A COISA JULGADA NO ENTENDIMENTO DE PONTES DE MIRANDA
Rogério Tadeu Romano
I – A DICOTOMIA COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL: A AÇÃO RESCISÓRIA
Proferida a sentença e preclusos os prazos para recursos, a sentença se torna imutável (coisa julgada formal) e, em consequência, tornam-se imutáveis os seus efeitos (coisa julgada material).
A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para o recurso.
Por sua vez, a coisa julgada material é a autoridade da coisa julgada na medida em que o comando emergente da sentença se reflete fora do processo em que foi proferido pela imutabilidade de seus efeitos (art. 468 do CPC). É a chamada eficácia pan-processual. O artigo 502. do novo CPC denomina coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. É o conteúdo deôntico, normativo, dando significado ás ideias de Enrico Tulio Liebman(Coisa julgada).
O disposto no caput do artigo 502 aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
Não fazem coisa julgada os motivos da decisão e a verdade dos fatos, mantendo o novo Código o entendimento do Código de 1973.
Para desconstruir a coisa julgada formal e material formada há a ação rescisória, ação de natureza constitutiva negativa.
II – AÇÃO RESCISÓRIA E NOVO CPC
O novo CPC de 2015 traz alguns aspectos quanto a ação rescisória a ser proposta em prazo decadencial a ser contado depois de esgotado o prazo para o último recurso. Ou seja: quando não couber mais recursos. Veja-se:
“(...) O prazo decadencial para propositura de ação rescisória começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda, incluindo-se-lhe no cômputo o dia do começo, e sua consumação deve pronunciada de ofício a qualquer tempo, ainda quando a tenha afastado, sem recurso, decisão anterior. (...” STF - AR 1412 SC, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 26/06/2009
“(...) O termo inicial de prazo de decadência para a propositura da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado do título rescindendo. Recurso inadmissível não tem o efeito de empecer a preclusão - "Comentários ao Código de Processo Civil", José Carlos Barbosa Moreira, volume 5, Editora Forense. (STF - AR: 1472 DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 07/12/2007
“(...) 1. A decadência do direito de desconstituir, em ação rescisória, a coisa julgada material implementa-se no prazo de dois anos iniciado no dia seguinte ao término do prazo para a interposição do recurso em tese cabível contra o último pronunciamento judicial. 2. Inobservância, quando do ajuizamento da ação rescisória, do prazo bienal de decadência. 3. A certidão emitida por funcionário do Poder Judiciário informa apenas a ocorrência, e não a data exata, do trânsito em julgado. (...)” STJ - AR 4374 MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, DJe 05⁄06⁄2012
I – No texto produzido na Câmara, não se fala em “sentença” de mérito, mas em “decisão” de igual conteúdo. A alteração reflete o que doutrina e jurisprudência já vinham reconhecendo há tempos: também decisões interlocutórias são passíveis de rescisão porque, ainda que excepcionalmente, elas também podem conter julgamento sobre o mérito e, portanto, são aptas a projetar efeitos substanciais para fora do processo.;
II – Também passível de rescisão “a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, não permita a repropositura da demanda ou impeça o reexame do mérito”. Isso é rigorosamente correto e está fundado – conscientemente ou não – na premissa de que a rescisão, conquanto sabidamente excepcional (o que decorre da limitação de suas hipóteses de cabimento), deve abranger toda e qualquer decisão que projete efeitos substanciais para fora do processo”.
A ação rescisória pode ser utilizada para a impugnação de decisões com conteúdo de mérito e que tenham adquirido a autoridade da coisa julgada material. Em que pese incomum, é possível que tais decisões sejam proferidas incidentalmente no processo, antes da sentença. Isso pode ocorrer em três hipóteses: (i) em diplomas anteriores ao CPC/73; (ii) nos processos regulados pelo CPC em que, por algum motivo, um dos capítulos da sentença a respeito do mérito é antecipadamente decidido, de maneira definitiva; e, finalmente (iii) sempre que surja uma pretensão e um direito independentes do direito em causa, para serem decididos no curso do processo.
Exemplo desta última hipótese é a definição dos honorários dos peritos judiciais e do síndico na falência: o direito à remuneração desses profissionais nasce de forma autônoma no curso do feito, e no próprio processo é decidido, em caráter definitivo. Não há por que negar a via da ação rescisória para impugnar tal decisão.(…)” STJ – REsp 711794 SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 23/10/2006. Aqui o que se há de falar é em preclusão.
O Código de Processo Civil especifica os casos em que pode ser manejada a ação rescisória cuja condição de procedibilidade, salvo nos casos em que é legitimada a Fazenda Pública e suas autarquias, e o Ministério Público, é o depósito de caução(condição de procedibilidade) de 5% do valor da causa, a teor do artigo 968, II, do Código de Processo Civil de 2015.
A rescisão, pois que cinde(rescinde) a sentença válida, estabelece situação jurídica que seria a existente se não tivesse ocorrido a sentença ou decisão, que se rescindiu.
Disse Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, 1976, pág. 460), que “é da mais alta importância saber-se que a rescindibilidade nada tem com a não-existência), nem com a não-eficácia(portanto, com a declaratibilidade de não-eficácia), nem com as decretações de invalidade(decretações de nulidade ou de anulação). A parecença maior é com a revogação ou com a retratação, mas revocatio é retirada de voz pelo que emitiu a voz(vox), e retratação, é voltar atrás, o que também supõe que retrate quem tratou. No conceito de rescisão não há, de modo algum, essa identidade do agente positivo e do agente negativo. A técnica legislativa tanto pode adotar que a sentença seja rescindida por juiz ou por tribunal de grau superior ao que proferiu a sentença rescindível quanto pelo próprio juiz ou tribunal que a proferiu.
Assim rescindir não é anular.
A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida nos seguintes casos, expostos de forma taxativa:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
Obtenção de alguma vantagem ilícita pelo magistrado em detrimento do exercício de sua função jurisdicional. Segundo Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, pág. 219) a terminologia que vinha já do CPC de 1973 liga-se ao Código Penal do seu tempo. No fundo, tudo isso envolvia a peita, que se lia no CPC de 1939, no artigo 185, III, causa de rescindibilidade.
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
Impedimento refere-se a ocorrência de alguma das hipóteses do artigo 144 que devem conduzir ao afastamento do magistrado, por iniciativa própria ou das partes do processo. Trata-se de violação de norma de ordem pública, que contamina de invalidade o processo.
Incompetente: significa violação a pressuposto processual de validade do processo. Trata-se de incompetência absoluta e não relativa, algo que diz respeito ao juízo e impedimento que diz respeito ao juiz, na linha do transcrito em lei. Ensinou Pontes de Miranda que impedimento é conceito de lei de organização judiciária, de direito judiciário material, não de processo. As regras jurídicas a propósito de impedimento escapam às regras jurídicas sobre suspeição, posto que se possas alegar o impedimento com o procedimento de exceção de suspeição. Anote-se que as incompatibilidades tratam de impedimentos. Ainda Pontes de Miranda disse que a expressão “incompetência do juízo”, também tem dois conceitos: o positivo, “juízo”, e outro negativo, “incompetência”. Para que haja incompetência do juízo é necessário que haja “juízo”, por obvio, e não haja “competência”. Trata-se aqui de uma competência absoluta que pode ser ratione materiae e à competência pela hierarquia. Mas, repita-se, a incompetência de que trata a lei para efeito de ação rescisória é a absoluta.
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei.
A hipótese foi ampliada em relação ao antigo Código. Descreve situações em que uma das partes em detrimento da outra ou ambas, em atuação consertada, visa a obtenção de objetivo ilegal no processo. Nesse caso, tem legitimidade, além do terceiro prejudicado, o MP.
O que é dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida? Explicou, para tanto, Pontes de Miranda que dolo estava, naquele artigo 485 do CPC de 1973, no sentido de ato ou omissão em que não há apenas culpa; é direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. O dolo da parte vencedora faz rescindível a sentença porque a parte vencedora infringiu, com a prática ou com a falta do seu ato, o seu dever de lealdade e de boa-fé e, além disso, teve por fito prejudicar a parte vencida. Se, por exemplo, a parte vencedora obstou a prática de ato processual, ou mesmo extraprocessual, para que não produzisse prova a parte vencida, o que lhe deu causa à desfavorabilidade da sentença, houve dolo. Se não houve relação causal entre o ato ou a omissão dolosa e a desfavorabilidade da sentença não está formado o pressuposto. Se o vencedor sabia que a prova era falsa, a causa de rescindibilidade não poderia ser a que existia no artigo 485, III, mas ainda a do artigo 485, VI, do CPC de 1973 e agora do CPC de 2015. Mas o dolo pode ser da parte vencedora, ou de seu procurador, ou advogado, e – em se tratando de pessoa jurídica -de órgão ou de representante, ou de advogado, pois o que importa, como Pontes de Miranda, à luz de Nicola Giudiceandrea, Le Impugnazioni civile, II, 408) é que tenha poderes de presentação ou de representação, outorgados pela parte vencedora.
Fala-se ainda na colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei. Essa colusão entre as partes em fraude à lei é o acordo, ou concordância, entre as partes, para que, com o processo, se siga o que a lei não lhe permitiria, ou não permitia, o que tem por base a simulação(causa de anulação do negócio jurídico)ou outro ato em fraude à lei.
Mas se houve conluio, ajuste entre as partes, inclusive o Ministério Público, quando presenta(pois é órgão) ou quando representa, ou entendimento entre elas para fraudar a lei, há rescindibilidade da sentença. A colusão deve ser entre as partes.
IV - ofender a coisa julgada:
É possível a rescisória para desfazer a coisa julgada que tenha se formado em segundo lugar, ainda que proveniente de processo iniciado anteriormente, prestigiando, com isso, a proteção constitucional do inciso XXXVI do artigo 5º CF, uma verdadeira garantia constitucional.
Para Pontes de Miranda a ação rescisória ataca a coisa julgada formal(Tratado da ação rescisória, pág. 242). Um dos pressupostos é ter a sentença que se quer rescindir, violado a coisa julgada material de outra sentença, ou apenas a coisa julgada formal.
Há uma questão a levar em conta: Se duas sentenças forem absolutamente iguais, proferidas pelo mesmo juiz, no mesmo processo, só a primeira vale. Se proferidas em dois processos diferentes, na mesma espécie(identidade de ação), vale a primeira, ou, passados os dois anos, a segunda, se não foi executada, ou não começou a ser executada a primeira. Não sendo iguais, ainda que in minimis, dá-se a ofensa à coisa julgada. A rescindibilidade pende, durante o biênio decadencial, e após ele rege a segunda e não a primeira, salvo se a primeira já se executou o começou de executar-se. Se o momento posterior ao prazo bienal da segunda encontra a outra em execução, ainda não precluso o prazo para embargos de devedor, pode o executado, segundo Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, pág. 254), a que a segunda sentença interessa, opor-se à execução, sustentando a irrescindibilidade da segunda sentença. A execução posterior da primeira não pode ofender a irrescindibilidade da segunda.
A decisão inconciliável com o julgado anterior, porém que, não obstante, já se tornou irrescindível, prevalece. O fundamento disso não é a renúncia à sentença anterior ou a aquiescência à posterior. Não é, por si, ato jurídico ou de consequências jurídicas interindividuais.
V - violar manifestamente norma jurídica:
Aquela decisão que destoa do padrão interpretativo da norma jurídica (de qualquer escalão) em que a decisão baseia-se. Eventual divergência jurisprudencial não deve ser compreendida como elemento a descartar a rescisória por esse fundamento.
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
Nesse caso, a prova falsa deve ter sido o fundamento bastante da decisão rescindenda, sendo indiferente que sua falsidade seja apurada em processo criminal ou no próprio processo em que se pretende a rescisão.
Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, pág. 311), enquanto corre(ou não se iniciou) o processo criminal, não pode correr o prazo para se propor a ação rescisória da sentença com a invocação que era dada no artigo 485, VI, primeira parte, do CPC de 1973. O sistema jurídico, para Pontes de Miranda, teve que acolher tal fundamento exatamente para evitar a contradição entre a sentença rescindenda e o julgado criminal, que lhe infirma o principal fundamento.
A sentença civil que declare a falsidade da prova, essa não tem a consequência de abertura do prazo preclusivo, porque a ela não se referia a lei processual. Trata-se de decisão civil como elemento de prova para a ação rescisória dentro do biênio decadencial.
Pergunta-se: A absolvição no juízo criminal obsta à propositura da ação rescisória com o fundamento aqui estudado? Para Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, pág. 313), é a questão da coisa julgada material da sentença penal em relação a ação civil. Se a sentença penal afirma que não foi usado o documento, ou produzida outra prova, ou não foi prestado o testemunho(inexistência material do fato) e o documento ou o testemunho de outra prova foi o fundamento da sentença civil, não se pode negar a ação rescisória.
Mas, observe-se: se a ação penal está prescrita, ou se está prescrita a condenação, a ação rescisória, desde que no curso do prazo decadencial de dois anos, pode ser proposta.
Pode a parte que produziu o documento pedir a rescisão? Se no documento que foi apresentado pela parte se firmou o juiz para dar ganho de causa à parte contrária, claro que sim. Igualmente, se se trata de procedimento inquisitivo ou de processo em juízo dúplice.
A prova há de ser o fundamento em que se apoiou o juiz para decidir como decidiu. O juiz da rescisão pode verificar qual foi ele, como ensinou Pontes de Miranda, examinando o encadeamento lógico da sentença. Se há dois fundamentos somente não cabe a rescisória se o outro bastaria para se decidir como se decidiu, isto é, se admitindo-se a falsidade, a decisão rescindenda teria sido a mesma que se deu.
Mas pode ocorrer que a falsidade da prova só atinja o fundamento para um dos pedidos. Então, a rescisão é rescisão parcial. O que foi julgado, sem se apoiar na prova falsa, fica incólume à eficácia da sentença rescindente.
Nesse ponto, Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, pág. 322), assim se pronuncia: “Fala-se, no artigo 485, VI, de sentença que se fundou em prova, cuja falsidade foi apurada em processo criminal, ou se prova na própria ação rescisória. Pergunta-se: se o fundamento foi numa ou duas ou mais provas, porém, alguma ou algumas não são falsas. É rescindíveis a sentença? Tudo se há de resolver segundo princípio da suficiência probatória: se há prova ou provas que não se arguem de falsas a elas não bastariam ao julgamento que ocorreu, há a rescindibilidade; se a prova ou as provas em que houve falsidade são suficientes para julgar tal como se julgou, não cabe pensar-se em ação rescisória. Se há duas conclusões separadas(independentes entre si) e a falsidade somente concerne a uma delas, de modo que pode persistir a parte inatingida, a rescindibilidade só atinge a parte que se fundou em falsa prova”.
A prova documental trazida em de ser capaz de, por si só, assegurar pronunciamento favorável.
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
Exige-se que a existência da prova tenha sido ignorada pelo autor (e cuja descoberta altera o prazo para a rescisória - art. 927 § 2), ou que dela não faça uso no processo originário, em que foi proferida a decisão. Além disso, a prova nova deve ter o condão de por si só, assegurar pronunciamento favorável ou benéfico.
Observe-se que o documento que se obteve, sem que dele tivesse noticia ou não tivesse podido usar o autor da ação rescisória, que foi vencido na ação em que se proferiu a sentença rescindenda, tem de ser bastante para que se julgasse procedente o pedido na demanda. Se bastante aí, é ser necessário, mas não é de exigir-se que só ele bastasse, excluído ouro ou excluídos outros que foram apresentados. Como disse Pontes de Miranda, o que se exige é que sozinho ou ao lado de outros, que constaram dos autos, seja suficiente.
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
Dá-se quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou considerar inexistente fato efetivamente ocorrido. Além disso, o fato não pode dizer respeito a ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado, nem tenha tido pronunciamento judicial.
§ 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
Para Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, pág. 341), a generalidade do conceito, que é o conteúdo do erro de fato em boa terminologia, seria nociva, razão por que aquele artigo 485, IX, do CPC de 1973, além de se referir à cauas do erro de fato, limitando, portanto, a dimensão conceitual, teve após si os parágrafos primeiro e segundo que mais longe levam a uma limitação.
O erro de fato não é error iuris, mas só error facti. Todavia, se o juiz teve de fundar a sentença no que a parte produziu como prova do teor e da vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro, ou consuetudinário, e se verifica que houve erro do juiz por ser falsa a prova, aí o erro do juiz foi error iuris, a despeito de se ter produzido prova falsa.
Pontes de Miranda(Tratado de ação rescisória, pág. 342), se a sentença se fundou em erro de fato, ligado a ato da causa ou a documento que nela se apresentou, há rescindibilidade. O juiz pode ter sido levado a erro devido à apreciação de algum documento, ou de qualquer ato praticado no processo, e não só ato de produção de prova. Aquele parágrafo primeiro, frisava que havia erro quando a sentença admitia com existente fato que não ocorreu(não existiu), ou como inexistente o que ocorreu.
Cogita-se, pois, em erro de fato. O erro foi do juiz, posto que a sua culpa possa ter sido mínima, devido a atos, que constavam do processo, ou de documentos apresentados. Pode ser que se tenha admitido fato que não ocorreu, e para isso haja contribuído a atitude a atitude de alguma das partes, de assistentes, de peritos, de técnicos ou de testemunhas, ou algum documento; ou que se haja repelido a inexistência – ou a continuidade – de fato que não se dera, ou que cessara. Se o juiz, diante da prova que se fez, decidiu conforme o que se apresentou como prova, e errou, a parte ou interessado que foi ofendido com o julgado pode propor a ação rescisória. Da mesma forma se o juiz crendo conhecer a legislação estrangeira, dispensou a prova. Surge o problema como disse Pontes de Miranda(Tratado de ação rescisória, pág. 344), de se saber se pode ser proposta a ação rescisória pela parte que apresentou a prova errada, ou já impertinente.
O erro pode consistir em se ter afirmado que o fato acontecera, ou que não acontecera, ou que acontecera no momento b, que interessa a causa, ou que não acontecera em tal momento, e a afirmação se referiu, erroneamente, ao momento b, em vez de só admitir ter existido ou não ter existido no momento a ou c ou a e c.
Mas, além disso, pode ser que ao fato existente fosse estranho o elemento subjetivo(ato praticado pelo autor, ou pelo réu). O que importa é tratar-se do ato ou fato que seja ponto de exame para o juiz. Quem o levou ao processo, como ensinou Pontes de Miranda, mesmo se não o devia fazer, ou não o podia, não se precisa indagar, porque o juiz se baseou no que consta nos autos, e errou.
Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
O artigo altera o termo inicial do prazo de 2 anos para a rescisória fundada em prova nova. Não mais o transito em julgado da decisão, mas sim a “data de descoberta da prova nova Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.
Contudo, o mais relevante é a previsão que vem a seguir: o prazo máximo para a ação rescisória fundada em prova nova será de 5 anos do transito em julgado da última decisão.
Fala-se que o exame de DNA é uma prova nova. A data da descoberta pode ser o momento em que o DNA se popularizou. Mitiga-se assim a coisa julgada pelo uso da ação rescisória naquilo que se tinha como relativização da coisa julgada na doutrina de Paulo Otero.
Na matéria, trago o entendimento de Eduardo Talamini(Coisa julgada e sua revisão, pág. 621). Ali se diz que se a sentença sobre a relação de filiação amparou-se em presunções e veiculou conclusão diversa daquela a que chegaria com o exame de DNA, não se poder dizer, só por isso, que a “prova” seja “falsa”. É certo que Theodoro Junior sugeriu ser essa hipótese de ação rescisória. A presunção, sabe-se, não é, em si mesma, meio de prova. É atividade intelectiva desenvolvida pelo juiz para formar convencimento sobre a ocorrência de um fato(principal) a partir de outro(secundário) que ele já reputa comprovado.
Para Eduardo Talamini só haverá falsidade quando as próprias provas empregadas para a constatação do fato secundário não correspondem à realidade. Assim disse ele: “O exame hematológico não excluiu a paternidade, e as testemunhas ouvidas relataram que o réu na ação de investigação mantinha relação íntima e coabitava com a mãe do autor na época e correspondente à concepção; o réu recusou-se a se submeter ao exame do DNA; o juiz, com base em tais indícios julgou procedente o pedido. Posteriormente, verifica-se mediante exame de DNA que o autor não é filho do réu. É perfeitamente possível que isso ocorra sem que as provas produzidas sejam falsas: as testemunhas falaram a verdade, o exame hematológico estava correto, o réu de fato não aceitou passar pelo exame do DNA no curso do processo. Apenas o processo dedutivo conduzido pelo juiz, muito embora parecesse razoável, conduziu a resultado errado. Em caso como esse, não há de se falar em rescisória por falsidade da prova”. Na matéria, já decidiu o STF: “A circunstância de na ação rescisória ter sido feita prova melhor do que a produzida na causa originária não importa na falsidade desta”(RE 90.816-SP, rel. Ministro Soares Muñoz, DJU de 23 de novembro de 1979).
Mas há quem sugira o enquadramento na hipótese de erro de fato. Essa situação não parece ser a mais adequada.
A terceira solução de que se pode cogitar consiste em enquadrar o caso em exame na hipótese de rescisória com base em provas novas, interpretação extensiva, que se dá ao caso de documentos novos.
Sérgio Rizzi(A ação rescisória, n. 95, pág. 172) apontou a impossibilidade de se aplicar a analogia para se aplicar aquele artigo 485, VII, do CPC de 1973.
O STJ já enfrentou a matéria ao aduzir: “O exame de DNA obtido após a improcedência da investigatória de paternidade é documento novo para o fim de ensejar a ação rescisória”(STJ, REsp 189.306/MG, relator para o acórdão o ministro Cesar Rocha). No passado, o STJ chegou a admitir a realização do exame no próprio processo rescisório(Not. STJ, 07.05.2004, 2º S, s/indic. Do n. do processo, relator ministro Humberto Gomes de Barros).
Já se entendeu que o magistrado tem o dever de determinar a produção dessa prova, mesmo que as partes não a tenham pleiteado(STJ, REsp 4.987 – RJ, relator minisro Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 129/359.
Nos casos em que o exame do DNA foi deferido ou determinado ex officio, mas não pode ser realizado porque houve recusa da parte em se submeter à coleta do material, a questão assume outra configuração. Há precedente de julgamento no STF, onde, por apertada margem, decidiu-se que tal recusa é legítima, cabendo ao juiz, nessa hipótese, considerar tal conduta da parte como indício desfavorável aos fatos por ela defendidos(HC 71.373 – RS, relator ministro Marco Aurélio, RTJ 165/902).
Serão legitimados para ela quem for parte no processo ou o seu sucessor a título universal e singular, o terceiro juridicamente prejudicado e o Ministério Público.
Irá se cumular na petição inicial a rescisão da decisão transitada em julgado com novo julgamento do mérito, na dicotomia(iudicium rescindens, de cunho declaratório ou constitutivo negativo, se procedente) e rescissorium, um novo julgamento de mérito(pedido, lide).
III – O TEMA NO ENTENDIMENTO DE PONTES DE MIRANDA
É fundamental a ilação de Pontes de Miranda, exposta no seu Tratado de Ação Rescisória, 1976, pág. 375): “A ação rescisória é proponivel desde que transitou em julgado a decisão que se quer rescindir. A relação jurídica processual pode ainda estar pendente de sentença que a faça cessar. A afirmativa de que, pendente a lide, ainda nã há coisa julgada formal, é falsa. Se transitou em julgado decisão que não foi a final, coisa julgada formal estabeleceu-se para o pontos ou os pontos dessa decisão.
Em pensamento de Pontes de Miranda, adota-se a coisa julgada como a eficácia da declaração, que tem como partidários Hellwig, que fundamenta a autoridade da coisa julgada na eficácia da declaração de certeza contida na sentença.
Ensinou para tal Pontes de Miranda(Tratado das ações, tomo I, ed. Bookseller, pág. 308):
“Durante o processo, questões surgem que o juiz tem de resolver, processuais ou materiais, de fato ou de direito, que não dizem respeito à entrega da prestação jurisdicional. As resoluções do juiz, as decisões, que então pronuncie, são dotadas, ou não, de força formal da coisa julgada, a despeito da interlocutoriedade, isto é, de serem palavras(locutio) ditas entre a promessa estatal de julgar e a sentença final. São ainda quando obtenham força formal de coisa julgada, simples preparações para aquela sentença de acolhida do pedido ou de rejeição dele. Não tem força material de coisa julgada. A sua eficácia é restrita, limitada às exigências de ordem e de desenvolvimento ritmo ou seguro do processo, com a preclusão da faculdade de serem renovadas no mesmo processo as questões dirimidas, se não forem de ordem pública. Porque lhes falta a força material de coisa julgada, noutro processo, posto que entre as mesmas partes e até a propósito do mesmo objeto, é possível renovarem-se as mesmas questões a serem resolvidas diferentemente. As questões acidentais, quando não insertas em pedido e conteúdo autônomo de decisão, são questões que lhe tratam como em resoluções interlocutórias.”
Alertou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 310) que “as resoluções, sentenças ou decisões proferidas em jurisdição voluntária ou graciosa, não têm força material de coisa julgada, porque a coisa julgada material se liga à sentença extrínseca, ao evitamento de litígios futuros. Aliás, uma das consequências é a de que a justiça proferindo-as, não fica tolhida de conhecer do mesmo objeto, achando-se, posteriormente, noutro processo, injusta. Disse Pontes de Miranda: “Está mesmo autorizada a isso”. São as lições de Franz Schlegelberger, dentre outras.
Não há de se admitir, então, ação rescisória de sentenças em processo de jurisdição tida como administrativa, em que há coisa julgada formal.
A nota básica sobre o entendimento de Pontes de Miranda sobre a natureza jurídica da coisa julgada é vista nas páginas 194 e seguintes daquela obra(Tratado de Ações):
“A eficácia enunciativa depende do sistema de regras jurídicas em que a proposição declarativa se encontra. Por isso mesmo, diante de elemento declarativo das sentenças trânsitas em julgado e das resoluções que não têm força de coisa julgada formal, duas atitudes surgiram entre os juristas: a) a dos que viram nisso a prova de haver eficácia declarativa fora e essencialmente distinta da eficácia de coisa julgada material, pois aquelas resoluções que formalmente não passam em julgado e não têm consequência, força ou efeito material de coisa julgada, produzem eficácia declarativa; b) a daquelas que revidam, com energia que o falar-se de eficácia de declaração sem a coisa julgada material seria absurdo: a eficácia de declaração seria apenas “lógica”(Enrico Allorio, La Cosa giudicata rispetto ai terzi, 39). A tese e a à antítese respondamos, como em síntese: c) o sistema de regras(falamos no sentido da lógica contemporânea) em que se coloca a declaração contida nas resoluções judiciais que não passam formalmente em julgado não é como supõe a atitude b, o sistema somente logico; portanto, a antítese b é falsa. No sistema lógico em que há resoluções judiciais que transitam, formalmente, em julgado, e resoluções judiciais que não transitam, formalmente, em julgado, há regras jurídicas que se aplicam àquelas e a estas, de modo que o sistema é jurídico em toda a sua abrangência. O valor da resolução judicial que não passa, formalmente, em julgado, é mais do que lógico: é jurídico, apenas, dentro do mesmo sistema de regras jurídicas, essa resolução e esse valor não são regidos por um grupo de regras que somente regem as resoluções judiciais que transitam em julgado. Quando somamos eficácia declarativa e força formal de coisa julgada(preclusão) é que podemos falar em coisa julgada material. O elemento declarativo, como o constitutivo, o condenatório, o mandamental e até o executivo, que se encontra nas resoluções judiciais que não passam formalmente em julgado, é o mesmo que aparece nas resoluções judiciais que formalmente transitam em julgado. O plus está na força formal da coisa julgada, que há aqui e ali não há. A distinção entre resoluções judiciais que não têm força de coisa julgada formal nada há com a classificação das resoluções judiciais em declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas. Quando dizemos que a sentença declarativa a tem força de coisa julgada material, referindo-nos a resolução judicial que entra na classe das resoluções judiciais declarativas e na subclasse das resoluções judiciais declarativas que passam formalmente, em julgado; assim, a eficácia de coisa julgada material depende daquela conjunção de dois elementos da classificação em duas classificações diferentes: o trânsito formal em julgado e o elemento declarativo. “
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E concluiu Pontes de Miranda por dizer que “o problema é, portanto, o mesmo, quer se pense na eficácia declarativa, quer na eficácia constitutiva, ou condenatória, ou mandamental, ou executiva, das resoluções judiciais que passam formalmente em julgado e das que não passam formalmente em julgado.
O que se pretendeu ver de “diferente” entre a eficácia declarativa daquelas e a destas na presença e na ausência da preclusão, e nunca em diferença da declaratividade.”
Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, 1976, pág. 243) frisou que “se há ofensa à coisa julgada, cabe a ação rescisória. Naturalmente, tem-se de precisar sobre quais pontos se operou a preclusão; e aí, tratando-se de sentenças declarativas ou de sentenças com efeito declarativo(de coisa julgada material), intervém a questão do motivo que é, em verdade, argumento, e do motivo que é decisão(‘considerando que constituir fundamento indispensável”)”. E concluía, naquela obra, Pontes de Miranda, à luz do CPC de 1973, que “é a coisa julgada formal.”
Se houve desrespeito, segundo Pontes de Miranda, à coisa julgada formal, tem-se de exercer a pretensão à rescisão(ação rescisória). Já a coisa julgada, no art. 485, IV, é a coisa julgada material, isto é, a ofensa a sentença anterior, trânsito em julgado, ou a sentenças anteriores, trânsitas formalmente em julgado(porque esse é o elemento essencial e geral para qualquer rescindibilidade), por ter decidido o que já fora objeto de sentença anterior ou de sentenças anteriores.
Voltando-se ao CPC de 1973, Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, 1976, pág. 246) aduziu que “para se entender o art. 485, quando se refere a sentença “transitada em julgado”, tem-se de dizer que o trânsito formal em julgado é elemento necessário essencial, para qualquer ação rescisória”. E disse então: “Não se acolha, ao cogitar-se do artigo 485, IV, o artigo 467, que denomina “coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. O erro foi palmar, porque aí se define a coisa julgada formal”.
Quando começa a coisa julgada formal da sentença? Disse Pontes de Miranda: Só a lei processual pode responder: desde que da sentença não cabe, ou, já não cabe qualquer recurso.
IV – AÇÃO RESCISORIA E DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE ENFRENTAM O MÉRITO E AS DECISÕES FINAIS
No presente sistema processual, fruto do CPC de 2015 há decisões interlocutórias e finais que passam em julgado: há decisões interlocutórias de cunho satisfativo, antecipatório, que merecem, ao transitar em julgado, precluir, o ajuizamento de coisa julgada. A tutela monitória concedida pode passar em julgado, sendo objeto de ação rescisória. O prazo para tal, não é de prescrição, como queria Ruy Barbosa(quando fez a revisão no Código Civil de 1916, em comissão no Senado), mas de preclusão.
Há discussão com relação às chamadas questões prejudiciais:
Dessas chamadas questões prejudiciais afasta-se a regra, mantida no artigo 504, I, do novo Código de Processo Civil, de que os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, não fazem coisa julgada. Da mesma sorte, não faz coisa julgada a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. Essa verdade dos fatos será aplicada com relação ao assistente simples nas lides em que participe.
No novo Código de Processo Civil, artigo 487, se diz que haverá resolução de mérito quando o juiz: acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; decidir, de oficio ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou de prescrição; homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção, a transação, a renúncia da pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
O novo Código de Processo Civil não deixa margem à dúvida, no artigo 701, § 3º, no sentido de que é cabível a ação rescisória na decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do parágrafo segundo(constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no artigo 702).
Ora, Como falar em preclusão pro iudicato ou ainda coisa julgada do mandado monitório não embargado, diante de decisão puramente de cognição sumária?
Autores do nível de Nelson Néry Jr., Cândido Rangel Dinamarco sustentam haver coisa julgada com a decisão concessiva da tutela monitória, não embargada.
É a linha adotada por Edoardo Garbagnati, que segue Chiovenda, Salvatore Satta, diante do art. 656 do CPC Italiano, onde se lia que o “decreto d’ingiuzione” tornado ‘título executivo’, por falta de embargos seria impugnável pelos mesmos instrumentos destinados a combater provimentos revestidos pela coisa julgada, tais quais a revocazioni e a opposizione di terzo.
Não há, no direito brasileiro dispositivo semelhante.
Dir-se-á que a coisa julgada, se aplica às decisões que envolvem cognição plena, exauriente, o que não acontece quanto a cognição puramente sumária do mandado monitório.
Na Itália, corrente abalizada disse que tal preclusão pro iudicato ocorreria, por exemplo, nos casos de decreto d’ingiuzione, licenza per finita e locazione.
Doutrina Theodoro Jr. com relação ao pensamento de Redenti, que o réu não poderia mais se opor à execução nem pleitear repetição de indébito, se não embarga. Seria a preclusão pro iudicato que protegeria o bem conseguido ou a conseguir-se na execução, diverso, pois, da coisa julgada, algo que se expandia para além do processo. Como preclusão para algo que fora do processo? A preclusão é fenômeno endoprocessual, já dizia Chiovenda, não algo que produza resultado prático igual ao da autoridade da coisa julgada.
Como ter-se coisa julgada sob juízo sumário?
Data vênia, correta a conclusão de Eduardo Talamini.
Com o silêncio do réu, forma-se ope legis, título executivo.
Mas, se diria, que o título executivo em tela não é sentença transitada em julgado? Ora, títulos executivos há, como o formal de partilha que não são sentenças condenatórias transitadas em julgado, mas cartas de sentença. A lei pode e deve criar títulos executivos judiciais em hipóteses taxativas.
V – A COISA JULGADA E AS AÇÕES DE ESTADO
Em regra a coisa julgada apanha as partes(seus sucessores, o substitutivo processual). Excepcionalmente terceiros, que tenham interesse jurídico.
O que dizer das chamadas ações de estado?
Como disse Pontes de Miranda(Tratado de ações, volume I, pág. 315), sob a égide do Código Civil de 1916, e a lei supõe que a eficácia erga omnes das sentenças proferidas nas ações de status, portanto nas ações de separação judicial litigiosa que nelas se incluem, seja força da coisa julgada material(o que é erro), faz parecer ao legislador que seria útil excluir das sentenças proferidas nas ações de status, com eficácia de coisa julgada material, a ação de separação judicial consensual.
Nas ações de separação judicial pode ser visto, com facilidade, a força constitutiva, o efeito anexo ou o lateral e o efeito reflexo, além da eficácia material de coisa julgada das sentenças e da força da coisa julgada formal. Respectivamente, a força ex nunc do estado de separado judicialmente ou de separação sem quebra do vínculo conjugal; o efeito de poder o marido proibir o uso de seu nome pela mulher culpada, o que se põe em lei, ainda se não foi incluído na sentença, pois que se trata de Nebenwirkung, efeito anexo ou próximo, o efeito de poderem ser interpretados por atos jurídicos posteriores entre os separados judicialmente, tomando-se por base o que combinaram a respeito dos bens ou das relações com os filhos, efeito da sentença como ato ou fato jurídico; a eficácia de valer a sentença entre as partes de modo que afasta a rediscussão do pressuposto admitido pelo juiz, a eficácia de não mais se poder impugnar a sentença(Konrad Hellwig e ainda Kutner). A sentença em processo de separação judicial consensual pode ter tido de decidir ponto em que o acordo não poderia assentar a solução; ou que foi suscitado pelo órgão do Ministério Público. A sentença em processo de separação judicial normalmente decide questões de que resulta eficácia declarativa mediata”.
Entenda-se que os efeitos das coisa julgada são inter partes. A eficácia constitutiva ou configurante da sentença constitutiva é, em geral, a favor e contra todos, como ensinou Hellwig. Tudo se passa, como acentuou Pontes de Miranda(Tratado das ações, pág. 317), como a respeito das conhecidas sentenças sobre status(Karl Komman; Hellwig). As sentenças nas ações de separação judicial, por exemplo, não têm a coisa de coisa julgada material, têm a eficácia do elemento constitutivo, como concluiu Pontes de Miranda. A força erga omnes das sentenças constitutivas foi descoberta por Theodor Kipp, refletindo-se em Hellwig.
Advertiu Pontes de Miranda que a força constitutiva da sentença se limita àquilo para que se proferiu a sentença; não para qualquer outra questão de ordem declarativa, como ensinou Emil Seckel.
Concluiu Pontes de Miranda por ensinar que “quando se quer a sentença com força declarativa, ou com eficácia imediata ou mediata declarativa, irradie sua força, ou sua eficácia, em toda a ambiência jurídica, por exemplo, quando o autor quer que se possa opor a quem quer que seja a sentença favorável declarativa na ação de declaração da propriedade, imobiliária ou mobiliária, tem de pedir o procedimento edital desde a citação. E arremata: “O simples registro da sentença declaratória, em ação que somente ocorreu entre A e B, ou entre A, autor, e B e C, réus, não teria tal consequência – apenas publicaria a eficácia entre A e B, ou entre A e B e A e C, figurantes.
No tempos de hoje, diante do chamado processo coletivo, à luz da Lei 4.717/65(Lei da ação popular, artigo 18), da Lei 7.347/85, da ação civil pública, e da Lei 8.078/1990, são observados que os efeitos da coisa julgada são inter partes, ultra partes e erga omnes.
