RESPONSABILIDADE CIVIL - Indrodutório
A responsabilidade civil determina um dever jurídico sucessivo de conduta humana baseada na violação doutro dever jurídico originário. Nesse diapasão, tem-se a dualidade de pressupostos a configurar a necessidade de tutelar direito de terceiro frente conduta ofensiva; a violação do dever jurídico e o dano.[1]
Em suma, adverte-se, a conduta humana que caracterizar a violação de dever jurídico originário, e necessariamente “conduta” pressupõe causa de prejuízo quando do ato de qualquer ser humano, ocasionando dano a outrem, é fonte geradora de responsabilidade civil.[2]
Leciona Venosa[3]: “Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.”
No estudo da responsabilidade civil, vá-se além da mera conceituação de conduta gera resultado, resultado gera obrigação pecuniária. Como destacado através do ilustre mestre civilista, “encadeamento ou série de atos ou fatos”. Percebe-se que, em meio a vasto conjunto fatídico, atos o compõe, cabendo ao jurista destacar aquela conduta que resulta na obrigação de indenizar. Observada, estabelece fundamento à sanção, independentemente de ter cometido o agente, pessoalmente o ato antijurídico. Assim, nasce outra classificação doutrinária acerca de responsabilidade, podendo ser direta quando vinculada ao próprio causador do dano, como indireta, quando relacionada a terceiro infrator, mas que está ligado, em qualquer circunstância, àquele.[4]
Acerca do instituto mencionado acima, da obrigação, é importante registrar a diferenciação existente entre obrigação e responsabilidade. Utilizada de forma genérica quando citada, aquela pressupõe o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação.[5] Ademais, refere-se a uma relação pessoal, esta de caráter pessoal frisa-se, que busca o cumprimento, caracterizando momentaneidade.
Assegura Gonçalves[6]:
A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. [...] responsabilidade [...] surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.
“Como não há reprovação moral sem consciência da falta, e não há pecado sem a intenção de transgredir um mandamento,” não existe a possibilidade de configurar responsabilidade sem, ao menos, ocorrer em ato voluntário e culpável o agente.[7] Com o advento deste pensamento, em conjunto recepcionou-se a expressão pas de responsabilité sans faute, que significa, “não há responsabilidade sem culpa”.
Convém-se destacar, porém, que a responsabilidade civil findou a busca pelo fundamento somente na culpa, culminando em outros fatores precisos, como no exercício de atividades perigosas, resultando estas na ampliação dos riscos de danos. Tal entendimento foi acrescido de identificação própria, conhecido como risco-proveito, ou também risco criado. Observe que, não houve apenas a conduta diversa pelo agente resultante de dano, mas ato consciente, ao menos previsível, de que aquela conduta poderia gerar mais do que impedir, qualquer dano a terceiro. No direito penal nomeia-se dolo eventual ou culpa consciente, dois institutos diferentes, mas da mesma estirpe.[8]
Analisando o artigo 186, do códex civilista, traçamos de pronto os requisitos que configuram o dever de indenizar, juntamente a fatores que caracterizam a responsabilidade objetiva. Segundo este, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”[9], onde o agente que, “por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”(grifamos)[10]
Dos requisitos: “ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa.”[11] Tratando de responsabilidade objetiva, analisamos especificamente a culpa que se tornou insuficiente, abrindo espaço a criação de teoria do risco criado. Tal, fixa-se na atividade perigosa funcionada pelo agente, que responderá pelos danos causados a terceiro, em decorrência dessa atividade, independente da comprovação de culpa.[12] Destaca-se que a atividade é lícita, quando da responsabilidade objetiva, o que difere da responsabilidade subjetiva, onde o ato é ilícito e a culpa como elemento anímico. Porém, não há indícios claros que desaparecerá do códex a reponsabilidade com culpa. Isto porque a responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa aplicar-se-á quando da lei há autorização expressa.
Finalmente, traduz Venosa[13]: “No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado (artigo 927, CC) explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de “atividade normalmente desenvolvida” por ele. É dever do magistrado identificar as ocorrências, se demasiada ou não, das atividades do ofensor para levá-las em consideração. Ou seja, esporádicas ou eventuais estas, não devem ser objeto de análise.
Ao destacar o artigo 186, do Código Civil, há grifo em destaque a palavra moral. Cabe salientar que a responsabilidade pode derivar de violação frente a normas jurídicas, como também morais. O fato determinará se a infração contrapôs norma moral, religiosa, ou pelo direito.
Em suma, responsabilidade jurídica caracteriza-se quando da infração da norma jurídica acarrete dano ao indivíduo ou à coletividade. Diante desta circunstância, o agente infrator será obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espécie ou em pecúnia o prejuízo causado.
Porém, em se tratando de responsabilidade moral, e consequentemente acompanhada da religiosa, atuam no campo da consciência individual. Observa-se, neste primeiro contato, a diferenciação entre ambas, moral e jurídica, naquela arca-se com prejuízo causado a terceiro, por infração que atente a coletividade. Aqui, o homem sente-se moralmente responsável perante sua consciência, ou até mesmo perante Deus, quando da hipótese de responsabilidade religiosa, mas não há nenhuma preocupação com a existência de prejuízo a terceiro.[14]
Exterioriza Gonçalves[15] que “Como a responsabilidade moral é confinada à consciência ou ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem jurídica. Pressupõe, porém, o livre-arbítrio e a consciência da obrigação.”
A responsabilidade caracteriza diversas classificações quando da ocorrência de conduta individual ou coletiva, quando do resultado fere a sociedade causando prejuízo moral ou jurídico, objetos de análise anterior. Como dito, a noção de responsabilidade como gênero, parâmetro para punir o infrator, implica necessariamente na avaliação do comportamento voluntário violador de um dever jurídico. Deste modo, abre-se uma gama de naturezas possíveis para responsabilizar o agente, assim, civil ou penalmente.
Diferenciá-las, embora seja tarefa simples, pode-se tornar complicada quando da análise singela do procedimento judicial, no que se refere a sentença. Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, a responsabilidade penal gera o dever de indenizar. Assim, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano gerado pela conduta tipificada.[16]
Perceba, a ideia de junção das responsabilidades, mas distanciamento posterior quando o assunto é restituir o dano causado a sociedade e ao indivíduo, fatores diferentes do produto, guardando por consequência distinções específicas, mas havendo ponto em comum, a violação da ordem jurídica:
Para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no status quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se não impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.[17]
Da afirmação destacada, o ilícito civil nem sempre configurará uma conduta punível, tipificada, isto porque ambas podem, tanto conduta quanto ato ilícito, coexistirem na situação, embora cada uma objetive fator distinto de restituição, este em reestabelecer o status quo ante através da indenização, enquanto aquela busca concretizar novamente a ordem jurídica através da punição.
Assim, dispõe Venosa[18]:
[...] a ideia de transgressão de um dever jurídico está presente em ambas as responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punível. O ilícitos de maior gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil é considerado de menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não afetando, a princípio, a segurança pública.
Agora, considerando exclusivamente a responsabilidade civil como enfoque, a grande questão fundamenta-se em distinguir entre ato danoso fruto de obrigação preexistente, ou seja, contrato ou negócio jurídico, ou não. Eis nova classificação possível, a responsabilidade contratual e extracontratual.
Da primeira, enfatiza Alonso[19] que “Existe um liame anterior entre as partes, vinculando-as através de uma relação obrigacional, contida em um contrato ou numa declaração unilateral, a qual é violada por uma delas de forma a causae prejuízo à outra.”
É necessário demonstrar porém, que existem momentos específicos donde apresentar ou motivar materialmente a certeza de que coexista formalidade na obrigação transgredida torna-se tarefa difícil, isto porque a responsabilidade contrato e extracontratual se interpenetram momentaneamente, onde, da distinção não se toma clareza. Tal indagação é comumente resolvida por uma sentença básica base do ordenamento jurídico, por Venosa[20] “[...] quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto de partida, não importando de dentro ou fora de uma relação contratual”.
Porém, mesmo após manifestação clara de que há dificuldades quanto a separação das duas hipóteses de responsabilidade, obviamente há distinção, único fundamento para existirem, ademais.
Venosa[21] afirma, ainda, que “Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato”.
Ao final da citação, há referência a culpa em sentido lato. Certo de que a complexidade em definir o que é culpa coexista na doutrina, esclarecendo que conceito e espécies são distintos (negligência, imprudência e imperícia), em sentido amplo pode-se defini-la como inobservância do dever genérico de não lesar. Não há como afastar culpa do conceito de dever.[22]
Por fim, finaliza-se a conceituação de responsabilidade civil, ainda acerca do tema responsabilidade contratual e extracontratual, ensinamento de Diniz[23], que adverte, e após, breve consideração acerca:
Quando ocorre o inadimplemento do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, uma vez que surge uma nova obrigação, que se substituiu à preexistente um todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo consequente à inexecução da obrigação assumida.
Assim, o que fundamenta a responsabilidade, agora de modo genérico, do agente infrator em ressarcir os danos causados a terceiro pela sua conduta não se limita a mera formalidade, um contrato, embora tenha sua importância quando do que por ele se submetem as partes. Do momento em que o indivíduo está inserido na sociedade, há dever em zelar pela ordem social, e quem contra ela atue, deve-se punir.
1.1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao analisar o mundo dos acontecimentos fáticos, ou seja, o lugar donde configuram-se as normas baseadas nos atos que constituem os fatos, dois eventos observáveis: o primeiro decorrente da “vontade” (substantivo meramente discriminativo) ou não do homem, que consequentemente interfere na órbita da convivência humana, inclinando ao objeto de assunto, ocasionando lesões e a seguir geram responsabilidades. Já o segundo, não decorrente da vontade do homem. Tais denominam-se fatos aleatórios e imprevisíveis, não gerando nenhum tipo de responsabilidade[24].
Relativamente a responsabilidade civil, faz-se necessária ação decorrente do ato de alguém, causador de dano a terceiro. Afirmação mais do que exposta e reposta nestes escritos, é sucedida de outra sentença; da conduta, pode ter origem em um ato ilícito, ou até mesmo do exercício de uma atividade lícita.
Da análise do último parágrafo, surge discussão necessária frente a outro objeto constantemente vinculado a esta pesquisa, o artigo 186[25], do código civil, por palavras-chave, e que destas surge a razão a este subtítulo, os pressupostos da responsabilidade civil. Isto porque, diante da análise de um núcleo de pensamento, neste ato, jurídico, é de extrema importância destacar “os arredores” para que se entenda o fim (o próprio núcleo). Sem um entendimento arrojado os fatores que vinculam-se àquele, dificilmente acarretará todos o estudo ao resultado pretendido. Desta afirmação, revela-se; as palavras-chave do ordenamento jurídico, caracterizarão o cerne da questão.
Do artigo 186, ipsis litteris: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por breve entendimento do supracitado, surgem os elementos essenciais (pressupostos) da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima[26]. Assim, discorrer-se-á acerca destes, para entendimento dos fatores inerentes ao núcleo, referência aos escritos anteriormente.
Seguindo a ordem, discorre-se acerca da ação ou omissão. Evidente a importância em destacar que, de maneira a evitar a subtração do núcleo objeto desta pesquisa, de modo a dispor excessivamente de informações que não surgirão como meio de saneamento dos problemas alvo deste documento, todos os pressupostos supracitados terão detalhamento com afinco a consciência da existência destes, sem torná-los, enfim, objetos de aprofundamento. Como já destacados, apenas fatores decorrentes do núcleo, sem estes, não há real entendimento. Pois bem, em suma, ação ou omissão, quando tratados em face da lei, sem mera conceituação, faz-se referência a qualquer pessoa que, pelo ato, venha a causar dano a outrem. Deste modo, como bem-dito, da conduta gera a responsabilidade, derivativa de ato próprio, de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.[27]
Do exposto, algo fundamental merece atenção, este nas entrelinhas, pouco perceptível, mas será. Da ação, pressupõe ato, o que configura a conduta. Não há, então conduta sem ato, propósito de avaliação por Venosa[28]: “[...] atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil.”
A título exemplificativo, o código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos casos de calúnia, difamação e injúria. A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores.
Em continuidade, frisa-se culpa, claramente destacada no códex, e dolo, advindo pela necessário diferenciação, ainda que clara frente aos seguidores do ordenamento. Da definição por Gonçalves, de forma objetiva, além de junção com direito processual exposto logo em seguida, orienta: “[...] art. 186 [...] cogita do dolo logo no início [...], passando em seguida, a referir-se à culpa [...]. Dolo consiste na vontade, [...] culpa, na falta de diligência”.[29]
Da questão material, adverte: “Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil”[30]
Doutro pressuposto, tem-se a relação de causalidade. Em suma, nada mais é do que a associação entre a conduta do agente e o dano verificado, este objeto pressuposto da responsabilidade. Tal associação existe é fundamento para relação de causalidade caracterizar-se.
Por fim, mas não de menor importância, o dano. Do cerne, somente haverá a possibilidade real de possível indenização, diz-se “possível” justamente a depender do conjunto probatório exposto, configurando a responsabilidade subjetiva, com culpa diga-se, se o ato ilícito ocasionar dano. De Venosa, diz-se “dano injusto”[31]. Extrai-se dos escritos, “[...] pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse”[32].
Do objeto desempenhado, afirma-se em síntese que, a obrigação concreta de indenizar, ou seja comprovada, decorre da existência da violação de direito e do dano ocasionado por tal, concomitantemente. Ou seja, há uma estrutura a verificar-se, pelo procedimento ordinário, a origem do prejuízo, se existente, entre a conduta do então agente, em vínculo ao dano emergente.
1.2 DANO E INDENIZAÇÃO
Uma relação composta por pessoas requer, além de capacidade civil para tanto, termo e objeto lícito constitutivo. Deste, configura-se ato jurídico perfeito. Agora representação doutra relação, embora indireta na maioria das vezes, fruto do aleatório, inteiramente facilitada é verdade, na visualização do efeito da responsabilidade, exemplifica-se. Considere aquelas em ato jurídico caracterizado por objeto contrato, em que deste se revelam hipóteses neste descritas, tais como cláusulas penais, termos, encargos e condições, veja. Um indivíduo colabora com objeto, outro com equivalente. Este ou aquele inadimple. Do resultado, arca com a responsabilidade pelo ato, contratual esta. Doutro modo como supracitado, facilita-se o entendimento quando a responsabilidade é fruto do acidental, ou seja, extracontratual. Qualquer dos momentos insinuados, pode ou não haver dano, momento chave impróprio para incompreensões, isto porque dano é o objeto constitutivo principal da responsabilidade geradora de possível indenização.
O objeto atual para indagações, dano, pode ser classificado, doutrinalmente, como sentido amplo e sentido estrito,
“dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio.”[33]
Cumpre ressaltar, a título de complementação, que patrimônio caracteriza-se como conjunto de relações jurídicas, estas mensuráveis, apreciadas por uma pessoa. Deste modo, aprecia-se o dano justamente em face a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria indenização, mencionada, prende-se ao dano, ou seja, subtração do apreciável, gerando a necessidade de recomposição pelo equivalente.
Da direto ao abrangente, do clássico ao globalizante. Enquanto o conceito base de dano tatua a constituição de diminuição patrimonial, como manifesta o mestre Alvim, outros autores dirigem-se ao todo, ou seja, não somente referem-se ao conjunto mensurável, mas também ao indivíduo titular, ou seja, além da lesão aquele, também a honra, saúde e vida acima de tudo, daí o objeto dano moral.
Do sujeito ativo da conduta ensejadora de responsabilidade civil sobre o dano, surge a indenização. Em suma, significa reparar o prejuízo causado, se possível, restaurando status quo ante, ou seja, restabelecendo a vítima patrimônio e moralmente, a depender do resultado da conduta, não impossibilitando é certo, uma possível cumulação. Cabe frisar, há casos em que se torna praticamente impossível tal desiderato. Desta forma, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária.[34]
Ainda, importa aos ditos completar afirmando que, caracterizada a impossibilidade de restaurar o agravado, a legislação aponta para a remediação do estranho causado, impondo ao responsável a obrigação de arcar com custas mensais, despesas de tratamento da vítima, entre outros. Em caso a conduta gere falecimento da vítima, torna-se o agente responsável também pelas custas de funeral e luta da vítima. Deste ato, as custas mensais ditas sub-rogam-se à família.[35]
É destacado nos livros civilistas a configuração da indenização em face ao tempo, ou seja, atual e certo. Afirma então Gonçalves que, “nenhuma indenização será devida se o dano não for “atual” e “certo”. Isto porque nem todo dano é ressarcível”[36], mas somente se preencher todos os requisitos para, assim, caracterizar, que são certeza e atualidade, como supracitado. Em complemento, certifica que o “requisito da ‘certeza’ do dano afasta a possibilidade de reparação do dano meramente hipotético”, ou seja, sem a real certificação que irá se concretizar. A situação exposta influi na questão dos lucros cessantes, onde não basta a simples possibilidade de realização do lucro quando do não acontecimento do dano.[37] Dos lucros cessantes, o contrário também é verdade, dos danos emergentes. Tais danos patrimoniais são conceituados pelo que se deixou de ganhar, e pelos ganhos perdidos, respectivamente. Alvim reitera o conceito,
“Perdas e danos são expressões sinônimas, que designam,
simplesmente, o dano emergente. Enquanto se dissermos danos e interesses estaremos designando assim o dano emergente, a diminuição, como o lucro cessante, isto é, a privação do aumento [...]”[38]
Por fim, acrescenta Gonçalves que “deve existir uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas”[39], onde coincidirá com o códex civilista quando afirma no artigo 402, “além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, assim, efetivamente e razoavelmente conferem o dito por Gonçalves quando da objetividade.
1.2.1 DANO MORAL
Do conceito dano e correntemente suas ramificações, destaca-se a diferenciação e especificidade com que se caracteriza o real dano. Não se discute concretamente o direito ou até mesmo o conjunto probatório apropriado. Não. Aqui reitera a diferenciação, ou seja, qual objeto prejudicado ante ato nocivo lesivo de outrem, a vida ou patrimônio, por assim dizer. Dali enxerga claramente a classificação imposta para configurar, assim, seu direito; moral ou material.
Como a frente o objeto principal de pesquisa e estudo será propriamente a influência da conduta do agente causador do dano contra hora, dignidade ou até mesmo intimidade, tratar-se-á exclusivamente neste ato, o dano moral, sentido ao título posto.
Assinalado noutro momento, o dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. Da lesão, influenciada inclusive pela fundamentação da Carta Magna, caracteriza-se por detrimento a honra, dignidade, intimidade, a imagem, bom nome, entre outros (Artigos 1º, III, 5º, V e X, CRFB/1988).
Da doutrina, expõe-se.
“[...] a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial”[40]
O objeto de análise não é propriamente a dor, ou qualquer tipo de sofrimento advindo da situação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, isto porque tais situações são meros estados de espírito, ou seja, mera consequência do dano, não exatamente o prejuízo causado, dificultado que tal ocorrido seja objeto de indenização, os estados de espírito. Como exemplo, dano estético. Não será levado em conta ao quantum a tristeza decorrida da lesão, mas a própria lesão, em busca de possíveis correções. Eis o cerne.[41]
1.2.2 PROCESSO E PROCEDIMENTO
Como todo e qualquer processo de conhecimento com objeto reparação, busca-se interpelar os envolvidos e construir o nexo de causalidade afim de definir o dano, agente causador, vítima e reparação indenizatória. Da sentença prolatada, constitui-se o título judicial tendo pecúnia destacada, ato continuo cumprimento.
De todas as características típicas, o procedimento comum origina-se da comunicação pela vítima frente aos danos sofridos e consuma-se pelo cumprimento posto aos prejuízos causados por ato de terceiro. Eis o primeiro ponto de análise, mesmo que imperceptível aos olhos do homem médio, mas importantíssimo a abertura dos trabalhos; a legitimidade ad causum, o (a) responsável pela comunicação dos fatos e requisição à reparação. Do tema, manifesta Gonçalves:
“Pode-se afirmar que, além do próprio ofendido, poderão reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente.”[42]
Anunciados os legitimados à propositura da pretensão de tutela jurisdicional, outra classificação faz-se necessária, diante a possibilidade de inexistência do dito cujo, sinalizando tal situação a sucessão dos direitos ora originados do fato, aos descendentes da vítima. Daquela enfim, temos o dano direto, ou seja, sofrido pela própria vítima, em suma, mas também dano indireto, que conceitua Carlos Alberto Bittar:
“[...] por dano direto, ou mesmo por dano indireto, é possível haver titulação jurídica para demandas reparatórias. Titulares diretos são, portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto indiretos os que sofrem, por consequência, esses efeitos (assim, por exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a própria família, suscitando-se, então, ações fundadas em interesses indiretos)”.
Do conjunto probatório específico para a demanda, torna-se fato indiscutível a apresentação de “fato notório”, isto em razão da subjetividade da questão, diz-se, como assinala Gonçalves, “se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa”, ou seja, presunção absoluta. Diferente ao tratar do inadimplemento contratual, donde caso especial revela especificidade a prova da perturbação da esfera anímica do lesado – em outras palavras, deve-se em apresentação de demanda, busca pela tutela jurisdicional, indispensável presença de conjunto probatório conveniente, este ato jurídico concreto, razão de obrigação contratual pactuada.[43]
Obviedade destacar, ainda que simplificado, o decorrer do procedimento comum após a respectiva apresentação dos fatos e fundamentos em razão do requerimento preciso, com sentido de complementação apenas. A contestação como objeto de análise. Quando se fala em defesa frente necessidade de outrem de reparação por danos sofridos, muitas objeções são manifestadas não a respeito “do que” contestar, mas a imoralidade no sentido de procurar valoração à dor, ainda impossibilidade de determinação das pessoas atingidas (número exato), ou seja, pais, irmãos, demais parentes, bem como mensurar a dor antes mesmo de valorá-la[44]. Em contraste, manifesta a jurisprudência que tem-se direito a vítima a qualquer compensação, ainda que diminuta, pela tristeza originada.
“[...] o dano à moral que reclama compensação pecuniária deve ser caracterizado por uma afronta anormal aos direitos de personalidade da vítima, normalmente com viés vergonhoso, humilhante ou vexatório, que cause senti- mentos negativos de todo gênero, nefastos a ponto de cau- sar profunda tristeza no âmago do ser.”[45]
Agora, tratando exclusivamente da fixação, ou melhor, do requerimento pela parte em ação exequenda, do quantum a título de reparação dos prejuízos sofridos. Perceba, da caracterização de “dor e sofrimento” discutiu-se, inclusive em linha tênue trabalha a jurisprudência quando do “viés vergonhoso, humilhante ou vexatório, que cause sentimentos negativos (a dor) [...] causando profunda tristeza”. Linha tênue prescindi do entendimento do conjunto probatório para configuração, isto porque “tristeza” revela o direito, não substituindo a prova. Exposto fato discutido, vá-se a fixação destacada anteriormente.
É entendimento consolidado na jurisprudência, o oferecimento genérico do quantum cabendo ao magistrado fixá-lo discricionariamente.
“é irrelevante que o pedido de indenização por dano moral tenha sido proposto de forma genérica, uma vez que cabe ao prudente arbítrio do juiz a fixação do quantum a título de reparação.”[46]
Da visão jurídica, propriamente dita, é direito do requerente que manifeste desejo ou necessidade de recebimento de pecúnia fixada por sua vontade, como objeto de ressarcimento antes de tudo, em respeito ao fumus boni iuris. Agora, exclusivamente pelo notório conhecimento de quem representa e ainda a plena convicção às ideias do representante pelo representado, pede-se o que deseja (atribui ao valor da causa valor superestimado), recebe-se o que tem direito (valor correspondente aos danos). A situação destacada,
“constitui abuso de direito processual, por cercear o direito de defesa do réu, onerando o custo da taxa judiciária.”[47]
Constitui a jurisprudência ainda.
“A estimação do dano moral em matéria de tal ordem, por outro lado, como se viu não inibiria variação para mais ou para menos, a critério do julgador”[48]
Ainda,
“Malgrado respeitáveis opiniões no sentido de que o autor da ação de reparação por dano moral deve dar valor certo à causa, não podendo deixar a critério do juiz a sua fixação”[49]
proclamou o Superior Tribunal de Justiça a admissibilidade de vinculação de pedido genérico em petição inicial.[50]
Chancela, por fim, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no tocante ao controle institucional pelos possíveis contrassensos do magistrado.
"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação [...]”.[51]
O controle estatal vincula-se a todo e qualquer ato visível e formal do indivíduo na sociedade, seja quem requer, representa ou impõe que se cumpra o outrora apresentado. Ainda assim, é direito do legítimo a busca pelo justo, ainda que requerido de forma irresponsável, configurando o controle do Estado.
