O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS E SEUS ASPECTOS
Rogério Tadeu Romano
I – A SEPARAÇÃO DE BENS E O CÓDIGO DE 1916
Para Sílvio Rodrigues(Direito de família, volume VI, sexta edição, pág. 202), regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.
Dizia-se que quando se pactuava tal regime, o casamento não repercutia na esfera patrimonial dos cônjuges a não ser no que concernia à proibição, que sobre eles incidia, de alienarem bens imóveis sem a anuência ou autorização do consorte.
Pelo casamento os cônjuges unem suas vidas e seu destino. Mas, através do pacto antenupcial em que ajustam a separação, circunscrevem os efeitos dessa união, a fim de impedir que ela se estenda ainda ao campo patrimonial. Embora sejam marido e mulher, cada cônjuge continua dono daquilo que era seu senhor exclusivo dos bens, que vier a adquirir e receberá, sozinho, as rendas produzidas por uma e outros desses bens.
Já se entendia no Código Civil de 1916, da leitura dos artigos 247 e 254, que ainda não se comunicavam as dívidas por cada qual contraídas, exceto que forem pela mulher, ou seja, pela compra das coisas necessárias à economia doméstica; e resultantes das obrigações concernentes à indústria o profissão que exercia com autorização do marido, ou suprimento do juiz.
Aliás, Pontes de Miranda(Tratado de direito de família, volume II, § 164) ensinou que, no direito anterior ao do Código Civil de 1916, a administração dos bens, ainda no regime da separação, competia ao marido e isso desde os primitivos tempos do direito lusitano. Para tanto, Pontes de Miranda se escorava em Domingos Antunes Portugal(Tractatus de donationibus, I, 118 s) e em B. Egídio (Comentaria in L. ex hoc iure; I parte II, c. 7 n. 25).
No regime de separação de bens, sob o Código de 1916, surgia uma exceção ao princípio daquele artigo 233, n.IV do Código Civil anterior que impunha ao marido o dever de prover a mantença da família. No sistema anterior, como os patrimônios dos cônjuges, seus ganhos e rendas não se comunicavam, justo se afigurava ao legislador que ambos os cônjuges deviam concorrer para a mantença da família, na proporção de seus bens. Era a regra do artigo 277 do Código Civil revogado.
Como a contribuição da mulher era proporcional ao valor de seus bens, poderia ocorrer que ela, os tendo de maior valor, fosse obrigada a contribuir com importância mais elevada do que o marido. O conveniente, nesse campo, era convencionar no pacto antinupcial.
A oposição da mulher, em contribuir para as despesas do casal, poderia ser vencida por ação judicial.
II – A SEPARAÇÃO DE BENS E O CÓDIGO DE 2002
Veio o Código Civil de 2002.
O regime de separação de bens, do que se lê do artigo 1.687 do Código Civil de 2002, vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, como se lê das lições de Silvio Rodrigues(Direito de família, 1980, volume sexto) e ainda Pontes de Miranda(obra citada, § 85), como ainda se lê: RT 620/163; 630/77; 663/69, dentre outros.
Há, no regime estudado, dois patrimônios perfeitamente separados e distintos: o do marido e o da mulher.
Há incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas ainda dos que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma completa separação de patrimônios dos dois cônjuges. Assim, como revelou Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume V, 24ª edição, pág. 191), esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos consortes. Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar bens, inclusive imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear, como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo remuneratória, como se lê do artigo 1.647 do Código Civil de 2002. Como o ativo, o passivo dos cônjuges também é separado, não se comunicando os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos quais responde o consorte que os contraiu, isoladamente, e, se créditos houver entre marido e mulher, regular-se-ão pelas normas atinentes às obrigações entre pessoas estranhas. Mas ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, exceto se houver estipulação em contrário no pacto antenupcial.
Esse regime matrimonial poderá provir de lei ou de convenção.
Em certas situações a lei impõe esse regime de separação de bens, caso em que regime é obrigatório por razões de ordem pública, visando proteger nubente ou terceiro ou por ser exigido como sanção.
Observe-se então o que diz o artigo 1.641 sobre o regime obrigatório do casamento.
É o que acontece nas seguintes situações:
Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
a) Das pessoas que celebrarem o casamento com infração das causas suspensivas, ou seja, do viúvo ou da viúva que tiver filho do cônjuge falecido; enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros(artigo 1523, I, do Código Civil de 2002); porém, na falta de bens a inventariar, não há que se falar em separação de bens; o mesmo se diga se de demonstrar que não haverá prejuízo para o herdeiro(artigo 1523, parágrafo único); da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez(artigo 1523, II, e parágrafo único); do divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, exceto se se provar a inexistência de dano patrimonial para o ex-cônjuge(artigo 1523, III, e parágrafo único); do tutor ou curador e dos seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo se houver comprovação de ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada(artigo 1523, IV, e parágrafo único).
b) Da pessoa maior de 60 anos(pelo PL n. 276/2007), passaria a ser 70 anos, ante a elevação da expectativa de vida do povo brasileiro; mas o Parecer Vicente Arruda, ao comentar o PL n. 6.960/2002 – substituído posteriormente pelo PL n. 276/2007 – propôs a alteração para 65 anos). Porém, se nessa hipótese, suceder união estável de mais de dez anos consecutivos ou da qual tenham nascido filhos, não se aplicaria a regra, podendo os nubentes, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 6515/77, escolher livremente o regime matrimonial dos bens. E se os nubentes já viviam há muitos anos em união estável ou se esta tendo se iniciado sob a égide da Lei nº 9.278/96, foi convertida em casamento, seria viável, ou não, tal separação obrigatória de bens? Pelo enunciado nº 261 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “A obrigatoriedade do regime de separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.
Nos termos do artigo 1.641, II, do Código Civil Brasileiro, tornou-se obrigatório a adoção do regime de separação de bens no casamento da pessoa maior de 60 anos. No referido regime matrimonial, os bens permanecem sob a exclusiva administração de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Fala-se da inconstitucionalidade desse último dispositivo legal.
Para a desembargadora Maria Berenice Dias, “a limitação, além de odiosa, é inconstitucional”. Sustenta ainda que “em face do direito à igualdade e à liberdade, ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil”.
Portanto, essa limitação feita pelo legislador afeta não somente os idosos, mas também aqueles considerados como incapazes pelo Código Civil. O Direito Patrimonial rege todo o ordenamento jurídico, inclusive no que tange o Direito Civil. A despatrimonialização significaria prestigiar a dignidade da pessoa humana.
É de se concluir, com isso, que a limitação imposta pelo inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil Brasileiro é desnecessária, fazendo com que se viole vários princípios constitucionais com essa restrição.
Os cônjuges que tiverem de se casar sob o regime obrigatório de separação de bens não poderão contratar sociedade entre si, como reza o artigo 977 do Código Civil de 2002.
Fora desses casos, os nubentes que quiserem adotar deverão instituí-lo numa convenção antinupcial, como previsto no artigo 1639 do Código Civil, caso em que se tem a separação convencional. Na separação de natureza convencional poder-se-á estipular que alguns bens, eventualmente, se comuniquem, traçar normas atinentes à administração, a quota de contribuição da mulher ou do marido para as despesas do casal ou do lar ou, ainda, com a educação dos filhos, estabelecer a dispensa dessa colaboração da mulher, como se vê do artigo 1688 do Código Civil e ainda contratar sociedade, como se lê do artigo 977 do Código Civil.
Há, por certo, discussões com relação a aplicação no regime de separação de bens, oriundo de dispositivo legal, com relação a comunicabilidade dos bens havidos na constância do matrimônio, por mútuo esforço dos cônjuges. Para Clóvis Beviláqua, Caio Mário da Silva Pereira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, a separação é absoluta. Por outro lado, entendem, ao contrário, Eduardo Espínola, Washington Barros Monteiro, Orlando Gomes, Vicente Ráo, dentre outros.
Há julgados que preconizam a incomunicabilidade dos aquestos no regime obrigatório, fundando-se no fato de que o artigo 259 do Código Civil de 1916 referia-se tão somente aos casos de silêncio do contrato, tendo em vista única e exclusivamente a separação de bens convencional(RT 237: 596; 244: 262, dentre outros).
Para Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 196) admite-se a comunicabilidade dos bens futuros, no regime da separação obrigatória, para evitar enriquecimento indevido, como se lê dos artigos 884 e 886 do Código Civil de 2002, desde que sejam produtos do esforço comum do trabalho e da economia de ambos, antes o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunhão de interesses.
III – A SÚMULA 377 DO STF
Observe-se o que ditava a Súmula 377 do STF:
No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
É certo que o STF, calcado me lição do ministro Luiz Gallotti, negou a comunicabilidade dos aquestos(RE 43: 295, RTJ 10/269).
Disse, por sua vez, o ministro Filadelfo Azevedo, no RE 7.423:
Inclino-me para a extensão da regra do art. 259 em face da tradição de nosso Direito, cada vez mais firme no sentido da comunhão, segundo a referência que fizemos ao Decreto-lei n. 3200 e à jurisprudência que inspirara seus drásticos preceitos.
“Com esses elementos desaparece, a meu ver, a única objeção séria: é que, se a separação é convencional, as partes podem excluir a comunhão de aquestos, sendo o preceito de caráter meramente supletivo, ao passo que, nos casos do art. 256, as partes não poderiam deliberar em contrário, embora nada de rigor impedisse que pactuassem elas, quanto a esse ponto secundário, considerado fora do regime de penalidade do problema dos aquestos”(RE 7.243; Um triênio de Judicatura, v. 1/30-6; RF 98:67.
No STJ, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira sustentou a restrição desse enunciado aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, comunicando-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, sendo o regime de separação obrigatória(REsp 9.938, RSTJ 39/414).
Adotado o regime da separação de bens, por lei ou por convenção, conserva cada consorte a integral e exclusiva administração e fruição do que lhe pertence, sendo que nem dependerá da anuência do outro cônjuge para alienar imóveis ou gravá-los de ônus reais, a isso, lembro as redações dos artigos 1687 e 1.647, I, do Código Civil:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.
Tem-se que não será necessária a outorga uxória ou marital, no regime de bens de separação, para alienar ou gravar o imóvel.
Vem para discussão o artigo 1.648 do Código Civil de 2002:
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
Ao comentar o art. 2.039 do Código Civil, Nelson Rosenvald(Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência”, coord. Cezar Peluso, 3ª ed. revisada e atualizada, Manole, São Paulo, 2009, p. 2.225) assim escreveu:
“Assim, a dispensa da outorga do cônjuge para a disposição de bens no regime da separação por pacto antenupcial (art. 1.647, I, do CC) também se aplicará para a prática de atos transmissivos de propriedade por parte de qualquer dos cônjuges nos casamentos anteriores à vigência do Código Civil.”
III – A SEPARAÇÃO DE BENS E A OUTORGA UXÓRIA OU MARITAL
Vem a indagação:
Qualquer que seja o regime de bens, nenhum dos cônjuges, sem autorização do outro, pode pleitear ou gravar de ônus real os bens imóveis?
A afirmação está incorreta, pois, no regime da separação total, não é necessária a autorização de uns dos cônjuges para que o outro grave de ônus real os bens imóveis.
A questão trata da outorga uxória, que consiste na autorização necessária de um cônjuge para que o outro possa praticar determinados atos.
O código civil prevê que, qualquer que seja o regime de bens, salvo o da separação total, é obrigatória a outorga uxória para que um dos cônjuges grave de ônus real um imóvel, entre outras hipóteses.
"Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...)"
O artigo 1687, corroborando a exceção feita ao regime de separação total, dispõe:
"Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges , que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real ."
IV – SITUAÇÕES DIVERSAS ENVOLVENDO O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
Washington Barros Monteiro( Curso de direito civil, direito de família, 19ª edição, 1980, pág. 178 e 179) observou que sobre o regime da separação existem outras normas gerais: a) a falência de um dos cônjuges atinge os bens particulares do outro; b) ainda que o regime matrimonial seja da separação, a mulher tem direito a alimentos(RT 188:640); c) a vocação para suceder em bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoa do de cujus(Lei de Introdução, artigo 10, § 1º); d) o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro(Lei de Introdução, artigo 7º, § 5º, com a redação dada pela Lei nº 6.515/77, artigo 43).
Com a dissolução da sociedade conjugal, cada um dos consortes retira o seu patrimônio. Havendo óbito de um deles, o sobrevivente entrega aos herdeiros do falecido a parte deste, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
