A nossa Carta Magna de 1988 prevê, em seu Artigo 226, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. No mesmo artigo, o parágrafo terceiro declara e facilita que tal proteção do Estado ao casamento tem como essência a união entre o homem e a mulher. Assim, o constituinte originário não fez menção ao casamento de pessoas do mesmo sexo. Já enquanto núcleo familiar, ainda considerando preceitos constitucionais, existe uma maior flexibilidade de entendimentos do que venha a ser família.
Para a Constituição Federal, o bem jurídico tutelado é claro e objetivo. Independente de discussões morais, políticas, religiosas, e/ou contrárias, deve-se respeitar o que decidiu o constituinte originário. Somente via emenda constitucional é que se pode mudar entendimentos jurídicos, ou melhor, o legislador ou mesmo o judiciário não teriam legitimidade para trazer direitos e garantias via leis e/ou decisões judiciais, sem que haja, antes, uma emenda constitucional.
A ação direta de inconstitucionalidade número 4.277 que reconhece a união de pessoas do mesmo sexo como instituto jurídico é um importante meio de se homenagear o pluralismo como valor sócio-político-cultural, da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo enquanto autonomia da vontade e do direito à intimidade e à vida privada. Porém, o Artigo 226 da Constituição Federal deixa cristalino a impossibilidade de se garantir casamento à pessoas do mesmo sexo. Juridicamente, não seria possível no momento. O STF ou o legislador não têm esse poder de garantir tal feito sem que haja uma emenda constitucional.
Segundo o constitucionalista Leonardo Martins, o casamento é ao mesmo tempo uma construção social e jurídica, e para tanto, o Estado pode, em tese, no exercício de suas três funções clássicas, com ou sem legitimidade, intervir na proteção desse direito fundamental. Para tanto, deve-se considerar o bem jurídico-constitucional tutelado e reservas legais nas relações jusprivatistas.
Na Alemanha, o TCF vem se atualizando no sentido de considerar a mutação do conceito de família e atualização de entendimentos acerca da igualdade geral e de gêneros. Entretanto, assim como a nossa Carta Magna, a Constituição Alemã (Grundgesetz) não determina a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Em 2002, sob Controle Abstrato, Corte Alemã decidiu sobre a constitucionalidade da Lei de Uniões Vitais (LPartG), promulgada em dezembro de 2001. Foi decidido a confirmação da constitucionalidade da criação do instituto da união registrada (ou uniões vitais) entre pessoas do mesmo sexo com efeitos similares, mas não idênticos, ao casamento, ainda entendido pela jurisprudência consolidada do TCF a partir de seus chamados princípios estruturais, dos quais faz parte a heterossexualidade do cônjuges.
Nossa Corte, o STF, na ADI 4.277/DF reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, além de declarar os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis heterossexuais sendo estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Na verdade, tanto na Alemanha, quanto no Brasil, o que ocorre é um reconhecimento e uma forma de se “normatizar” parcerias vitais para casais homossexuais, as registrando e as validando, sob garantias do Estado. Mesmo não havendo o mandamento constitucional garantidor do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Portanto, discussão complexa que envolve muitas peculiaridades e entraves jurídicos. Pois, antes de se tomar decisões práticas, a sociedade e Estado devem observar ser o direito prescrito pelo constituinte (ou possível emenda da Constituição pelo congresso) e a concretização pelo legislador.
Referências:
ADin 4.277/DF;
Martins, Leonardo. Tribunal Constitucional Federal Alemão - Volume III. Editora: Konrad Adenauer Stiftung, São Paulo/SP, 2018;
Lei de Uniões Vitais (LpartG) - Lebenspartnerschaftsgesetz. Alemanha, promulgada em dezembro de 2001.
