A Lei Maria da Penha. por meio do seu artigo 44, acrescentou os § 9º e 11º ao artigo 129 do Código Penal.
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
O legislador ao incluir o parágrafo 9º ao artigo 129 do Código Penal, aumentou a pena máxima de um para três anos de detenção nos casos de lesão leve com o objetivo de elevar a proteção não apenas à incolumidade física da vítima, como também à tranquilidade no âmbito familiar, visando atingir os variados e, infelizmente, numerosos casos de lesões corporais praticados no recanto do lar, local em que deveria imperar a paz e convivência harmoniosa entre seus membros e, jamais, a agressão desenfreada que muitas vezes se apresenta, pondo em risco a estrutura familiar, base da sociedade.
Este dispositivo, portanto, qualifica a lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Leciona Cézar Bitencourt.
“Assim, acreditamos que, pela descrição típica, a lesão praticada contra ascendente, descendente,irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, pode ser praticada em qualquer local, e não apenas nos limites territoriais da “morada da família”: comprovando-se essa relação com o sujeito passivo, eventual crime de lesão corporal leve encontrará adequação típica no § 9º, e não no caput do art. 129, como ocorria até o advento da Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, desde que, segundo os termos legais, “prevaleça-se” da situação doméstica”. (Bitencourt, 2012. p. 519).
Cléber Masson ilustra o seguinte:
Trata-se de forma qualificada de lesão corporal que leva em conta o contexto em que é praticada. A pena prevista ao caso, em razão da sua quantidade, somente deve ser aplicada na hipótese de lesão corporal leve. Se a lesão corporal for grave, gravíssima ou seguida de morte, aplicar-se-á o art. 129 do CP. Pode ser praticada: a) contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro: o parentesco pode ser civil ou natural (o art. 227, § 6º, da CF proíbe qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento). Não ingressam as relações decorrentes do parentesco por afinidade. Exige-se prova documental da relação de parentesco ou do vínculo matrimonial. A união estável pode ser comprovada por testemunhas ou outros meios de prova que não exclusivamente os documentos; b) com quem conviva ou tenha convivido: tais expressões devem ser interpretadas restritivamente. Quanto ao trecho “tenha convivido”, exige-se tenha sido a lesão corporal praticada em decorrência da convivência passada entre o autor e a vítima. c) prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Relações domésticas são as criadas entre os membros de uma família, podendo ou não existir ligações de parentesco. Coabitação é a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período – deve ser lícita e conhecida dos coabitantes. Hospitalidade é a recepção eventual, durante a estadia provisória na residência de alguém, sem necessidade de pernoite. Em todos os casos, a relação doméstica, a coabitação ou a hospitalidade devem existir ao tempo do crime, pouco importando tenha sido o delito praticado fora do âmbito da relação doméstica, ou do local que ensejou a coabitação ou a hospitalidade. (Masson, 2014. p. 524).
Para Fernando Capez:
Pretende a lei elevar o nível de proteção daqueles que, subjugados pela dependência econômica ou moral dentro do âmbito doméstico, têm maior dificuldade em recorrer à Polícia ou Justiça, com receio de romper a harmonia e a união familiar, para não colocar em risco o próprio sustento, ou simplesmente por temer novas agressões. Por outro lado, o sujeito ativo está a merecer reprimenda mais rigorosa, na medida em que, covardemente, se prevalece de seu poder de fato ou de um maior domínio sobre pessoas mais frágeis que estejam próximas. A necessidade de ampliar o espectro de proteção no seio da família e entre as pessoas que coabitam o mesmo lar justifica a qualificadora. Estatisticamente,a imensa maioria das lesões cometidas no âmbito doméstico, a despeito de sua contundência, tecnicamente acaba sendo catalogada como de natureza leve, por não encontrar guarida em nenhuma das situações previstas nos §§ 1º e 2º do art. 129 do CP. A lei procurou, assim, desencorajar, inibir esse tipo de comportamento tão reprovável. Ao mesmo tempo, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial tendente a afastar o direito penal desse tipo de conflito, seja por influxo da intervenção mínima, seja pela adequação social, perde força. A lei deixa claro que considera o fato socialmente inconveniente e convoca a tutela penal para a proteção do bem jurídico em questão. (Capez, 2012. p.191)
A ação penal neste caso é pública incondicionada conforme entendimento do STF no julgamento do recurso extraordinário com agravo 773.765/PR - Repercussão Geral -, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Extrai-se dos autos que, em 2.7.2009, o recorrido teria empurrado a vítima, sua esposa, contra uma porta de vidro, causando-lhe lesões corporais. Preso em flagrante, pagou fiança e foi posto em liberdade.
Por essa conduta, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal c/c os arts. 5º e 7º, I, da Lei 11.340/2006 (lesões corporais em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher).
A denúncia foi recebida em 9.2.2010.
Em primeira instância, o réu foi absolvido em razão da ausência de provas suficientes para a condenação (fls. 88-96).
O Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação.
O TJ/PR, ao apreciar o apelo, julgou-o prejudicado e declarou a extinção da punibilidade do acusado.
Na ocasião, a Corte Estadual consignou que o delito de lesão corporal cometido contra a mulher no âmbito das relações doméstica e familiar é de ação penal pública condicionada à representação.
Assim, tendo em vista a declaração expressa da vítima em não representar contra o acusado, teria operado a decadência. Confira-se a ementa:
“PROCESSO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL LESÕES CORPORAIS LEVES COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL) PRESENÇA DE MANIFESTAÇÃO DA OFENDIDA PELA NÃO REPRESENTAÇÃO DO ACUSADO AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE RECONHECIMENTO DA NULIDADE A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DECRETAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA.
(1) O início da ação penal no crime de Lesão Corporal Leve contra a mulher, no âmbito doméstico, depende efetivamente da representação da ofendida que, no entanto, poderá se retratar desde que respeitados os termos e condições estabelecidas no art. 16 da Lei 11340/2006.
(2) Presente manifestação expressa da ofendida no sentido de não representar o acusado, pela prática do delito de lesão corporal leve (art. 129 § 9º do Código Penal), a extinção da punibilidade é medida que se impõe ante a ausência da condição de procedibilidade para tal delito. (fl. 148)”.
Opostos embargos de declaração, estes foram conhecidos e rejeitados (fls. 183-185).
No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, o Parquet estadual alega, preliminarmente, a repercussão geral da matéria em discussão. No mérito, aponta violação aos arts. 1º, inciso III; 5º, caput e inciso I; e 226, § 8º, da Constituição Federal.
O recorrente aduz, em síntese, que condicionar o exercício da ação penal à representação de ofendida extremamente fragilizada pela reiterada violência sofrida e emocionalmente comprometida pelas relações de afeto até então existentes implica manter, por ausência de resposta penal adequada, o quadro de impunidade dos agressores. (fl. 207)
E prossegue, sustentando o seguinte:
“Reconhecendo a necessidade de prestar tratamento mais rigoroso ao autor de crime praticado no âmbito das relações domésticas e familiar, o Supremo Tribunal Federal recentemente declarou, no HC n. 106.212/MS, a constitucionalidade do disposto no artigo 41 da Lei n. 11.340/2006.
E, ao assim proceder, afastou a aplicabilidade dos dispositivos da Lei n. 9.099/95 e, por conseguinte, a despeito do não enfrentamento direto da questão relativa à necessidade de representação nos crimes de lesões corporais de natureza leve sinalizou a impossibilidade de incidência do artigo 88 deste último diploma legal para os casos de violência doméstica e familiar contra mulher (que tornava citado crime como de ação penal pública condicionada (fls. 210-211)”.
Por fim, requer que o presente recurso seja conhecido e provido para, reconhecendo que o crime de lesão corporal de natureza leve praticado contra mulher no âmbito doméstico e familiar é de ação penal pública incondicionada, reformar o acórdão recorrido e determinar a apreciação do mérito da apelação.
Nas contrarrazões, alega-se que os argumentos apresentados pelo Ministério Público estão em dissonância com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, o qual prevê que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (fls. 236-240).
O Tribunal a quo negou trânsito ao recurso extraordinário, em virtude da ausência de prequestionamento e por entender que a ofensa à Constituição Federal, se existente, dar-se-ia de forma indireta, o que não dá ensejo à abertura da via excepcional (fl. 242).
Contra referida decisão de inadmissibilidade foi interposto agravo, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário (fls. 245-256).
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do agravo, para conhecer do recurso extraordinário e acolhê-lo, em parecer ementado nos seguintes termos:
“AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS. CRIME DE LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. NULIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO IMPUGNADA DIVERGENTE DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI 4424/DF). AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. EFEITO EX TUNC DA ADI 4424/DF. (fl. 301)”.
Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, submeto a matéria à análise de repercussão geral, tendo em vista que a discussão possui relevância do ponto de vista jurídico e ultrapassa os interesses subjetivos das partes, já que a orientação firmada por esta Corte balizará o julgamento de inúmeras ações referentes à violência doméstica contra as mulheres.
A questão constitucional discutida nos autos refere-se à natureza da ação penal no crime de lesão corporal leve praticado contra mulher no âmbito doméstico e familiar, se pública condicionada à representação da vítima ou pública incondicionada.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 106.212/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 13.6.2011, já havia declarado, em processo subjetivo, a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Confira-se a ementa:
“VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato.
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei n.º 9.099/95 mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 no processo-crime a revelar violência contra a mulher”.
Acrescente-se que, em sessão plenária de 9.2.2012, esta Corte julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.424, proposta pelo Procurador-Geral da República, para atribuir interpretação conforme à Constituição aos artigos 12, inciso I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher.
Na ocasião, entendeu-se não ser aplicável aos crimes previstos na referida lei o disposto na Lei 9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual.
Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar entendimento no sentido de que os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada.
Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, determinando a apreciação do mérito da apelação interposta pelo Ministério Público Estadual.
Nesse sentido, nas lições de Guilherme de Souza Nucci (Nucci, 2014. p 638-639)
“Entendemos ser a ação penal de natureza pública incondicionada.
Salientamos, entretanto, existir posição em sentido contrário. Sustenta-se que a Lei Maria da Penha não teve o fim de alterar a exigência de representação da vítima no contexto das lesões corporais, ainda que advindas do âmbito doméstico. A primeira razão cinge-se ao fato de não se pretender invadir a intimidade da família, vale dizer, continua a pertencer à mulher o interesse de acionar a máquina judiciária para punir o agressor. A segunda razão liga-se ao preceituado pelo art. 16 da Lei 11.340/2006, autorizando que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da fendida, admite-se a renúncia à representação, desde que perante o juiz. Logo, continuaria a existir a necessidade de representação para as demandas relativas a lesões corporais. Os referidos argumentos, entretanto, não nos convencem. O mencionado art. 16 da Lei Maria da Penha não faz nenhuma referência ao delito de lesões corporais. Cita, apenas, as “ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei”, o que é nitidamente insuficiente para determinar a quais crimes se vinculam. Ademais, a Lei 11.340/2006 cuida da violência doméstica, seja ela qual for, ou seja, pode cuidar-se tanto de uma lesão simples como de uma lesão gravíssima e, até mesmo, de uma ameaça (violência psicológica ou moral). A lesão gravíssima sempre deu ensejo à ação penal pública incondicionada. Com o advento da Lei Maria da Penha, nada foi alterado. A lesão leve dava oportunidade à ação penal pública condicionada à representação. Com a edição da Lei Maria da Penha, no entanto, houve modificação. No cenário penal, deslocou-se a violência doméstica para parágrafo específico do art. 129, tornando a infração qualificada, com faixa de aplicação de pena própria. Desse modo, tornou-se infração que não mais se pode considerar simples. Assim sendo, não mais é sujeita à representação da vítima. O preceituado pelo art. 16 da Lei Maria da Penha vale somente para os crimes que dependem de representação, não mais sendo o caso da lesão qualificada pela violência doméstica. Quanto ao argumento da intimidade, torna-se inadmissível em face da política criminal do Estado de proteção especial à mulher. Do contrário, a Lei 11.340/2006, que autoriza até mesmo a prisão preventiva do agressor (acréscimo do inciso III ao art. 313 do CPP), perderia toda a sua eficiência. A mulher agredida deve ser protegida e não mais lhe cabe decidir se processa ou não o agente da lesão corporal; o interesse é público e o bem tutelado, nesse cenário, indisponível. Na ótica que vimos sustentando, considerando pública incondicionada a ação penal, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, que deliberou sobre o tema: ADIn 4.424, Pleno, 09.02.2012. Nesse sentido: STJ: “O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424/DF, firmou o entendimento no sentido da desnecessidade de representação da vítima nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito familiar, por se tratar de ação penal pública incondicionada.” (RHC 33881 – MG, 5ª.T., rel. Marco Aurélio Bellizze, 23/10/2012, v.u.)”.
Quanto ao acréscimo previsto ao § 11, entende-se por portador de deficiência as especificadas nos artigos 3º e 4º do Decreto 3.298/1999 que regulamentou a Lei 7.853/89.
Art. 3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II - deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III - incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Bibliografia
Bitencourt, Cezar Roberto Tratado de direito penal, 2 : parte especial : dos crimes contra a pessoa / Cezar Roberto Bitencourt. — 12. ed. rev. e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2012).
Capez, Fernando Curso de direito penal, volume 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212)/ Fernando Capez. — 12.ed. — São Paulo : Saraiva, 2012).
Código Penal comentado / Cleber Masson. 2. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014).
Código penal comentado : estudo integrado com processo e execução penal : apresentação esquemática da matéria : jurisprudência atualizada / Guilherme de Souza Nucci. – 14. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014)
www.stf.gov.br
