PARTE V
5. 1 Feminicídio
Em 2015, através da lei n. 11.104/15, foi incluído no Código Penal brasileiro uma nova hipótese de homicídio qualificado denominado feminicídio. Pelo conceito legal, previsto no art. 121, §2º, inciso VI, o homicídio é qualificado quando praticado contra mulher por razão das condições do sexo feminino. No § 2º-A do mesmo artigo a lei explicou que há razões da condição de sexo feminino quando o crime envolve (I) violência doméstica ou familiar (II) ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
O homicídio simples tem pena de 6 a 20 anos e não é crime hediondo. O homicídio qualificado recebe pena de reclusão de 12 a 30 anos e é considerado hediondo1. Assim, por exemplo, se um marido matar a esposa na sua residência (ou em qualquer outro lugar), será automaticamente considerado autor de feminicídio, um homicídio qualificado, delito hediondo, insuscetível de fiança, anistia, graça ou indulto. Como não cabe fiança, esse homem dificilmente receberá liberdade provisória e ficará preso preventivamente.
Mas se uma mulher matar o marido em casa, o homicídio não será imediatamente considerado qualificado, pois a qualificadora da violência doméstica só existe quando a vítima é mulher. A autora do crime poderá ser indiciada por homicídio simples, tendo direito a vários benefícios que não existem para os crimes hediondos, dentre os quais a liberdade provisória mediante fiança.
A ausência de uma qualificadora idêntica à do feminicídio para os homicídios praticados contra homens em situação de violência doméstica ou por menosprezo ou discriminação à condição de homem é mais um caso de sexismo da legislação penal. É uma prova de que o legislador valoriza mais a vida feminina.
Não podemos concordar com uma coisa dessa. A vida dos homens não vale menos que a vida das mulheres, nem a morte de homens é mais aceitável. Conforme Benatar:
Quaisquer que sejam as diferenças entre os sexos na percepção ou na cognição, por exemplo, elas não são suficientemente marcantes para dizer que as vidas masculinas valem menos ou que a violência contra elas seja mais aceitável. A ideia de igualdade moral, lembre-se, não se baseia na afirmação duvidosa de que todas as pessoas são idênticas em todos os sentidos. Em vez disso, é a ideia de que os interesses das pessoas contam igualmente, apesar da variação de suas aptidões e apesar das diferenças de sexo, orientação sexual, raça, religião, etnia, deficiência e assim por diante2.
A Constituição Federal diz que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Dessa forma, é inconstitucional valorizar mais a vida das mulheres em relação a dos homens, considerar mais grave um crime praticado por discriminação à mulher do que aquele praticado por preconceito contra um homem.
5.2 Causas do feminicídio
A maior parte dos homicídios praticados no âmbito doméstico e familiar por homens contra suas esposas, ex-esposas, namoradas, não parecem ser fruto de um sentimento de desprezo ou ódio pelo gênero feminino.
Os crimes passionais sempre existiram e são motivados, na grande maioria das vezes, por ciúmes e pelo sentimento de posse. A pessoa amada é considerada um bem (existe até a expressão familiar “meu bem”), algo que pertence a outro. Quando esse “bem” se rebela e resolve deixar aquele que o ama, esse indivíduo se sente como se houvesse perdido algo que não pode pertencer a mais ninguém. A falta de controle emocional, a frustração decorrente da perda, pode levar à prática de atos criminosos.
Um relatório da Polícia Civil do Distrito Federal divulgado em 2019 mostrou que 82% (oitenta e dois por cento) das vítimas de feminicídio em Brasília, nos últimos três anos, foram mortas por causa de ciúmes.3
A frustração amorosa contribui para a prática de crimes violentos. A crença romântica, bastante em voga, de que o amor verdadeiro nunca acaba, alimenta a esperança de homens e mulheres abandonados por seus parceiros. Mas, ao perceberem que o objeto amado não retornará, independentemente de seus esforços, alguns sentem uma grande revolta. Se o sentido da vida de uma pessoa é colocado em outra que não lhe quer mais, a vida daquela pode se tornar insuportável.
Alguns tentam restabelecer o relacionamento a qualquer custo, inclusive com ameaças e agressões. Isso não significa que exista ódio ou menosprezo pela condição sexual do outro. É até contraditório alguém amar desesperadamente, a ponto de não aceitar a separação, e ao mesmo desprezar o ser amado.
O legislador brasileiro, prevendo a dificuldade em conseguir demonstrar, num processo judicial, que um homem que cometeu um homicídio passional contra a esposa o fez “por razões da condição de sexo feminino” ou “menosprezo e discriminação à condição de mulher”, resolveu facilitar a vida do aplicador da lei e considerar que o homicídio será qualificado se ocorrer em situação de violência doméstica de familiar, mas apenas se a vítima for mulher (Código Penal, art. 121, § 2º-A, inciso I)4.
Tal situação leva a injustiças e contradições. Suponha-se que um homem, após discutir calorosamente com uma mulher que não conhece, mata-a com um tiro. Nesse caso não haverá a qualificadora do feminicídio. Contudo, se o mesmo homem, após discutir com a ex-esposa, matá-la com um tiro, responderá por homicídio qualificado, simplesmente porque conviveu com a vítima5. Não parece justo que as penas previstas para esses crimes sejam diferentes, visto que as duas mulheres foram mortas em situações fáticas semelhantes. Os laços de afeto e a convivência familiar, que poderiam justificar uma pena maior no segundo caso, não mais existiam.
Mas não é somente isso. A violência doméstica muitas vezes é mútua. Durante uma discussão, marido e mulher podem agredir um ao outro moral e fisicamente. Se a violência partir inicialmente da esposa, o marido revidar e matá-la, o caso será enquadrado como feminicídio. Tudo começou com o comportamento da vítima, que atacou o marido. Sem a agressão dela, o crime sequer poderia ter existido.
Porém, em razão da qualificadora do feminicídio, a violência doméstica, mesmo quando provocada ou iniciada pela vítima, leva automaticamente ao enquadramento do caso como homicídio qualificado. Sempre haverá um aumento da pena, que passará a ser de 12 a 30 anos.
Todavia, se uma mulher matar o marido após ser agredida, poderá perfeitamente responder por homicídio simples e alegar que existe uma causa de diminuição de pena, por ter o crime sido praticado após “injusta provocação da vítima”, art. 121, § 1º, Código Penal. A pena será de 6 a 20 anos, com redução de 1/6 a 1/3.6
Na primeira hipótese também será possível reduzir a pena por injusta provocação da vítima, mas a pena do homem sempre será maior. Por exemplo, se aplicarmos a pena mínima prevista em lei em ambas as situações, com a menor redução, teremos, quando a mulher que inicia a violência for morta, uma pena de 12 (doze) anos, reduzida em 1/6 (2 anos), resultando numa pena final de 10 (dez) anos para o marido. Já quando o homem inicia a violência é morto, teremos uma pena-base de 6 (anos), reduzida em 1/6 (1 ano), e uma pena final de 5 (cinco) anos para a mulher.
A injustiça desse tratamento discriminatório para situações idênticas é gritante.
Alguém pode retrucar dizendo que é completamente desnecessário alterar a lei para declarar que um homicídio praticado por motivo de discriminação ou desprezo ao gênero masculino seja qualificado, pois esse homicídio será considerado qualificado “por motivo torpe”. Assim, uma alteração legal seria completamente dispensável. Além disso, um homicídio em situação de violência doméstica tendo como vítima um homem poderá ser qualificado pelo emprego de meio que dificulte a defesa da vítima, visto que as mulheres geralmente usam armas letais ou veneno.
Como resposta, perguntamos: se é desnecessário alterar a lei penal para dizer expressamente que homicídios praticados por discriminação ou desprezo ao gênero masculino, ou em situação de violência familiar, são qualificados, porque então a lei foi alterada para declarar a mesma coisa em relação às mulheres? Se a alteração legal era desnecessária, por que ocorreu?
A verdade é que não se trata apenas de um simbolismo irrelevante. O fato da lei prever o enquadramento automático como qualificado de todo homicídio contra mulher em situação de violência doméstica traz consequências graves e concretas.
5.3 Machocídio
Há casos de homicídio praticados contra homem por razão do gênero masculino (em situação de violência doméstica ou familiar, por ódio, menosprezo e discriminação à condição de homem), que justificam a existência da mesma qualificadora criada para homicídios contra mulheres.
Um exemplo de homicídio contra homem, em situação de violência doméstica, foi o assassinato do empresário CEO da Yoki em 2012. Marcos Kitano foi morto pela esposa, após esta descobrir que ele tinha uma amante. Trata-se de um homicídio praticado em situação de violência familiar, motivado por ciúmes, a mesma motivação da maioria dos homicídios praticados por homens contra suas esposas e namoradas.
Outro caso mais recente, amplamente divulgado pela mídia, foi um homicídio praticado por motivo de ódio à condição masculina da vítima. No ano de 2018, a imprensa noticiou o assassinato do jogador de futebol Daniel, morto pelo marido de uma mulher com a qual ele supostamente teria tido relações sexuais. Após ser flagrado no quarto do casal junto com a esposa do criminoso, o jogador começou a ser agredido fisicamente. Depois, a vítima foi levada para um matagal, onde foi degolada e teve o pênis decepado.
A extração do órgão genital é uma forma de expressar ódio contra a masculinidade de alguém. O criminoso pretende diminuir vítima, retirar a sua condição de macho. No caso do jogador assassinado, a extração do seu órgão genital indica que o assassino odiava a condição de homem de Daniel (que permitiu o relacionamento sexual com a esposa do assassino). Chegar-se-ia à mesma conclusão se uma mulher matasse a amante de seu marido e retirasse (ou dilacerasse) sua vagina.
Outro caso, de um homem assassinado a facadas pela companheira durante uma bebedeira7, enquadra-se perfeitamente no conceito de homicídio praticado em situação de violência doméstica, merecendo o mesmo tratamento legal do feminicídio.
Não faltam, assim, casos de homicídio contra homens em situação de violência doméstica, ou homicídios motivados por ódio à condição masculina da vítima. A legislação penal brasileira, porém, ignora essa realidade.
5.4 Indulto do Dia das Mães
O primeiro Indulto Especial e Comutação de Penas, concedido por ocasião do Dia das Mães, aconteceu por meio do Decreto S/N de 12 de abril de 2017. O segundo indulto com o mesmo fundamento e finalidade deu-se através do Decreto n. 9.370/2018, de 11/05/2018. Antes deles, o art. 1º, § 1º, do Decreto n. 8.940/2016, o Indulto Natalino de 2016, previu uma hipótese especial de indulto para pessoas “III - que tenham filho ou filha menor de doze anos ou com doença crônica grave ou com deficiência que necessite de seus cuidados diretos”, sem diferenciar se eram homens ou mulheres.
Conforme o art. 1º do Decreto n. 9.370/2018, o indulto especial foi concedido às mulheres presas, nacionais ou estrangeiras, que, até o dia 13 de maio de 2018, se enquadravam em uma das seguintes hipóteses: a) mães condenadas à pena privativa de liberdade por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que possuam filhos de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência, que comprovadamente necessite de seus cuidados, desde que cumprido um sexto da pena; b) avós condenadas à pena privativa de liberdade por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que possuam netos de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência, que comprovadamente necessite de seus cuidados e esteja sob a sua responsabilidade, desde que cumprido um sexto da pena; c) condenadas à pena privativa de liberdade por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que tenham completado sessenta anos de idade ou que não tenham vinte e um anos completos, desde que cumprido um sexto da pena; d) condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que sejam consideradas pessoa com deficiência, e as diagnosticadas com doenças crônicas graves ou com doenças terminais; e) gestantes condenadas à pena privativa de liberdade; f) ex-gestantes, que tiveram aborto natural dentro da unidade prisional, condenadas à pena privativa de liberdade, desde que comprovada a condição por laudo médico emitido por profissional designado pelo juízo competente; g) condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, cuja sentença tenha reconhecido a primariedade da agente, os seus bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa e tenha sido aplicado o redutor previsto no § 4º do referido artigo, desde que cumprido um sexto da pena; h) condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um quarto da pena, se não reincidentes; i) condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena, se reincidentes; j) indígenas condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que possuam Registro Administrativo de Nascimento de Indígena, desde que cumprido um quinto da pena, se não reincidentes; ou k) indígenas condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça, que possuam Registro Administrativo de Nascimento de Indígena, desde que cumprido um terço da pena, se reincidentes.
Na África do Sul, em 1994, o Presidente também concedeu um indulto para todas as mães presas que tivessem filhos menores de 12 anos de idade. Em 27 de junho de 1994, o recém-eleito Presidente Nelson Mandela concedeu, por meio de uma Lei Presidencial, uma remissão de sentença e assim libertou da prisão todas as mães presas em 10 de maio de 1994, com filhos menores de doze anos de idade. Contudo, o preso John Phillip Peter Hugo, pai de um filho menor de 12 anos, pediu uma ordem judicial para declarar o Ato Presidencial inconstitucional, alegando que ele o discriminava injustamente com base em seu sexo. O caso foi apreciado na Divisão Local do Poder Judiciário, que decidiu em favor do requerente. O Presidente e o Ministro de Serviços Correcionais apelaram ao Tribunal Constitucional, que reverteu o julgamento do tribunal de primeira instância. Eis um resumo dos argumentos usados pelo Tribunal, relatados por Benatar:
O juiz Richard Goldstone, escrevendo pela maioria, ofereceu a seguinte justificativa para a decisão do tribunal. Primeiro, o presidente, segundo um depoimento que ele havia apresentado, "era motivado predominantemente por uma preocupação com crianças que haviam sido privadas dos cuidados que as mães costumavam oferecer". A Corte considerou que as mulheres, na verdade, suportam um ônus desproporcional do cuidado dos filhos e, portanto, remitir as sentenças apenas de mães era uma maneira razoável de alcançar o objetivo. Em segundo lugar, a Corte reconheceu que a alegação de que as mães cuidam mais das crianças é uma generalização, mas observou que a pequena minoria dos pais que prestam tal cuidado não estava impedida de se candidatar individualmente. Terceiro, porque a remissão da sentença não era algo ao qual qualquer dos prisioneiros tinha direito, a Lei Presidencial “não restringiu nem limitou ... os direitos ou obrigações [dos pais] ... de uma maneira permanente”. Quarto, teria sido "quase impossível", sem levantar protestos públicos e desacreditar a administração da justiça, libertar todos os pais com filhos menores de 12 anos, dado o número muito maior de prisioneiros homens que de mulheres que desse modo seria libertada8.
O leading case julgado pelo Tribunal constitucional da África do Sul serve como parâmetro para avaliarmos o acerto ou desacerto do indulto do Dia das Mães no Brasil.
Comecemos pelo primeiro argumento. O Tribunal Constitucional sul-africano considerou que as mulheres suportam o ônus, desproporcional, de cuidar dos filhos, daí porque o indulto cumpre a finalidade de prover cuidado às crianças.
Acontece que não são apenas as mulheres que cuidam dos filhos. Cada vez mais homens dividem com as esposas tarefas familiares, dentre as quais tomar conta da prole. Em razão do aumento do ingresso das mulheres no mercado de trabalho, tem se tornado necessário o auxílio dos homens. Além disso, há muitos casos de homens que voluntariamente realizam atividades domésticas.
Dessa forma, nos dias atuais, é falho o argumento de que somente as mulheres cuidam dos filhos, diante do aumento da participação masculina nas tarefas domésticas e da maior quantidade de mulheres que trabalham e precisam deixar os filhos com os pais.
O segundo argumento reconhece que nem todas as mães cuidam filhos mas, cinicamente, diz que isso não impede a concessão de indulto somente às mães. Não vê problema que os pais precisem fazer uma solicitação de indulto individual para tentar obter o mesmo benefício que foi concedido automaticamente a todas as mães.
Ora, se todas as mães presas se beneficiaram automaticamente do benefício, porque os pais devem fazer um requerimento individual? E quem garante que, uma vez feita a solicitação ao Presidente da República, o indulto será concedido, se ele depende de uma decisão discricionária do Presidente? A alegação de que cada pai pode pedir individualmente o indulto não resolve o problema, pois ele pode ser negado, vez que não constitui um direito assegurado em lei. Os pedidos individuais provavelmente seriam negados pelo Presidente da República, até porque, se este quisesse favorecer homens que tinham filhos, teria estendido a eles o indulto. Como criticou Benatar:
Qual a probabilidade de o Tribunal ter argumentado que aquelas mulheres que são chefes de família poderiam solicitar individualmente à força de suas circunstâncias? E quão provável é que a Corte teria argumentado que, uma vez que nenhuma das prisioneiras tinha direito à remissão de suas sentenças, as mulheres prisioneiras não eram vítimas da discriminação injusta? Eu suspeito que não é muito provável9.
O terceiro argumento, ao declarar que o indulto não é um direito do preso, disse o óbvio e não resolve o problema da discriminação. É claro que o indulto é uma discricionariedade, um favor, que pode ou não ser concedido pelo Presidente da República. Mas, uma vez concedido coletivamente, seguindo determinados critérios fáticos, é perfeitamente possível questionar porque um gênero foi incluído e outro excluído do benefício.
O quarto argumento, qual seja, o receio de libertar um grande número de presos, visto que muitos detentos têm filhos menores de 12 anos, é o mais forte e talvez o único que realmente tenha importado.
De fato, preocupa soltar criminosos condenados pelo simples fato de serem pais de pessoas com menos de 12 anos. Mas, se não é recomendável soltar criminosos homens pelo simples fato de terem filhos, porque mulheres criminosas devem ser soltas, pelo simples fato de serem mães? As mulheres devem ser soltas apenas porque constituem um número bem menor da população carcerária? Isso é justo? O mais justo não seria, uma vez que não é recomendável, por questões de justiça e segurança, soltar os pais, também não soltar as mães? Esse não seria um comportamento não discriminatório? Ao indultar apenas as mães e não os pais, o Estado não está sendo injusto com muitos e agraciando uns poucos? O Estado não deveria tratar todos de maneira igual? Como observou Benatar:
Talvez será sugerido que o clamor público não teria sido com a libertação de presos do sexo masculino, mas com o maior número de prisioneiros. Essa linha de argumento também falha. Primeiro, a liberação, por remissão de sentença, de quaisquer prisioneiros condenados subverte as decisões judiciais. Obviamente, mais disso é pior do que menos disso, mas o princípio aplica-se mesmo a casos ocasionais. Em segundo lugar, e mais importante, há outras maneiras pelas quais o número de prisioneiros libertados poderia ter sido reduzido sem recorrer à discriminação sexual. A idade das crianças poderia ter sido reduzida de 12 para, talvez, 8 ou 6. Alternativamente, apenas os pais que não tinham um cônjuge cuidando de uma criança poderiam ter sido libertados. Este último mecanismo teria melhor satisfeito o objetivo da lei. É certamente mais importante que uma criança tenha pelo menos um dos pais cuidando dela, do que uma criança que já tem um pai cuidando dela também deve ter uma mãe cuidando dela. O Tribunal parece ter se contorcido para defender uma lei que discriminava os presos do sexo masculino10.
Em suma, se for para conceder indulto a todas as mulheres presas responsáveis por filhos menores de 12 anos, o mesmo benefício deve ser concedido a todos os homens presos responsáveis por filhos menores de 12 anos. O fato de ser preso e ter um filho menor sob seus cuidados é condição suficiente para receber o benefício.
Negar indulto a indivíduos do sexo masculino, quando o mesmo é concedido a pessoas do gênero feminino, sob o argumento de que indultar homens colocaria criminosos perigosos nas ruas e aumentaria a criminalidade, é uma falácia, pois o mesmo argumento pode ser usado em relação a mulheres condenadas. Se não se quer libertar condenados perigosos, e como tanto homens como mulheres podem ser perigosos, basta negar o indulto a qualquer preso perigoso, independente de seu sexo, para evitar o aumento da criminalidade.
Deve-se lembrar que 95% da população carcerária no Brasil é constituída por homens. Se houvesse algum objetivo humanitário neste ato, o indulto deveria ser preferencialmente concedido aos pais, uma vez que a grande maioria dos presos é do sexo masculino e vive nos piores presídios, superlotados e em péssimas condições de higiene. A concessão de indulto tão só para mães configura o reconhecimento, pelo Presidente da República, de que os pais são merecedores de perdão como as mães.
Ou um benefício de caráter geral, como o indulto coletivo, é concedido a todos que se encontrem na mesma situação de fato apta ao seu deferimento, ou não deve ser concedido a ninguém. Ao excluir, unicamente em razão do sexo, a maioria daqueles que teriam direito ao benefício, o Estado se comporta de maneira injusta e discriminatória. O caso do Indulto do Dia das Mães viola o princípio da igualdade. No Brasil nunca houve um indulto do Dia dos Pais.
5.5 Discurso do ódio contra mulheres
A lei n. 13.642/2018 alterou o art. 1º da lei n. 10.446/2002, para incluir dentre as competências da Polícia Federal, investigar “VII – quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres.” Porém, a alteração promovida pela lei n. 13.642/2018 nas competências da Polícia Federal tende a não produzir efeitos práticos.
A Polícia Federal é um órgão com competências especiais, que atua na apuração de crimes de competência da Justiça Federal. É atribuição da Polícia Federal investigar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União e de suas entidades autárquicas e empresas públicas; os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro; os crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves; os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, dentre outros.
Ocorre que a ação de difundir na internet conteúdo misógino, entendido como aquele que propaga ódio ou aversão às mulheres, contra pessoas indeterminadas, não constitui crime.
A lei n. 7.716/89 define os crimes de racismo e prevê a seguinte conduta criminosa, no seu art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.” Vê-se que a lei não criminalizou a difusão de conteúdo misógino, a propagação do ódio ou aversão às mulheres, pois não foi incluído no dispositivo penal o ato de induzir ou incitar a discriminação ou preconceito contra mulheres. Desse modo, propagar o ódio ou a aversão às mulheres não se enquadra no tipo penal previsto no art. 20 da lei n. 7.716/89.
Mesmo sem a previsão do fato como crime, a honra coletiva, de grupos, pode ser protegida através de ações coletivas, caracterizar um ato ilícito civil passível de reparação no âmbito de uma ação civil pública. Porém, como esse ilícito é apenas de natureza civil, ele não pode ser objeto de apuração pela Polícia Federal, cuja atribuição constitucional é investigar crimes. Ilícitos civis, que violem direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos devem ser apurados através de inquérito civil público, cuja presidência cabe ao Ministério Público.
Resta a possibilidade da prática de delito contra a honra, uma ofensa com vítima identificada ou identificável, através da internet (num blog, por exemplo), que possua caráter misógino. Os crimes contra a honra são a calúnia (imputar a alguém falsamente fato definido como crime), a injúria (ofender a dignidade ou o decoro de alguém) e a difamação (imputar a alguém fato ofensivo a sua reputação). Os crimes contra a honra estão previstos nos arts. 138 a 140 do Código Penal. Acontece que nestes crimes a vítima precisa ingressar com uma queixa-crime contra o ofensor (art. 145 do CP). São crimes de ação penal privada, ou seja, a ação penal é da competência da própria vítima, não do Ministério Público. Além disso, a competência para processar e julgar esses crimes é do juizado especial criminal, pois têm pena máxima inferior a 2 anos11.
Para apurar estes crimes não há abertura de inquérito policial, mas sim de um procedimento sumário de apuração de responsabilidade chamado Termo Circunstanciado. Mas como os crimes contra a honra são de ação penal privada, a Polícia Federal não pode abrir inquérito espontaneamente, pois precisa de uma representação da vítima. Concluída a apuração, o caso será apreciado pelos juizados especiais criminais. Se houver reparação do dano moral sofrido, isso implicará renúncia ao direito de queixa ou representação.
É possível que a Polícia Federal investigue delitos de competência da Justiça Estadual, mas para isso é preciso que a infração tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, nos termos do art. 144, § 1º, I, da Constituição:
Art. 144. (Omissis).
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
Acontece que os crimes contra a honra em regra não geram repercussão interestadual ou internacional, limitando-se a determinado município. As pessoas ofendidas são perfeitamente identificáveis. Dificilmente envolverá vítimas localizadas em mais de um Estado da federação.
Diante disso, não faz sentido atribuir à Polícia Federal competência para investigar crimes contra a honra com conteúdo misógino. A Polícia Federal, já responsável pela investigação de inúmeros crimes graves e complexos, não deve investigar crimes de menor potencial ofensivo, sem repercussão em mais de um Estado, cuja investigação sequer pode ser aberta de ofício e que terminarão sendo julgados por juizados especiais estaduais, com grande chance de terminarem numa composição civil12.
Além disso, verifica-se que a lei não se preocupou em reprimir manifestações com conteúdo misândrico, de ódio contra homens, embora sejam comuns na internet. Ademais, todas as minorias foram esquecidas pelo legislador (negros, índios, gays, etc).
O legislador brasileiro preocupou-se em investigar apenas o discurso do ódio contra mulheres, ignorando completamente o discurso do ódio contra o gênero masculino.
Contudo, o discurso feminista discriminatório é tolerado até quando é ofensivo aos homens em geral. Chamar um homem de machista não é considerado ofensivo. Conforme Benatar:
Não é incomum ouvir o tipo de comentários insultuosos, demonizadores ou mentirosos sobre homens que causariam indignação se fossem ditos sobre mulheres. Embora alguns desses comentários sejam de menor importância, outros alimentam e são alimentados por uma cultura de correção política que protege o discurso feminino sobre os homens, mas tem um efeito silenciador na direção inversa. Além disso, os comentários geralmente são deixados sem acompanhamento. Como resultado, aqueles que os fazem raramente têm a oportunidade de ver o quão inapropriados ou infundados eles são. Isso não é bom para os homens nem justo para eles13.
Fazer críticas e piadas sobre gênero é uma faculdade protegida pelo direito constitucional de liberdade de expressão, e vale tanto para homens como para mulheres: “na medida em que são permissíveis, são permissíveis se o alvo da piada é o macho ou fêmea. Por isso, a infelicidade dos homens não é que essas piadas sejam feitas, mas que, se a piada vai na direção oposta, a resposta é indignação ou ultraje”14.
É preciso respeitar o direito à livre manifestação do pensamento. Sempre defendemos que não é crime ser preconceituoso. Expressar ideias preconceituosas constitui legítimo exercício do direito de liberdade de expressão, uma garantia constitucional.
Nem homens, nem mulheres, devem ser punidos por expressar uma ideia incorreta sobre gênero. Feministas há décadas vêm criticando duramente o gênero masculino, muitas vezes expressando a mais pura intolerância e desprezo. A ativista feminista estadunidense Gloria Steinem costumava dizer, por exemplo, que “uma mulher precisa de um homem assim como um peixe precisa de uma bicicleta”. Se a regra for punir qualquer manifestação hostil, o discurso contra o gênero masculino igualmente precisaria ser penalizado. Mas essa não é a melhor opção.
É necessário garantir o livre o exercício do direito de crítica, ainda que possa expressar preconceito e ironia, pois é uma forma de mostrar a indignação do indivíduo e reivindicar melhores condições de vida. Como escreveu Paglia: “Em uma democracia, o discurso ofensivo deve ser combatido por um discurso mais forte, não por infantis apelos à autoridade”15.
CONCLUSÕES
1 – A igualdade entre os gêneros é uma regra constitucional no Brasil. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos do art. 5º, inciso I, da Constituição de 1988. Essa norma deve nortear a elaboração de todas as outras. É inadmissível que uma lei crie direitos apenas para mulheres, excluindo homens que se encontrem na mesma situação. Do mesmo modo, uma norma não pode prever obrigações tão só para o sexo masculino, excluindo o gênero feminino. Somente quando a situação fática for impossível de ser vivida pelo outro gênero, tal como gravidez, uma lei pode tratar os sexos masculino e feminino de maneira desigual.
2 – Do princípio da igualdade em direitos e obrigações decorre a necessidade de se aplicar a mesma punição, quando homens e mulheres praticam um mesmo delito, ou receber idêntica proteção, quando forem vítimas de um crime.
3 – Uma norma infralegal que viole o princípio da igualdade entre os gêneros de forma injustificada, ou seja, quando aplicar regras diversas a pessoas que se encontrem na mesma situação, será inconstitucional, devendo assim ser declarada por qualquer órgão do Poder Judiciário, em controle difuso, ou pelo STF, em controle concentrado. As normas de natureza civil e processual poderão ser estendidas em benefício do outro gênero, por analogia. As de natureza penal não, cabendo ao STF suspender sua aplicação até que o poder legislativo corrija a inconstitucionalidade.
4 – A discriminação contra homens começa na sociedade, onde existe uma clara indiferença em relação à violência praticada contra o gênero masculino. Essa indiferença influencia a elaboração das leis penais, que se omitem em conceder uma proteção adequada a homens vítimas de violência. O Brasil, atualmente, pode ser considerado um Estado sexista, pois discrimina injustamente as pessoas do sexo masculino na elaboração de leis penais, processuais penais e de execução penal, sendo os exemplos mais conhecidos disso a Lei Maria da Penha, a lei do feminicídio, a Lei das Mães Livres e o Indulto do Dia das Mães. O femininismo, embora seja um movimento de grande importância na conquista de direitos pelas mulheres, pode adotar um viés discriminador em relação aos homens, influenciando o legislador na elaboração de normas penais que desrespeitam o princípio da igualdade. O machismo cavalheiro igualmente contribui para a discriminação contra o gênero masculino, embora praticado por homens.
5 – A Lei Maria da Penha é uma grande conquista da sociedade brasileira, sendo um instrumento eficaz no combate à violência doméstica e familiar. Contudo, ao ser elaborada, foram completamente ignorados os casos onde a vítima é do sexo masculino ou sem gênero definido. Desse modo, milhares de pessoas encontram-se hoje, no Brasil, carentes de uma proteção legal adequada por parte do Estado quando é vítima de violência doméstica e familiar. Assim como as mulheres, homens podem ser vítimas de violência física, sexual, psicológica, patrimonial e moral, praticadas tanto por mulheres como por outros homens. O sexismo legal leva à aplicação de medidas protetivas de urgência quando um pai agride sua filha menor, mas nega tal amparo quando um pai agride seu filho menor.
6 – Outra grande falha da Lei Maria da Penha foi ignorar a existência do gênero neutro. A cada dia mais e mais pessoas, famosas ou não, declaram não se enquadrar nos gêneros tradicionais. Essas pessoas podem ter a aparência de um homem, de uma mulher, ou uma mistura de ambos. Embora algumas decisões judiciais venham estendendo a proteção da lei a transexuais e homossexuais, o raciocínio de que a lei deve se aplicar apenas ao gênero feminino, ou quem faça as suas vezes, constitui uma restrição injusta que discrimina e deixa sem proteção homens que não se identificam com o gênero masculino e mulheres que possuam a aparência física de um homem.
7 – As medidas de proteção na lei de combate à violência doméstica precisam ser aplicadas também quando a vítima for homem, pois constitui obrigação do Estado brasileiro, prevista no art. 206, § 8º, adotar medidas de proteção em prol de todos aqueles que sejam vítimas de violência, independentemente do sexo. A aplicação da lei aos indivíduos do gênero masculino e do gênero neutro é perfeitamente possível por analogia, no que se trata de normas de natureza civil e processual penal. Eventuais benefícios despenalizadores não devem ser estendidos aos agressores em qualquer situação de violência familiar. Campanhas contra a violência de gênero, contra a violência doméstica, devem ser elaboradas com objetivo de evitar a violência contra homens e mulheres, e não só contra as mulheres.
8 – A lei n. 13.769/2018, ao determinar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mãe de criança e reduzir os requisitos para progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação, sem estender aos homens que tenham filhos os mesmos benefícios, pratica discriminação de gênero. A Lei das Mães Livres constitui um caso de discriminação injusta contra o gênero masculino, pois trata homens e mulheres de diferenciada no momento em que são presos preventivamente. Enquanto mães com filhos até 12 anos têm direito ao benefício da prisão domiciliar, pais com filhos até 12 anos só terão direito a esse benefício se provarem que são os únicos responsáveis pelo cuidado do filho. O tratamento discriminatório começou a partir de uma decisão do STF em habeas corpus coletivo que beneficiou apenas mulheres e hoje faz parte de norma especial inserida no Código de Processo Penal.
9 – A proibição da prisão preventiva para mulheres com filhos de até 12 anos precisa ser reinterpretada para abranger homens e mulheres que tenham filhos com até 12 anos e não possuam parentes que possam cuidar deles. Mulheres possuem preferência para ficar em liberdade apenas quando forem mães de crianças até 2 ou 3 anos de idade, em razão da necessidade de amamentar. Após esse limite, tanto a mulher como o homem podem cuidar da criança, não havendo porque existir qualquer preferência entre um ou outro.
10 – No caso do feminicídio, existe uma clara e flagrante discriminação legal em relação ao homicídio praticado em situação de violência doméstica quando a vítima é homem. A omissão em prever o aumento da pena nesta hipótese agride a dignidade das pessoas do sexo masculino, caracterizando grave ofensa aos direitos humanos. Como não é possível o uso da analogia em direito penal para prejudicar o autor do crime (analogia in mala partem), o STF poderia notificar o Congresso Nacional para, em determinado prazo, editar uma lei prevendo aumento de pena em todo caso de homicídio praticado em situações de violência doméstica, independentemente do sexo da vítima. Caso o Congresso não fizesse a lei, após tal prazo, a eficácia da lei atual poderia ser suspensa, de modo a não haver aumento de pena apenas quando a vítima é mulher. Todavia, caso isso não aconteça, os juízes criminais podem considerar que todo homicídio praticado em situação de violência doméstica contra homem ou por desprezo ou discriminação contra o gênero masculino, é qualificado por motivo torpe.
11 – O aumento da pena do homicídio em razão de ódio ou desprezo contra a condição de mulher precisa ser reformulada para ódio ou desprezo pela condição do gênero da vítima, seja masculino, feminino ou neutro.
12 – O indulto do dia das mães é uma medida despenalizadora excessiva que, além de caracterizar discriminação contra os presos do sexo masculino, pode levar à impunidade das mulheres que praticam crimes, estimular e aumentar a prática de crimes por mulheres. Tal tipo de medida deve ser simplesmente eliminada. Benefícios já previstos em lei, como a liberdade condicional e a progressão de regime prisional são suficientes para permitir o reingresso do preso na sociedade.
13 – O discurso misógino, declarações que revelam ódio contra as mulheres, precisam ser coibidas com cuidado, para não limitar sem necessidade a liberdade de expressão, lembrando que discursos de ódio feito contra homens são bastante comuns e não vem recebendo qualquer repressão por parte do Estado.
REFERÊNCIAS
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1 Lei n. 8.072/90:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);
2“Whatever differences there might be between the sexes in perception ou cognition, for example, the are certainly not sufficiently marked to say that male lives are worth less or that violence towards them is more acceptable. The idea of moral equality, it bears reminding, does not rest on the dubious claim that all people are identical in every way. Instead it is the idea that people's interests count equally despite variation in their aptitudes and despite differences in sex, sexual orientation, race, religion, ethnicity, disability and só forth.” (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 87)
3 Feminicídio: 82% das vítimas no DF foram mortas por 'ciúmes', diz polícia. Disponível em: <https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2019/03/21/feminicidio-82-das-vitimas-no-df-foram-mortas-por-ciumes-diz-policia.ghtml>. Acesso 21.03.2019.
4Art. 121. Matar alguém:
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(…)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
5Lei n. 11.340/2006:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(…)
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
6Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
7 Homem é morto pela companheira durante bebedeira no Monte Castelo. Disponível em: <https://www.gp1.com.br/noticias/homem-e-morto-pela-companheira-durante-bebedeira-no-monte-castelo-449048.html>. Acesso 21.03.2019.
8“Judge Richard Goldstone, writing for the majority, offered the following justification for te Court's decision. First, the President, according to an affidavit he had submitted, 'was motivated predominantly by a concern for children who had been deprived of the nurturing care which their mothers would ordinarily have provided'. The Court was of the view that women do, as a matter of fact, bear a disproportionate burden of the care of children and thus remitting the sentences of only mothers was a reasonable way of achieving the goal. Second, the Court recognized that the claim that mothers do most child caring is a generalization, but noted that the small minority of fathers who provided such caring were not precluded from applying on an individual basis. Third, because the remission of sentence was not something to which any of the prisioners were entitled, the Presidential Act 'did not restrict or limit … [the fatheres'] rights or obligations … in any permanent manner.' Fourth, it would have been 'wellnigh impossible', without raising a public outcry and bringing the administration of justice into disrepute, to release all male parents of minor children under the age of 12 years, given the much greater number of male than female prisoners who would thereby have been released.” (BENATAR, David. The second sexism: discrimination against men and boys. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2012, p. 159)
9“how likely is ti that the Court would have argued hat those women who are breadwinners could apply individualy on the strength of their circumstances? And how likely is it that the Court would have argued that since none of the prisoners were entitled to remission of their sentences, the female prisoners were not the victms of unfair discrimination? I suspect that it is not very likely at all.” (Idem, p. 160)
10“Perhaps it will be suggested that the public outcry would have been not to the release of male prisioners, but to the greater number of prisioners. This line of argument also fails. First, the release, by remission of sentence, of any convicted prisoners subverts the judicial decisions. Obviously more of it is worse than less of it, but the principle apllies even to occasional cases. Second, and more importantly, there are other ways in which the number of prisoners released could have been reduced without resorting to sex discrimination. The age of the children could have been reduced from 12 to, perhaps, 8 or 6. Alternatively, only those parentes who did not have a spouse caring for a child could have been released. The latter mechanism would have better satisfied the aim of the Act. It is surely more important that a child has at least one parent caring for it than that a child who already has a father caring for it should also have a mother caring for it. The Court seems to have contorted itself to uphold an Act that discriminated against male prisoners.” (Idem, p. 161)
11A injúria qualificada, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal, possui pena de 1 a 3 anos de reclusão. Porém, não abrange declarações referentes a gênero ou sexo, mas apenas elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
12Se o crime for de calúnia qualificada, cuja pena é aumentada de 1/3 (v.g. na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia), a competência deixa de ser dos juizados especiais, mas ainda será possível a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da lei n. 9.099/95.
13“it is not uncommon to hear the sort fo insulting, demonizing or untrue comments about men that would cause outrage if said about women. While some of these comments are of minor significance, others feed and are fed by a culture of political correctness that protects female speech about men, but has a silencing effect in the reverse direction. Moreover, the comments are usually left unchalleged. As a result those making them are rarely given an opportunity to see just how inappropriate or unfounded they are. This is neither good for men nor fair to them.” (Idem, p. 242)
14“to the considerable extent that they are permissible, they are permissible whether the butt of the joke is the male ou female. The unfainess to men is thus not that these jokes are made, but that if the joke goes in the opposite direction the response is indignation or outrage.” (Idem, p. 243)
15 “In a democracy, offensive speech must be countered by stronger speech, not by infantilizing appeals to authority”.(PAGLIA, Camile. Free women, free men: sex, gender, feminism. New York: Pantheon, 2017, p. 242)
