RESUMO: A tutela de urgência se divide em tutela cautelar e antecipada, podendo ambas serem concedidas em caráter antecedente ou incidental. A medida urgente é deferida antes do aperfeiçoamento do processo principal, o Código de Processo Civil cria regimes extintivos distintos para as medidas conservativas cautelares e para as satisfativas antecipatórias. A tutela antecipada satisfaz imediatamente o direito material, mas a tutela cautelar não satisfaz o direito material, somente assegura a futura satisfação. Já a tutela de evidência é espécie de tutela antecipada, concedida sempre de maneira incidental. A realização do contraditório prévio à decisão jurisdicional é a regra, mas há exceções como a hipótese da tutela provisória de urgência, que por sua própria natureza não comporta prévia cientificação da parte contrária, sob pena de ineficácia do provimento. A tutela de evidência, na qual o contraditório perde seu poder de real influência, visto que o direito é tão cristalino que a manifestação da parte contrária só atrasaria a conclusão do feito.
PALAVRAS-CHAVE: TUTELA. URGÊNCIA. EVIDÊNCIA.
RESUMO: The guardianship of urgency is divided into precautionary and anticipated guardianship, both of which may be granted in antecedent or incidental character. The urgent measure is adopted before the main proceedings are perfected, the Code of Civil Procedure establishes separate extinguishing regimes for precautionary and precautionary conservative measures. Early protection immediately satisfies the substantive law, but prudential protection does not satisfy the material right, it only ensures future satisfaction. Already the guardianship of evidence is a kind of guardianship anticipated, always granted incidentally. The realization of the adversary before the judicial decision is the rule, but there are exceptions such as the hypothesis of provisional guardianship of urgency, which by its very nature does not entail prior scientific investigation by the opposing party, under penalty of ineffective dismissal. The guardianship of evidence, in which the adversary loses his power of real influence, since the law is so crystalline that the manifestation of the opposing party would only delay the conclusion of the feat.
PALAVRAS-CHAVE: GUARDIANSHIP. URGENCY. EVIDENCE.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO..DESENVOLVIMENTO.. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise sobre as diferenças da tutela de urgência e de evidência no novo Código de Processo Civil, de modo que simplifique o entendimento do assunto para uma melhor compreensão da matéria. A metodologia de pesquisa escolhida para o artigo é a qualitativa, pois utiliza entendimentos de vários doutrinadores especialistas em direito processual civil.
O objetivo da jurisdição no Estado Democrático de Direito, segundo Humberto Theodoro[1], é o de prestar a tutela ao direito material envolvido em crise de efetividade. De acordo com art. 5º, XXXV, CF, nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário. A atividade jurisdicional é caracterizada como a tutela ao direito daquele que no conflito se acha na situação de vantagem na ordem jurídica. Portanto, tutelar os direitos, é a função da justiça, e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela.
O Novo Código dividiu a matéria das tutelas provisórias em três Títulos: o Título I contém Disposições Gerais, observáveis tanto nas tutelas de urgência, como nas de evidência; o Título II, que trata dos procedimentos da Tutela de Urgência, desdobra-se em dois Capítulos: o primeiro cuida da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente; o segundo, da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente; e o Título III cuida da Tutela da Evidência.
Segundo o professor Daniel Amorim[2], o Novo Código de Processo Civil destina um capítulo ao tratamento da tutela provisória (artigos 294 a 311 do CPC), dividida em tutela provisória de urgência (cautelar e antecipada) e de evidência.
A tutela provisória é uma tutela jurisdicional não definitiva, fundada em cognição sumária, ou seja, o juiz, ao concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica.
A tutela de urgência se divide em tutela cautelar e na antecipada, podendo ambas serem concedidas em caráter antecedente ou incidental. A tutela de evidência é espécie de tutela antecipada, concedida sempre de maneira incidental. A denominada tutela de evidência (tutela provisória não urgente) se divide em tutela de evidência propriamente dita (art. 311, II, III e IV do CPC) e a tutela de evidência sancionatória (art. 311, I do CPC).
O termo "liminar" pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente. Nesse sentido, uma liminar será aplicada a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Assim, a liminar é aplicada às espécies de tutelas provisórias, significa a concessão de uma tutela antecipada, cautelar ou da evidência antes da citação do demandado. Portanto, a liminar reconhece o momento da tutela provisória, e não o seu conteúdo.
As tutelas de urgência e de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal. O pedido principal deverá ser formulado nos mesmos autos em que houver a formulação do pedido de tutela provisória, seja cautelar ou antecipada.[3]
A tutela provisória conserva sua eficácia durante toda a pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Segundo o artigo 296 do CPC, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo, salvo disposição judicial em contrário.
O ilustre doutrinador Alexandre Câmara [4] cita que a decisão que defere tutela provisória, a qual será substancialmente fundamentada, de acordo com art. 298 do CPC, será efetivada aplicando-se, no que couber, as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, cabendo ao juízo determinar a adoção das medidas executivas (sub-rogatórias ou coercitivas) necessárias para assegurar sua efetivação (art. 297 do CPC).
Segundo o professor Haroldo Lourenço, [5]a tutela antecipada satisfaz imediatamente, total ou parcialmente, o direito material deduzido, antecipando a eficácia da decisão final, portanto, satisfativa. Diferentemente, a tutela cautela não satisfaz, somente garante futura satisfação do direito material deduzido, portanto, não satisfativa. Nesse sentido, o que as diferencia é o tipo de situação de perigo existente. Se o perigo incidir sobre o direito material (perigo da morosidade), será cabível tutela antecipada. Se o perigo incidir sobre os efeitos do processo (perigo de infrutuosidade), será o caso de tutela cautelar.
O professor Alexandre Câmara elucida que a competência para examinar o requerimento é do juízo onde tramita o feito, quando a tutela provisória for requerida incidentemente a um processo. No caso de tutela provisória de urgência antecedente, será ela postulada no juízo competente para conhecer do pedido principal, que já ficará com sua competência fixada para posteriormente conhecer também deste (art. 299 do CPC).
Nos processos de competência originária dos tribunais e nos recursos, eventual requerimento de tutela provisória será dirigido ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito, de acordo com a redação do art. 299, parágrafo único, CPC[6], mas incumbirá ao relator decidir, monocraticamente, o requerimento (art. 932, II do CPC).
DESENVOLVIMENTO
O doutrinador Humberto Theodoro[7] explica que corresponde à tutela provisória, as medidas de urgência cautelares (conservativas) e antecipatórias (satisfativas), todas voltadas para combater o perigo de dano, que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal. A tutela de evidência tem como objetivo combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário.
Segundo Haroldo Lourenço, tutela provisória se divide em tutela de urgência e de evidência (art. 294). A tutela de urgência, por sua vez, se reparte na tutela antecipada e na cautelar, podendo ambas serem concedidas de maneira antecedente ou incidental (art.294, parágrafo único). A tutela de evidência é espécie de tutela antecipada, concedida sempre de maneira incidental.
Segundo Elpídio Donizatti [8], o parágrafo único do artigo 9 do CPC apresenta situações nas quais se admite que o contraditório seja postergado (contraditório diferido ou ulterior). Trata-se de exceções, visto que a regra é a realização do contraditório prévio à decisão jurisdicional. As hipóteses descritas tratam de cenários nos quais a prerrogativa de influência é mitigada para a garantia de outras prerrogativas fundamentais do processo. O inciso I remete à tutela provisória de urgência, que por sua própria natureza não comporta prévia cientificação da parte contrária, sob pena de ineficácia do provimento. O inciso II remete à denominada tutela da evidência, na qual o contraditório perde seu poder de real influência, visto que o direito é tão cristalino que a manifestação da parte contrária só atrasaria a conclusão do feito.
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III ;
III - à decisão prevista no art. 701 .
Ainda segundo o professor Haroldo Lourenço[9], não há limite temporal para o deferimento de tutela provisória, contudo, a tutela provisória cautelar sempre pode ser deferida até mesmo antes do processo principal, denominada antecedente ou preparatória. Haverá legitimidade para o requerimento de tutela antecipada o autor, réu ou terceiro interveniente, entretanto o interesse deverá ser demonstrado com o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC. O assistente simples estará condicionado à vontade do assistido, diferentemente do assistente litisconsorcial. Ressalta-se que o réu requererá na reconvenção ou no pedido contraposto.
De acordo com o doutrinador Daniel Amorim Assunção[10], o assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal, o art. 121, parágrafo único, do CPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto, se manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada.
A despeito do entendimento do professor Haroldo Lourenço, o Ministério Público na condição de parte poderá requerer tutela provisória como fiscal da ordem jurídica, a doutrina dominante entende que não poderia formular o pedido de antecipação de tutela por causa da falta de legitimidade e por atuar como um sujeito imparcial do processo. Por outro lado, se o Ministério Público estiver em consonância com os interesses e direitos que ensejam a atuação no feito seria possível sua atuação, bem como a função social do processo e o interesse do próprio Estado.
Continua o citado professor que o Código de Processo Civil não regulamenta a possibilidade de concessão de tutela provisória de ofício. De maneira incidental, o art. 295 refere-se a “requerimento” para a hipótese incidental, parecendo proibir a concessão sem requerimento. São regulamentos os procedimentos de tutela provisória antecedentes, dando a entender que sempre é necessário existir requerimento, o que pode ser uma decorrência do princípio da congruência e da inércia. Há o entendimento da admissibilidade de ofício da tutela provisória em caráter incidental, pois o juiz estaria evitando perecimento do direito, conforme precedente do STJ[11]. (STJ, REsp 952.646/SC, 3T., rel. Min. Nancy Andrighi, 04.11.2008.)
O professor Humberto Theodoro[12] destaca que o novo Código manteve a orientação do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de urgência, conservativas e satisfativas, no parágrafo único do art. 305, ao disciplinar, expressamente, que se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tem, na verdade, natureza satisfativa, deverá observar o disposto no art. 303, que trata da tutela satisfativa antecedente.
Destaca ainda que o novo Código no artigo 298 dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou reformar a tutela provisória, “o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado, a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada. A necessidade decorre do fato de a medida provisória ser deferida a partir de uma instrução sumária, havendo inversão da seqüência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e decisão.
Nos termos do art. 294, parágrafo único, do Novo CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Segundo Daniel Amorim, [13] a tutela antecipada pode ser requerida inclusive na forma oral, é associada às tutelas condenatória, executiva e mandamental, parecendo não haver divergência a respeito de seu cabimento quando o pedido do autor tiver tal natureza. A antecipação é dos efeitos práticos que seriam gerados com a concessão definitiva da tutela pretendida pelo autor e não da tutela jurisdicional em si. Portanto, não se antecipa a tutela constitutiva ou declaratória da mesma forma que não se antecipa a tutela condenatória, mas sim os efeitos que essas tutelas geram no plano dos fatos.
A matéria constante no art. 303, caput, do CPC, de acordo com o professor Daniel explica que quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Como se pode notar do dispositivo legal, não se trata propriamente de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela de urgência pretendida, ainda que o §4 do mesmo dispositivo legal exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
Continua o professor, na hipótese de indeferimento do pedido, caberá ao autor, nos termos do § 6° do art. 303 do CPC, emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito. O prazo de cinco dias pode ser prorrogado pelo juiz, nos termos do art. 139, VI, do Novo CPC, servindo para um aditamento que na verdade converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal.
Nos termos do art. 304, § 6°, do Novo CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura ornissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, que mantém tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente. Afinal, não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material a urna decisão proferida mediante cognição sumária. De toda forma, a certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não.
Nos termos do art. 305, caput, do CPC a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.
O professor Daniel[14] explica que a tutela de evidência, como espécie de tutela provisória é diferente da tutela de urgência, e recebeu um capítulo próprio no Novo Código de Processo Civil. O art. 311, caput, do CPC consagra expressamente o entendimento de que tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara e indiscutível com a tutela de urgência. É cabível em qualquer espécie de processo ou de procedimento, inclusive nos Juizados Especiais.
Humberto Theodoro inclui entre os poderes atribuídos ao juiz em relação às tutelas de urgência faculdade de conceder a medida de segurança previamente, ou seja, antes da citação do promovido (art. 300, § 2º, CPC).
Segundo o doutrinador Cássio Scarpinella[15] a “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e independentemente da oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º). A justificação prévia cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico, isto é, provas pré-constituídas), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.
O professor Theodoro[16] classifica as tutelas de urgência, conforme o momento em que são deferidas (art. 294, parágrafo único, CPC), em:
(a) Tutelas de caráter antecedente: são as que precedem o pedido principal. O autor irá indicar, na petição inicial, a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (arts. 303, caput e 305, caput). Apenas após efetivada a tutela, é que o pedido principal deverá ser formulado, nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar (arts. 303, § 1º e 308).
(b) Tutelas incidentes: são as que surgem no curso do processo, como incidentes dele (arts. 294 e 295). Podem ser requeridas por simples petição nos autos, a qualquer tempo.
Ainda segundo o citado professor são requisitos para alcançar uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa:
(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.
(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris
De acordo com Humberto Theodoro[17], quando a medida urgente é deferida antes do aperfeiçoamento do processo principal, o Código de Processo Civil cria regimes extintivos distintos para as medidas conservativas (cautelares) e para as satisfativas (antecipatórias):
a) As medidas cautelares antecedentes perdem a eficácia se o autor não deduzir o pedido principal em trinta dias, após a efetivação da tutela provisória (art. 309, I, c/c art. 308, caput).
b) As medidas antecedentes de natureza satisfativa não se sujeitam, necessariamente, à extinção por falta de dedução do pedido principal. Estabilizam se, se o requerido não agravar da medida liminar, ficando o requerente dispensado do ajuizamento do pedido principal (art. 304, caput). Interposto, porém, o recurso pelo requerido, terá o requerente de aditar a petição inicial, com os requisitos adequados ao pedido principal, em quinze dias, sob pena de extinção do processo e da medida antecipatória (art. 303, §§ 1º e 2º).
c) Sobre o casuísmo legal da extinção das medidas de urgência antecedentes, ver, adiante, o item 495.
Segundo Haroldo[18] a tutela de evidência divide-se em tutela de evidência sancionatória ou punitiva (art.311, i) e a tutela de evidência propriamente dita (art. 311, ii,iii e iv). Em todas as hipóteses haverá uma tutela antecipada não urgente.
Continua citando que a tutela de evidência é sempre incidental ao processo em que se tenha formulado o pedido de tutela final e somente admissível de maneira liminar nas hipóteses do inciso ii e iii, pois nos incisos i e iv é necessária a participação do réu abusando do direito de defesa ou trazendo aos autos provas capazes de gerar dúvida razoável ao direito do autor.
O doutrinador Humberto diz que o que se alcança por meio da tutela sumária da evidência é favorecer a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão, deferindo lhe tutela satisfativa imediata, e imputando o ônus de aguardar os efeitos definitivos da tutela jurisdicional àquele que se acha em situação incerta quanto à problemática juridicidade da resistência manifestada.
Na lição de Humberto, o objetivo da tutela da evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo. Prevalece, pois, nesse segmento da tutela provisória, a proteção do direito, como objetivo principal. O que se tem em mira, nessa modalidade de tutela provisória, não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo, é eliminar, de imediato, a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo, que, a toda evidência, existe e, assim merece a tutela do Poder Judiciário.
Haroldo[19] explica que a primeira hipótese de tutela de evidência visa proteger a seriedade da função jurisdicional, pois a conduta temerária autoriza a antecipação dos efeitos da tutela, a qual será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (art. 311, caput), diante da caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, i). Trata-se de uma técnica legislativa para acelerar o resultado do processo, prestigiando a boa fé objetiva. (art. 5, CPC).
Da forma como ficou redigido o art. 311, i, do CPC, o professor Daniel[20] entende que possui como requisito para a concessão da tutela da evidência o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor.
O art. 311, ii, CPC exige que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente; e haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, para o deferimento da tutela de evidência. Tem-se situação, semelhante ao mandado de segurança, exigindo-se prova pré constituída, alem da existência de precedente ou súmula vinculante aplicável ao caso concreto, ou seja, os requisitos são cumulativos.
Segundo o professor Humberto Theodoro[21], as tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera pelo final do conflito submetido à solução judicial. Representam provimentos imediatos que, de alguma forma, possam obviar ou minimizar os inconvenientes suportados pela parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material (fumus boni iuris). Sem meios de convencimento para evidenciar, de plano, a superioridade de seu posicionamento em torno do objeto litigioso, o demandante, segundo o procedimento comum, teria de se privar de sua usufruição, ou teria de correr o risco de velo perecer, durante o aguardo da finalização do curso normal do processo (periculum in mora).
Segundo Humberto Theodoro[22] os traços comuns existentes entre a tutela de urgência e a tutela de evidência são a sumariedade do procedimento e a provisoriedade da tutela, merecendo destaque o seguinte:
(a) A sumariedade no processo civil pode adotar duas roupagens diversas: substancial ou processual.
A sumariedade substancial tem como objetivo simplificar o rito, mas sem abdicar da finalidade de compor o mérito definitivamente. É o que ocorre, por exemplo, em procedimentos especiais como o mandado de segurança, a ação de busca e apreensão, as ações nos juizados especiais. Embora sumário, o processo não foge da composição exauriente do litígio.
A sumariedade processual visa à simplificação do procedimento apenas para
atender a uma emergência do caso concreto, sem a pretensão de dar uma solução
definitiva ao litígio. A diferença entre estas sumariedades reside na coisa julgada.
Enquanto na sumariedade substancial tem se a formação da coisa julgada, uma vez que a solução do litígio se dá de maneira satisfativa e exauriente; na sumariedade processual a solução é interinal, precária, destinada a durar apenas enquanto se aguarda a futura solução definitiva da lide. Desta forma, não há que se falar em formação de res iudicata.
As tutelas de urgência e de evidência apresentam a sumariedade processual, embora simplifiquem o procedimento, conferindo provimento imediato à parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material, não têm a pretensão de decidir definitivamente o litígio. As decisões, portanto, não se revestem da autoridade da coisa julgada.
(b) As tutelas de urgência e da evidência, nos termos do Código, são caracterizadas pela provisoriedade, no sentido de que não se revestem de caráter definitivo, e, ao contrário, se destinam a durar por um espaço de tempo delimitado. São remédios interinais, seguindo a técnica de cognição sumária em rito de incidente do processamento completo e definitivo da causa. Não compõem objeto de processo autônomo e exauriente. Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as tutelas têm duração temporal limitada àquele período de pendência do processo (NCPC, art. 296), conservando sua eficácia também durante o período de eventual suspensão da ação, salvo decisão judicial em contrário (art. 296, parágrafo único). Além disso, por estarem sujeitas ao regime do “cumprimento provisório da sentença” (art. 297, parágrafo único), revestindo se do caráter de solução não definitiva, são passíveis de revogação ou modificação, a qualquer tempo (art. 296), mas sempre por meio de decisão fundamentada (art. 298).
(c) Desse regime decorrem as seguintes conseqüências:
(i) a medida será prontamente executada, nos próprios autos, (art. 297, parágrafo único);
(ii) a lei não condicionou à prestação de caução, de maneira sistemática, mas
ao juiz caberá impor se as circunstâncias aconselharem tal medida (art. 300, §1º);
(iii) a execução da tutela, por ser provisória, corre por conta e risco da parte que a promove, a qual responderá pelos prejuízos injustos dela resultantes, devendo a indenização ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível (art. 302 e parágrafo único).
Segundo Humberto Theodoro [23] o novo Código institui um complexo de regras aplicáveis a todas as medidas provisórias (de urgência ou da evidência) que pode ser assim sintetizado:
(a) possibilidade de obtenção das medidas provisórias em caráter antecedente ou incidental (NCPC, art. 294, parágrafo único);
(b) o procedimento da tutela provisória pode fundar se tanto na urgência como na evidência (art. 294, caput);
(c) isenção de custas nas medidas de caráter incidental (art. 295);
(d) temporariedade das medidas, que conservam sua eficácia na pendência do processo, inclusive durante o período de suspensão (art. 296, caput e parágrafo único);
(e) provisoriedade das medidas, que podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas (art. 296, caput, in fine);
(f) poder tutelar geral do juiz, mais amplo do que o antigo poder geral de cautela, já que se estende a todas as medidas provisórias, sejam elas fundadas na urgência ou na evidência (art. 297, caput) e não se restringem apenas a figuras ou hipóteses predefinidas em lei (arts. 297 e 301); evitou-se, até mesmo, a regulamentação de medidas cautelares típicas, ficando tudo a depender das exigências concretas de medidas urgentes, caso a caso;
(g) submissão da tutela provisória às normas do “cumprimento provisório da sentença”, no que couber, vedados, entretanto, (art. 297, parágrafo único);
(h) dever de motivação das decisões que concederem, negarem, modificarem ou revogarem a tutela provisória, de maneira que as razões do convencimento do juiz sejam justificadas de modo claro e preciso (art. 298, caput);
(i) recorribilidade por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, I);
(j) necessidade de que seja a tutela provisória requerida pela parte (art. 299);
(k) competência em primeiro grau do juiz a que cabe conhecer do pedido principal e, nos tribunais, do órgão a que couber a apreciação do mérito das ações de competência originária e dos recursos (art. 299 e parágrafo único);
(l) não há previsão, no sistema de tutela provisória do NCPC, de possibilidade de medidas fundadas na urgência ou na evidência serem decretadas de ofício pelo juiz, de modo que a regra legal é de que sejam elas provocadas por requerimento da parte (arts. 299, 303, 305 e 311, IV). Existem, todavia, ao longo do Código, algumas medidas cautelares previstas para adoção, sem necessitar de requerimento da parte, como, v.g., o arresto de bens localizados na residência do executado, quando não é encontrado para a citação da execução por quantia certa (art. 830) e a reserva de bens em poder do inventariante para garantir o pagamento de dívida do de cujus documentalmente comprovada, quando não ocorra concordância dos herdeiros em satisfazê-la dentro do inventário (art. 643, parágrafo único).
Nos termos do entendimento do doutrinador Daniel[24] o maior problema é que em ambas as espécies de tutela de urgência encontram-se presentes tanto a garantia quanto a satisfação, sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência. A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, realidade prepara e permite a futura satisfação do direito.
A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas (art. 305, parágrafo único, do Novo CPC)
O professor Haroldo Lourenço[25] dá alguns exemplos de semelhanças e diferenças das tutelas provisórias. Como semelhança, tanto a tutela antecipada quanto a cautelar possuem sumariedade, temporariedade, não definitividade, podem ser antecedentes ou incidentais, exigem fumus boni iuris e periculum in mora.
Ainda segundo o citado professor, são características da tutela antecipada: satisfaz imediatamente o direito material; o requerente já usufrui imediatamente de parte do direito afirmado ou, pelo menos, dos efeitos da procedência; coincidem o conteúdo da tutela e o conteúdo pretendido com a sentença; exige-se requerimento.
Já as características da tutela cautelar são: não satisfaz o direito material, somente assegura a futura satisfação; o requerente não usufruirá, imediatamente, do direito afirmado; não há coincidência entre o postulado na cautelar e o postulado ao final no processo principal; pode ser deferida de ofício.
