheirismo podem estar condicionados a uma condição familiar tradicional, como mãe de família, aplica-se perfeitamente à legislação penal brasileira, que proíbe, por exemplo, a prisão preventiva de mulheres com filhos menores de 12 anos, determinando sua substituição por prisão domiciliar. Além de discriminar injustamente os homens que têm filhos, a lei também discrimina as mulheres que não tem filhos mas podem ter outros parentes que precisam de seus cuidados, como pais idosos.
Há quem defenda que o tratamento mais brando da justiça com as mulheres interessa à hegemonia dos homens brancos, pois se aquelas fossem rotineiramente sentenciadas à prisão, a dominação masculina branca estaria ameaçada pela eliminação do trabalho familiar não remunerado das mulheres. Acontece que mesmo em sociedades com altas taxas de aprisionamento, o encarceramento de mulheres e homens que cometam o mesmo crime nem de longe eliminaria o trabalho familiar feminino. Ademais, “os homens mais poderosos geralmente se casam com mulheres poderosas, o que diminui bastante o risco de serem presas”28.
O machista cavalheiro parece não conseguir enxergar discriminação e injustiça nas leis penais, mas alguns, na verdade, as aceitam porque fazem parte das elites, acreditam que nunca precisarão dos benefícios legais, não sofrerão os efeitos da discriminação sentida por outros homens, por isso não se preocupam.
Argumenta-se que os homens ainda exercem o domínio da sociedade, por isso não têm motivos para se dizerem discriminados e pedirem igualdade de tratamento em relação às leis que beneficiam as mulheres. Alega-se que a legislação fornece um tratamento especial às mulheres porque elas se encontram, de maneira geral, numa posição de inferioridade. Mesmo que alguns homens sejam prejudicados pela desigualdade de tratamento, isso não elimina os benefícios da ampla dominação masculina. Não haveria uma discriminação geral contra o sexo masculino, mas desvantagens pontuais, insuficientes para justificar uma legislação especial protetiva aos homens.
Contudo, mesmo que seja verdade que os homens gozam de uma vantagem geral, sofrer discriminação não é uma consequência inevitável desse suposto privilégio. Os direitos reconhecidos às mulheres, de maneira justa e legítima, nunca serão prejudicados pela correção de um tratamento discriminatório das leis penais em relação gênero masculino.
Como as feministas argumentam em relação às mulheres, é perfeitamente possível que os integrantes de determinado gênero alimentem crenças que lhes trazem desvantagens. O mesmo acontece com os machos. Homens que detêm posições de poder compartilham preconceitos que contribuem para sua própria desvantagem:
Um capitão e oficiais claramente mantêm as posições mais poderosas em um navio. No entanto, quando ele afunda eles aderem e aplicam a política de salvar "mulheres e crianças", as convenções sociais levam-nos a usar seu poder de uma forma que favorece as mulheres e desfavorece os homens (incluindo eles próprios)29.
O machismo cavalheiro ocorre de maneira inconsciente. Diversas são as crenças nutridas por homens que constituem preconceito contra seu próprio gênero. Acredita-se, por exemplo, que a vida masculina seja menos valiosa que a feminina, motivo pelo qual concordam que as mulheres sejam dispensadas do serviço militar obrigatório, pois é preferível que homens sejam mortos na guerra, ou se sujeitem a uma maior exposição ao perigo:
Porque se acredita que os homens são mais fortes e mais duros do que as mulheres e porque a segurança das mulheres é mais importante do que a dos homens, também se acredita que os homens devem servir como protetores das mulheres (e crianças). Isso também contribui para a crença de que são os homens e não as mulheres que devem ser enviados para a batalha. É também um fator que contribui para o número desproporcional de homens que são vítimas da violência. Porque os homens acreditam que devem ser protetores, e outros esperam que hajam assim, eles são mais propensos a se colocarem em perigo30.
Homens e mulheres ajudam a perpetuar a desigualdade de gênero de que são vítimas. Os papéis de gênero são internalizados e sustentados em sua própria vantagem ou desvantagem31.
As leis penais voltadas para proteger unicamente o gênero feminino são fruto de machismo, da crença preconceituosa de que a mulher é um ser fraco e inferior ao homem e por isso precisa ser tutelada.
Antes do Estatuto da Mulher Casada, a mulher era vista como alguém que precisava de proteção. Para tanto, a esposa necessitava da autorização do marido pra praticar diversos atos, inclusive trabalhar.
Superada essa situação, o Brasil vive uma nova fase de tutela da mulher, desta vez pelo Estado. O legislador brasileiro tem produzido leis que amparam exclusivamente pessoas do gênero feminino, a exemplo da Lei Maria da Penha.
Por que os homens não são protegidos por essa lei? Porque se acredita que eles não carecem dela, pois seriam por natureza mais fortes. Não há uma intenção deliberada de discriminar os homens, mas somente a constatação de que o homem não precisa de proteção, pois está num patamar superior. Essa lei acaba por declarar, de forma implícita, que há uma superioridade física e psicológica do homem em relação à mulher.
Mas essa atitude paternalista do Estado brasileiro de proteger o gênero feminino por considerá-lo mais débil e delicado que o masculino não passa do velho e conhecido machismo, tão criticado no mundo todo. Feministas há décadas defendem a igualdade de tratamento entre homens e mulheres por negarem a existência dessa suposta fragilidade.
Proteger exclusivamente as mulheres da violência, quando esta pode ser praticada contra qualquer pessoa, colocá-las sob uma tutela especial, como as crianças, é declarar a inferioridade da mulher em relação ao homem.
Há muitas vantagens em receber uma proteção especial da lei. Mas há igualmente desvantagens. Se a mulher é considerada um ser fraco, vulnerável, indefeso, por uma “condição natural”, toda vez que for necessário buscar alguém forte para exercer uma tarefa de defesa, proteção ou governo, esse alguém será preferencialmente um homem, que seria “forte por natureza”. As posições sociais que exigem um caráter vigoroso, destemido, ou de enfrentamento, tais como Chefias do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores, Prefeitos) Presidentes das Casas do Poder Legislativo, administradores e dirigentes de grandes empresas, comandantes das Forças Armadas, seriam naturalmente negadas a pessoas do sexo feminino em razão do mencionado preconceito.
A lei acaba por rebaixar as mulheres no mundo real, colocando-as numa posição social inferior, por tratá-las como seres fracos e dignos de pena, como as crianças.
Enquanto somente a agressão contra mulheres receber atenção do Estado, e a violência sofrida pelo gênero masculino for negligenciada, a violência não diminuirá. Os homens, as maiores vítimas da violência32, continuarão a mostrar um comportamento violento, seja no ambiente doméstico, seja fora dele.
A educação possui um papel muito mais importante nesse processo do que o aumento de penas para os agressores. A lei não é suficiente para nos proteger da agressividade, da intimidação e da opressão. Somente através da educação, do ensino de que qualquer tipo de violência é abominável, seja contra homens, mulheres, crianças, idosos, deficientes, animais, algum resultado positivo será alcançado.
2.9 Ações afirmativas
As medidas de combate à violência doméstica somente para mulheres podem ser consideradas um tipo de ação afirmativa, uma vez que visam privilegiar determinado gênero, em razão de motivos especiais. Também seriam ações afirmativas a lei do feminicídio, o indulto coletivo do Dia das Mães e a substituição da prisão preventiva por domiciliar para mulheres com filhos menores. Assim, há de se indagar se estariam tais medidas justificadas por serem ações afirmativas semelhantes à previsão de cotas raciais em concursos públicos.
No que diz respeito à igualdade de gênero, “a ação afirmativa é uma política que é recomendada quando as mulheres são formalmente autorizadas a participar igualmente e, ainda assim, sua participação efetiva fica aquém de sua proporção da população”33.
Os argumentos em prol das ações afirmativas em benefício das mulheres são de dois tipos. O primeiro é que se trata de justiça retificadora, ou seja, mesmo que as mulheres não sejam mais discriminadas, elas já o foram no passado, resultando numa baixa participação em algumas áreas e menores salários. O segundo tipo afirma que aumentar a quantidade de mulheres em posições relevantes nas quais elas são minorias, ou aumentar seu salário, são atitudes benéficas e necessárias independentemente da comprovação de qualquer discriminação.34
Contudo, a ideia de corrigir erros cometidos no passado contra as mulheres, com ações no presente em benefício do gênero feminino, não constitui a providência mais adequada, pois beneficia pessoas que não sofreram a injustiça. O correto é compensar a própria vítima. Uma injustiça feita a uma pessoa é retificada compensando essa pessoa, não outra. Como escreveu Benatar: “conceder benefícios a alguns membros de um grupo em resposta à discriminação do passado contra outros membros desse grupo não corrige a injustiça. Em vez disso, a recria”35.
Pode-se lembrar da política de ação afirmativa aplicada em relação à discriminação racial. Os indivíduos da raça negra são beneficiados atualmente através de cotas em universidades e concursos públicos, para compensar a discriminação sofrida no passado. Se esse critério é usado para a discriminação racial, também poderia ser usado para a discriminação de gênero. Acontece que os “tipos de discriminação contra as mulheres no passado não tiveram o efeito duradouro sobre as oportunidades das mulheres hoje como a discriminação passada contra grupos raciais desfavorecidos teve na maioria (mas não em todos) dos atuais membros desses grupos”36.
A observação de que as mulheres são discriminadas porque constituem cerca de metade da população adulta mas não ocupam metade de todos os cargos, profissões e funções disponíveis merece temperamentos. Como notou Benatar:
Se a inferência fosse válida, poderíamos concluir que os homens estão sendo injustamente discriminados quando constituem mais da metade daqueles que foram presos ou executados, ou mais da metade daqueles que abandonam a escola ou que morrem no trabalho. Nestes casos (quase) ninguém salta para a conclusão de que os homens são discriminados injustamente, embora os homens excedam significativamente a metade daqueles a quem esses destinos recaem. Homens cometem mais crimes, por exemplo37.
Não se vê qualquer preocupação do Estado em fazer com que mais mulheres exerçam as profissões consideradas mais perigosas, sujas e desgastantes. Também não há leis para evitar que homens desempenhem tais tarefas. Como notou argutamente Paglia:
São predominantemente homens que fazem os sujos, perigosos trabalhos de construir estradas, assentar tijolos, pichar telhados, pendurar fios elétricos, escavar gás natural e linhas de esgoto, cortar e limpar árvores, e de demolição para empreendimentos habitacionais. São homens que pesam e soldam as gigantescas vigas de aço que sustentam nossos edifícios de escritórios, e são homens que fazem o arrepiante trabalho de inserir e selar as finamente temperadas janelas de vidro de arranha-céus com 50 andares de altura.38
Segundo a visão comum, as tarefas mais difíceis, desgastantes, perigosas e sujas devem ser exercidas por homens, não por mulheres. Inexistem ações afirmativas para incluir mulheres nessas tarefas, ou para excluir os homens delas.
As piores profissões, atividades e funções são e continuarão sendo exercidas quase exclusivamente por homens. Na ADI 5938, por exemplo, o STF julgou recentemente inconstitucional dispositivos da Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/2017, que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas ou lactantes desempenharem algumas atividades consideradas insalubres em determinadas hipóteses, mesmo quando autorizadas por atestado médico.
Mas, se é para favorecer alguns discriminando injustamente outros, o melhor é não favorecer ninguém. O princípio da igualdade requer um tratamento uniforme, quer nos benefícios, quer nas punições. Se os benefícios não podem ser concedidos de forma igualitária, não devem ser outorgados:
Diante de uma escolha, uma política de tentar o máximo possível evitar a discriminação (mesmo que seja imperfeita) é sem dúvida melhor do que uma política de tentar especificamente favorecer algumas pessoas. Esta última é mais corrupta e mais aberta ao abuso. Em outras palavras, tentar dar preferência é mais perigoso do que tentar não dar preferência39.
As boas intenções das políticas públicas contra a violência não são suficientes para justificá-las quando tem efeito discriminatório entre os sexos. Tal situação é reprovada pelo feminismo, como lembra Benatar: “As feministas regularmente (e com razão) desaprovam políticas que podem ser desprovidas de más intenções (ou até se baseiam em boas intenções), mas que têm um impacto injustamente discrepante sobre os sexos”40.
1Este exemplo não significa a adoção de uma posição contrária ou a favor do aborto por parte do autor.
2É o caso de Rousseau. No Contrato Social, ele escreveu: “Os deputados do povo não são, nem podem ser seus representantes; não passam de comissários seus, nada podendo concluir definitivamente. É nula toda lei que o povo diretamente não ratificar; em absoluto, não é lei. O povo inglês pensa ser livre e muito se engana, pois só o é durante a eleição dos membros do parlamento; uma vez estes eleitos, ele é escravo, não é nada. Durante os breves momentos de sua liberdade, o uso, que dela faz, mostra que merece perdê-la. A ideia de representantes é moderna; vem-nos do Governo feudal, desse Governo iníquo e absurdo no qual a espécie humana só se degrada e o nome do homem cai em desonra. Nas antigas repúblicas, e até nas monarquias, jamais teve o povo representantes, e não se conhecia essa palavra.” (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social; Ensaio sobre a origem das línguas; Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Trad. Lourdes Santos Machado. 5. ed., São Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 108.)
3Após o assassinato de Kennedy, Lyndon Johnson assumiu a Presidência dos Estados Unidos prometendo aprovar a lei de Direitos Civis proposta por Kennedy. A lei foi assinada em 1964.
4“Sex discrimination is not simply about what individuals do. It can also be the product of systems and structures. If systemic factors inappropriately favor one sex over another, even unwittingly, we should say that they are unfairly discriminatory. (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 133)
5“all this may be admitted while asserting that the radical distinction between family-ethics and State-ethics must be maintained; and that while generosity must be the essential principle of the one, justice must be the essential principle of the other – a rigorous maintenance of those normal relations among citizens under which each gets in return for his labour, skilled ou unskilled, bodily or mental, as much as is proved to be its value by the demand for it.”(SPENCER, Herbert. The sins of legislators (1884). Disponível em: <https://www.panarchy.org/spencer/legislators.1884.html>. Acesso em 14/12/2018)
6“Of course, in so far as the severity of this process is mitigated by the spontaneous sympathy of men for each other, it is proper that it should be mitigated; albeit there is unquestionably harm done when sympathy is shown, without any regard to ultimate results. [...] Only when this sympathy prompts to a breach of equity – only when it originates an interference forbidden by the law of equal freedom – only when, by so doing,it suspends in some particular department of life the relationship between constitution and conditions, does it work pure evil. Then, however, it defeats its own end. Instead of diminishing suffering, it eventually increases it.” (Idem)
7“uninstructed legislator have in past times continually increased human suffering in their endeavours to mitigate it”. (SPENCER, Herbert. The sins of legislators (1884))
8“There should be recognition of the fact that social causation, more than all other causation, is a fructifying causation; and it should be seen that indirect and remote effects are no less inevitable than proximate efects. I do not mean that there is denial of these statemens and inferences. But there are beliefs and beliefs – some which are held nominally, some which influence conduct in small degrees, some which sway it irresistibly under all circumstances; and unhappily the beliefls of law-makers respecting causation in social affairs, are of the superficial sorts.”(Idem).
9“To which there comes the undeniable corollary that every law which serves to alter men's modes of action – compelling, or restraining, or aiding, in new ways – so afects them as to cause, in course of time, fresh adjustments of their natures. Beyond any immedidate effect wrought, there is the remote effect, wholly ignored by most – a re-moulding fo the average character: a re-moulding which may be of a desirable kind or of an undesirable kind, but which in any case is the most important of the results to be considered.”(Idem)
10“discrimination is wrong when people are treated differently without there being a relevant difference between the people that justifies the differential treatment”. (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 4).
11 Para ter direito ao benefício da prisão domiciliar, o homem precisa comprovar ser o único responsável pelo cuidado da criança, na forma do art. 318 do CPP, ao contrário da mulher, que não precisa fazer tal prova, na forma do art. 318-A do CPP.
12 Lei n. 8.072/90:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);
(...)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
13 Decreto n. 9.246, de 21 de dezembro de 2017:
Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido:
I - um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa;
II - um terço da pena, se não reincidentes, e metade da pena, se reincidentes, nos crimes praticados com grave ameaça ou violência a pessoa, quando a pena privativa de liberdade não for superior a quatro anos;
14 Art. 3º O indulto natalino ou a comutação de pena não será concedido às pessoas condenadas por crime:
(...)
V - tipificado nos art. 240 , art. 241 e art. 241-A , caput e § 1º, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 ;
15 Art. 3º O indulto natalino ou a comutação de pena não será concedido às pessoas condenadas por crime:
(...)
II - tipificado nos art. 33, caput e § 1º , art. 34 , art. 36 e art. 37 da Lei nº 11.343, de 2006 , exceto na hipótese prevista no art. 1º, caput , inciso IV, deste Decreto;
16 Decreto n. 9.246/2017:
Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido:
(...)
IV - um quarto da pena, se homens, e um sexto da pena, se mulheres, na hipótese prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 , quando a pena privativa de liberdade não for superior a oito anos;
17Lei n. 9.504/97:
Art. 10. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais no total de até 150% (cento e cinquenta por cento) do número de lugares a preencher, salvo:
(...)
§ 3o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
18Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
19“Women are protected, to be sure, but in the same way and for relics of the same reasons that children are – they are assumed to be weak and to be unable to look after themselves. Similarly, the battered-woman-syndrome defense, under which the criminal law (at least in the United States0 allows evidence of abuse of women, but not of men, to constitute an exemption from criminal responsibility, has the effect of reaffirming prejudices about women as lacking the capacity for rational self-control.” (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 201)
20“Feminism is one of the great progressive social movements of the modern period begun by the French Revolution. Like the movements to abolish slavery and eradicate child labor, it is the fruit of the Western Enlightenment, which produced the concepts of individualism and civil liberties that have inspired insurgents against dictatorial regimes around the world.” (PAGLIA, Camile. Free women, free men: sex, gender, feminism. New York: Pantheon, 2017, p. 109)
21“The women of that generation accepted the achievements of the men o f the past and simply wanted to show that women could perform at that level. There was resistance to everything that held women back but not the kind of wholesale male-bashing or derisive denigration of men that would later become so entrenched a feature of the second wave of feminism that continues at present.” (Idem, p. 124)
22“Second-wave feminist rhetoric placed blame for the female condition entireley on men, or specifically on 'patriarchy', an overused and nebulous term that might well aplly to Republican Rome or Victorian England but is historically specious and should be discarded. The exclusive focus of feminism was on an external social mechanism that had to be smashed or reformed.” (Idem, p. 131-132)
23“Women's studies courses, which encourage resentful, separatist thinking, are a dead end. Tomorrow's female leaders must have a broader, more universal pespective.”(Idem, p. 107)
24“I believe in equality of the sexes before the law and the removal of all obstacles to women's advance in society. However, I oppose special protections for women, which had been sought from the start by some leading feminists.”(Idem, p. 124).
25“Feminist theory has been grotesquely unfair to men in refusing to acknowledge the enormous care that most men have provided to women and children. The atrocious exceptions have been used by feminist theorists to blame all men, when over the whole of human history, men have given heroically of their energy and labor and indeed their lives to benefit and protect women and children.” (Idem, p. 133)
26“History must be seen clearly and fairly: obstrutive traditions arose not from men’s hatred or enslavement of women but from the natural division of labor that had developed over thousands of years during the agrarian period and that once immensely benefited and protected women, permiting them to remain at the hearth to care for helpless infants and children.” (Idem, p. 223-224)
27“While the balance of evidence suggests that females are treated more leniently in the criminal justice system, there is considerable disagreement about what explains this phenomenon. One popular hypothesis has been the so-called chivalry explanation, according to which the benevolent and protective societal attitudes towards women explain why they are treated more leniently. A variant on the chivalry hypothesis claims that the lenient treatment is accorded only those females who comply with traditional gender role attributes and behaviors. A related hypothesis says that family status (including marriage and care-taking of dependents) that makes a difference.” (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 157).
28“the most powerful males are typically married to more powerful females who themselves are less at risk than poorer women of being imprisoned.” (Idem, 194).
29“A captain and officers clearly hold the powerful positions on a ship. Yet when it sinks and they adhere to and enforce a policy of saving 'women and children' the social conventions lead them to use their power in a way that advantages women and disadvantages men (including themselves).) (Idem, p. 199)
30“Because men are believed to be stronger and tougher than women and because the safety of women is thought more important than that of men, it is also believed that men must serve as protectors of women (and children). This too contributes to the belief that it is men rather than women who should be sent into battle. It is also a contributory factor to the disproportionate number of males who are the victms of violence. Because men believe that they must be protectors, and are expected by others to be so, they are more likely to place themselves in harm's way.” (Idem, p. 84)
31 (Idem, p. 246).
32De acordo com o Atlas da Violência de 2019, 92% das vítimas de homicídio são homens. O infográfico está disponível em: <http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/06/Atlas_2019_infografico_FINAL.pdf>. Acesso em 06.07.2019.
33“affirmative action is a policy that is recommended when females are formally allowed to participate equally and yet their actual participation falls short of their proportion of the population”. (Idem, p. 213)
34 (Idem, p. 214)
35“bestow benefits on some members of a group in response to past discrimination against other members of that group does not rectify injustice. Instead it recreates it.” (Idem, p. 216)
36“defenders of sex-based affirmative action cannot appeal to the lingering effects of past discrimination in the way that defenders of race-based affirmative action can do só. […] The kinds of discrimination against women in the past have not had the enduring effect on the opportunities of women today than much past discrimination against disadvantaged racial groups has had on most (but not all) current members of those groups.” (Idem, p. 217)
37 “If the inference were a valid one then we could conclude that men are being unfairly discriminated against when they constitute more than half of those imprisioned or executed, or more than half of those who drop out of school or who die on the job. In these cases (almost) nobody leaps to the conclusion that males are unfairly discriminated against, even though males significantly exceed half of those whom these fates befall.” (Idem, p. 218)
38“It overhelmingly men who do the dirty, dangerous work of building roads, pouring concrete, laying bricks, tarring roofs, hanging eletric wires, excavating natural gas and sewage lines, cutting and clearing trees, and bulldozing the landscape for housing developments. It is men who heft and weld the giant steel beams that frame our office buildings, and it is men who do the hair-raising work of insetting and sealing the finely tempered plate-glass windows of skyscrapers 50 stories tall.”(PAGLIA, Camile. Free women, free men: sex, gender, feminism. New York: Pantheon, 2017, p. 225)
39“Faced with a choice, a policy of trying as hard as possibile to avoid discrimination (even if one does só imperfectly) is arguably better than a policy of specifically trying to favor some people. The latter is more corrupting and more open to abuse. In other words, trying to give preference is more dangerous than trying not to give preference.” (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 221)
40“Feminists regularly (and rightly) frown on policies that may be devoid of bad intentions (or are even based on good ones), but which have an unfairly discrepant impact on the sexes.” (Idem, p. 160)
