A NORMA DO ARTIGO 19 DO ADCT NÃO SE APLICA AOS EMPREGADOS DAS FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO
Rogério Tadeu Romano
I – O CASO EM DISCUSSÃO
Segundo se informa no site do STF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão extraordinária realizada na manhã do dia 7 de agosto de 2019,) que a estabilidade especial do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, devendo ser aplicada somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. A decisão majoritária foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 716378, com repercussão geral reconhecida, que envolveu o caso de um empregado dispensado sem justa causa pela Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas.
Prevaleceu no julgamento o voto do relator, presidente do STF, ministro Dias Toffoli, pelo provimento do RE interposto pela Fundação. A decisão do STF reforma acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia assegurado ao empregado da entidade a estabilidade do artigo 19 do ADCT. O dispositivo constitucional considera estáveis no serviço público os servidores civis dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, não admitidos por meio de concurso público e em exercício na data da promulgação da Constituição (5/10/1988) há pelo menos cinco anos continuados.
O ministro Dias Toffoli lembrou que a Fundação Padre Anchieta foi criada pela Lei estadual paulista 9.849/1967. Ressaltou que a norma demonstra claramente a natureza privada da Fundação. Ao citar as atividades da TV Cultura, da TV Ratimbum, da Rádio Cultura e do Canal C+, veículos que integram a FPA, o relator disse ser claro que a Padre Anchieta não exerce atividade estatal típica.
Como a FPA se submete ao regime privado, com seus empregados regidos pela legislação trabalhista, não se aplica a estabilidade do ADCT, uma vez que essa estabilidade não se harmoniza com os direitos e deveres da CLT, como a percepção de FGTS, disse o relator.
Na sessão da dia primeiro de agosto os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello seguiram o relator. Já os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e ministra Cármen Lúcia acompanharam a divergência aberta pela ministra Rosa Weber, que votou pelo desprovimento do recurso, assegurando, portanto, a estabilidade. O julgamento foi concluído com os votos dos ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio. O ministro Alexandre de Moraes seguiu o relator, formando a maioria pelo provimento do RE. Segundo explicou o ministro, a fundação Padre Anchieta teve sua criação autorizada por lei estadual que condicionou sua existência ao assentamento dos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas e, embora receba subvenções do Poder Público, também é financiada por capital privado. A lei estadual também estabelece que os funcionários da fundação submetem-se ao regime celetista. O ministro lembrou ainda que as atividades por ela desempenhadas – produção e divulgação de conteúdos culturais e educativos por meio de rádio e televisão – caracterizam serviço público não exclusivo, suscetível de prestação por entidades privadas. “Não se trata de atividade estatal típica a demandar a aplicação exclusiva do regime jurídico de direito público”, destacou.
Citando diversos precedentes em que o STF assenta uma visão restritiva da estabilidade do artigo 19 do ADCT, o ministro Alexandre concluiu que a expressão “fundações públicas” constante no dispositivo constitucional refere-se apenas às fundações públicas estruturadas como entes autárquicos e, portanto, não aplicável aos funcionários da entidade paulista.
A divergência em relação ao entendimento do relator foi aberta pela ministra Rosa Weber, que apresentou seu voto-vista. Segundo ela, o artigo 19 do ADCT não faz ressaltava quando à natureza da fundação pública, se de direito público ou de direito privado. “Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo”, ressaltou. Segundo a ministra, a entidade paulista tem natureza pública e esse entendimento é reforçado pela lei que autorizou sua criação e por seus estatutos. Entre os pontos estão a origem dos recursos financeiros para sua manutenção, provenientes em grande parte de dotações do Poder Público, e a reversão de seus bens e direitos ao Estado de São Paulo no caso de sua extinção.
A ministra ressaltou ainda que não há incompatibilidade da estabilidade excepcional com o regime da CLT, pelo qual são regidas as relações de trabalho dos empregados da Fundação Padre Anchieta. “Embora pessoa jurídica de direito privado, ela integra o gênero fundação pública, e por isso está inserida na área de incidência do artigo 19 do ADCT”, concluiu a ministra, negando provimento ao recurso.
O voto divergente foi seguido pelos ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Marco Aurélio.
Com o devido respeito o artigo 19 da ADCT não se aplica aos empregados das fundações de direito privado que têm vínculo celetista. Não há como falar, no regime atual do FGTS, na aplicação da estabilidade a quem segue o regime celetista. Por outro lado, há nos servidores que são vinculados a possibilidade de estabilidade prevista naquele dispositivo transitório da Constituição Federal, nos limites do princípio da “supremacia do interesse público”.
Por outro lado, o ministro Marco Aurélio seguiu a divergência e negou provimento ao recurso. Em seu entendimento, a Fundação Padre Anchieta tem natureza de direito público, uma vez que recebe recursos estaduais, foi criada para substituir serviço então vinculado à Secretaria de Educação, o governador atua na formação do seu quadro diretivo, e seus bens serão revertidos ao Estado de São Paulo no caso de sua extinção.
Em razão desses fundamentos, para o ministro, os funcionários da entidade paulista devem ser alcançados pela estabilidade. Essa corrente, no entanto, ficou vencida no julgamento.
O julgamento trazido à colação trouxe as seguintes teses, por maioria:
1 – A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende:
I – do estatuto de sua criação ou autorização;
II – das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.
2 – A estabilidade especial do artigo 19 do ADCT não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.
II – A FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO
No direito administrativo brasileiro, a fundação pública de direito privado foi instituída pelo Decreto-lei 200/67 de forma que seu patrimônio, de origem pública, em caso de extinção reverte para o Poder Público. Como tal é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
Sua criação deve ser velada pelo Ministério Público que acompanha, em suas curadorias, a execução de seus serviços.
A matéria foi objeto ainda da redação dada pelo Decreto-lei 900/69, do Decreto-lei 2.299/86, da Lei 7.596/87, que reintegrou a fundação pública de direito privado à administração indireta.
Sob o império da Constituição de 1988, a Emenda Constitucional 19/98 alterou a redação do artigo 37, inciso XIX e previu sua natureza pública de direito privado, desde que criada por lei prévia.
Sob a matéria disse a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento da Adin 191- 4:
“A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados” “Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação’. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panaceia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia”
As fundações públicas de Direito Privado necessitam apenas de autorização da Lei para a sua criação. A personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, atos diversos: a Lei autoriza a criação, ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica.
Como estatal, entidade da administração indireta, com supervisão ministerial, deve a fundação pública de direito privado se nortear pelas regras dos concursos públicos e das licitações para sua orientação e controle pelo Tribunal de Contas da União, a teor dos artigos 37, 70 e 165 da Constituição Federal.
Deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, traçado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, não teria sentido que seus servidores fossem estatutários que seguem o regime da estabilidade.
A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II). Tal regime que já é seguido pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, entidades com personalidade jurídica de direito privado, que, processualmente são tratadas como pessoas privadas, à luz do Código de Processo Civil e, nas lides laborais, se submetem à jurisdição da Justiça do Trabalho.
Em síntese: As fundações de direito privado serão reguladas pelo regime jurídico de direito privado, mas modificado, derrogado em parte por normas de direito público, quando o for expressamente, como ocorre com a obrigatoriedade de licitação pública, a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, a vinculação ao teto remuneratório disposto pelo texto constitucional, a imunidade recíproca para impostos sobre o patrimônio, renda e serviços (vez que a Constituição Federal dispõe ser essa imunidade extensiva às autarquias e fundações, não fazendo distinção entre as de direito público ou privado).
A recente decisão do STF na matéria coloca mais um ponto de indagação sobre essa entidade no direito administrativo brasileiro. Sua natureza privada, regendo-se por normas trabalhistas e princípios inerentes às pessoas jurídicas de direito privado, acentuam mais uma característica encontrada de que os empregados, não servidores propriamente dito, não têm direito a essa estabilidade quinquenal, situação essa que deve ser objeto de interpretação restrita, pois excepciona regra específica da Constituição que exige o concurso público, mesmo nessas entidades privadas, como é o caso das empresas públicas, das sociedades de economia mista, para ingresso, mas repugnando a estabilidade, algo que é inerente ao servidor público, mas não ao empregado, regido pelas regras da CLT e beneficiário do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, que é da essência das relações trabalhistas.
Poderão, assim, ser demitidos a qualquer tempo, desde que seja da conveniência do empregador e pagas suas correspondentes verbas trabalhistas.
