VIOLAÇÃO DE REGRA JURÍDICA, TUTELA CAUTELAR E AÇÃO RESCISÓRIA
Rogério Tadeu Romano
I – A VIOLAÇÃO MANIFESTA DA NORMA JURÍDICA EM FACE DA AÇÃO RESCISORIA
Proferida a sentença e preclusos os prazos para recursos, a sentença se torna imutável (coisa julgada formal) e, em consequência, tornam-se imutáveis os seus efeitos (coisa julgada material).
A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para o recurso.
Por sua vez, a coisa julgada material é a autoridade da coisa julgada na medida em que o comando emergente da sentença se reflete fora do processo em que foi proferido pela imutabilidade de seus efeitos (art. 468 do CPC). É a chamada eficácia pan-processual. O artigo 502. do novo CPC denomina coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. É o conteúdo deôntico, normativo, dando significado ás ideias de Enrico Tulio Liebman(Coisa julgada).
Observa-se do artigo 966, V, do CPC:
A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
.......
V - violar manifestamente norma jurídica.
Trata-se aqui daquela decisão que destoa do padrão interpretativo da norma jurídica (de qualquer escalão) em que a decisão baseia-se. Eventual divergência jurisprudencial não deve ser compreendida como elemento a descartar a rescisória por esse fundamento.
Não é certo que a ação rescisória tenha por fito, como o recurso especial ou o recurso extraordinário, manter a unidade do sistema federal. O remédio rescisório não possui tal função.
Na lição de Pontes de Miranda(Tratado da ação rescisória, 5ª edição,1976, pág. 283), “se existe regra jurídica interpretativa, que foi infringida ao se interpretar negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu, cabe ação rescisória: a regra jurídica interpretativa, ius interpretativum, é regra de direito, como qualquer outra. Se o erro é na sua interpretação, sem se infringir ius cogens, ius dispositivum ou ius interpretativum, então sim.
Assim se o juiz viola regra de direito pré-processual, processual, material, constitucional, administrativo, judiciário interno, sobredireito no tempo ou no espaço, ou no espaço-tempo, a ação rescisória cabe.
Alguns julgados exigiram que tenha havido discussão sobre a violação da lei, uma espécie de pré-questionamento.. De modo algum, não.
Pontes de Miranda, aliás(obra citada, pág. 290) lembrou que: “A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de dezembro de 1936, julgou caso de violação de direito processual expresso, mandando que se julgasse o recurso cabível, do qual o acórdão não conhecera, desprezando o recurso cabível, do qual o acórdão não conhecera, desprezando o texto da lei então vigente. A 25 de maio de 1938, o Tribunal de Apelação do Distrito Federal assentou: “... em conhecer da ação rescisória, se bem que se não houvesse invocado, no processo da sentença rescindenda, a lei que se diz violada, desde que é aplicável de ofício(Pontes de Miranda, A ação rescisória contra as sentenças, 197, s)”.
O autor deve indicar o dispositivo jurídico cuja regra foi violada.
Para o cabimento da ação rescisória, o que importa é que tenha havido infração da regra jurídica, ofensa ao direito em tese. Quais os degraus que subiu o juiz para a conclusão, qual o caminho tortuoso que tomou, como ensinou Pontes de Miranda, mesmo se reproduz a regra jurídica, se lhe acentua os conceitos, se põe em relevo os seus dizeres, há rescindibilidade da sentença se não atendeu ao preciso sentido da regra jurídica, tal como ela se insere no sistema jurídico. Infringe regra jurídica quem a interpreta erradamente. Ao juízo rescindente cabe a missão de apura-lo.
Mas o juiz é obrigado a conhecer o direito.
As sentenças de eficácia impossível e as outras em que alguma impossibilidade absoluta as fere não são rescindíveis, são decisões ineficazes. Assim: se personalíssima a prestação, passiva ou ativamente, e falece o obrigado, ou o credor; b) se perece o objeto, em casos raríssimos em que não subiste a obrigação; c) se a relação jurídica se extingue sem ser por execução, novação, ou outro modo convencional.
Por sua vez, o julgamento ultra petita ou citra petita constitui violação às regras processuais.
Como escreveu ainda Pontes de Miranda(Comentários ao CPC, volume 6, n. 9, pág. 216), pode haver ação rescisória ainda quando a infração do direito concerne àquelas regras sujeitas à interpretação. Para a caracterização da hipótese prevista na regra que ocupava o artigo 485, V, do CPC de 1973, não e necessário que a ofensa dirija-se ao teor literal do dispositivo normativo. Ainda há violação quando a sentença veicular orientação incompatível com a interpretação correta da norma.
É caso em que a violação deriva da pura e simples aplicação incorreta das normas jurídicas(aplicação de regra inaplicável o desconsideração de regra que deveria incidir). É a esse segundo grupo de hipóteses que se aplica a fórmula “violar literal disposição de lei”. A expressão tem o sentido da ofensa ao ordenamento que se constata independentemente do reexame dos fatos da causa.
É caso, pois, de violação de direito em tese.
Observe-se a Súmula 343 do STF:
Súmula 343
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
Teses de Repercussão Geral
● A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495).
[Tese definida no RE 730.462, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 28-5-2015, DJE 177 de 9-9-2015,Tema 733.]
● Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.
[Tese definida no RE 590.809, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 22-10-2014, DJE 230 de 24-11-2014,Tema 136.]
Jurisprudência selecionada
● Afastamento da Súmula 343 e interpretação constitucional
No tocante à preliminar de incidência da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, ressalto que, em se tratando de ofensa à norma constitucional, ao comentar o art. 966, V, do Código de Processo Civil, Humberto Theodoro Junior pondera que "a súmula 343 não deixa de se aplicar, invariavelmente, às ações rescisórias, cujo objeto envolva tema constitucional. Mas, o que não se justifica é o seu afastamento em caráter absoluto na aplicação do art. 966, V, do NCPC, quando se cogitar de ofensa à norma constitucional" (Curso de Direito Processual Civil, Volume III, 50ª edição, Editora Forense, p. 864). Conforme já afirmou o Pleno do Supremo Tribunal Federal, "Preliminar de descabimento da ação por incidência da Súmula STF 343. Argumento rejeitado ante a jurisprudência desta Corte que elide a incidência da súmula quando envolvida discussão de matéria constitucional." (Ação Rescisória 1409/SC, Rel. Min. Ellen Gracie).
[AR 1.981 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, P, j. 20-2-2018, DJE 39 de 1-3-2018.]
● Súmula 343 e ofensa à Constituição
Reitero que o entendimento aplicado por esta Suprema Corte quando da prolação do decisum rescindendo estava de acordo com seu entendimento e prevalece até a presente data. E, ainda que houvesse algum indicativo de alteração do entendimento quanto à questão posta nos autos (o que não é o caso, pois esta Corte se mantém firme em sua compreensão), não restaria configurada a alegada causa de rescindibilidade da decisão, prevista no art. 966, inciso V, do Código de Processo Civil atual, pois, conforme tese fixada no julgamento do Tema 136 da Repercussão Geral (RE 590.809/RS): "não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente"
[AR 2.572 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 24-2-2017, DJE 54 de 21-3-2017.]
Acompanho o relator quanto ao tema de fundo, porém peço vênia para manter o meu entendimento (...). Entendo que é cabível ação rescisória fundada em violação a literal dispositivo de lei (art. 485, V, do antigo CPC), quando a decisão rescindenda tiver se baseado em interpretação constitucional frontalmente contrária à própria Constituição Federal ou em interpretação tida como incompatível pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que seja pela posterior declaração de inconstitucionalidade superveniente da legislação que amparou o título executivo transitado em julgado, não se aplicando a ratio essendi da Súmula 343 do STF. (...) É sabido que o Plenário desta Corte, recentemente, passou a entender aplicável a súmula 343 do STF, inadmitindo ação rescisória fundada em ofensa à literal dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC), aos casos de interpretação de norma constitucional controvertida à época da decisão rescindenda, consubstanciada no RE 590.809, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 24.11.2014 (discussão envolvendo creditamento de IPI). Ocorre que tal julgado teve como pano de fundo a existência de divergência de entendimento interna no próprio STF, de modo a manter o aresto transitado em julgado quando a jurisprudência do Pretório Excelso era vacilante. Por outro lado, não há como aplicar a súmula 343 do STF (...) aos casos em que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sempre decidiu no mesmo sentido (...).”
[AR 2.572 AgR, voto do min. Gilmar Mendes, red p/ o ac. min Dias Toffoli, P, j. 24-2-2017, DJE 54 de 21-3-2017.]
Bem se percebe, portanto, que o Tribunal, nesse julgamento (RE 590.809/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/11/2014), não operou substancial modificação da sua tradicional e cristalizada jurisprudência no sentido de que a Súmula 343 não se aplica em ação rescisória fundada em ofensa à Constituição. O que o Tribunal decidiu foi outra questão: ante a controvérsia, enunciada no acórdão que reconheceu a repercussão geral da matéria, a respeito da possibilidade ou não da 'rescisão de julgado fundamentado em corrente jurisprudencial majoritária existente à época da formalização do acórdão rescindendo, em razão de entendimento posteriormente firmado pelo Supremo', a Corte, por maioria, respondeu negativamente. Em outras palavras: o que o Tribunal afirmou, naquela oportunidade, foi que a superveniente modificação da jurisprudência do STF não autoriza, sob esse fundamento, o ajuizamento de ação rescisória para desfazer acórdão que aplicara jurisprudência firme até então vigente no próprio STF.
[AR 2.370 AgR, rel. min.Teori Zavascki, P, j. 22-10-2015, DJE 225 de 12-11-2015.]
2. In casu, incide a Súmula 343 deste Tribunal, cuja aplicabilidade foi recentemente ratificada pelo Plenário deste Tribunal, inclusive quando a controvérsia de entendimentos se basear na aplicação de norma constitucional (RE 590.809, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/11/2014).
[AR 1.415 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-4-2015, DJE 79 de 29-4-2015.]
4. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343/STF. 5. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de Declaração rejeitados, mantida a conclusão da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória.
[RE 328.812 ED, rel. min Gilmar Mendes, P, j. 6-3-2008, DJE 78 de 2-5-2008.]
● Súmula 343 e ofensa à literal disposição de lei
Ação rescisória - Violação a literal dispositivo de lei - interpretação - divergência - negativa de seguimento. Envolvida norma de interpretação controvertida, incabível é a rescisória - Verbete 343 da súmula do Supremo.
[AR 2.435 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 25-8-2015, DJE 186 de 10-9-2015.
Sabe-se que a orientação tomada pelo ministro Gonçalves de Oliveira nos EAR 602 deu motivo a essa súmula: “Entendo que não é possível, em rescisória, alterar o julgamento proferido em grau de embargos ao recurso extraordinário, com amplo debate, sem que se possa dizer que o julgamento é nulo por violação da lei. O Tribunal tomou, após ampla discussão, uma interpretação razoável da lei, firmada, de resto, de acordo com precedentes. Destarte, não caberia ação rescisória para anular a sentença anterior do Supremo Tribuna, porque, em favor do mesmo, da tranquilidade pública, da tranquilidade jurídica, em razão mesmo da eficácia da coisa julgada, terminou o julgamento, ainda que tomado por maioria ocasional”.
Na AR 323, também o STF adotou a mesma orientação(DJU 18.12.1970). Na matéria é costume ler as lições de Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, Comentários ao Código de Processo Civil, v. VI,/116 e 165, ed. RT. Aliás, segundo Vidigal, a regra daquele artigo 485, V, apenas se aplicaria às violações de literal disposição da lei vinculadas na própria sentença rescindenda, no conteúdo do julgamento. A violação assim não poderia consistir em error in procedendo cometido por ocasião da sentença. Haveria de ser error in iudicando contido na sentença, ainda que versando sobre norma de caráter processual. Segundo Eulálio Vidigal, os outros casos de rescisória previstos nos demais incisos e que concernem a errores in procedendo também envolveriam implícita ou explicitamente violação de literal disposição da lei. Sendo assim aquele inciso V deveria ser examinado de forma restrita. Mas, para Eduardo Talamini esses argumentos não procedem.
Já se entendeu que esse texto não se aplica quando a controvérsia for em relação a texto constitucional(RE 101.114, DJU de 10 de fevereiro de 1984, relator ministro Rafael Mayer). Não se aplica quando a interpretação controvertida se circunscreve a um mesmo tribunal(RE 96.952, DJU de 5 de novembro de 1982). Descabe a rescisória quando a decisão rescindenda foi proferida segundo a jurisprudência dominante na época(AR 957, RTJ 104/944, 114/361 e 125/267). Se a jurisprudência alterou-se quando do julgamento do recurso extraordinário, viável a divergência. Entretanto, se a decisão recorrida foi prolatada em ação rescisória, não será possível o provimento para prevalecer a jurisprudência atual(Ag.88.486, Rel. ministro Aldir Passarinho, RTJ 110/1072). Ainda tenha-se quanto a aplicação da súmula 343, o julgamento na AR 1.124, relator ministro Francisco Rezek, RTJ 110/487.
Por seu turno, tem-se a sumula 400 do STF:
Súmula 400
Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra "a" do art. 101, III, da Constituição Federal.
Jurisprudência selecionada
● Afastamento da Súmula 400 em matéria de índole constitucional
(...) esta Corte já assentou que "temas de índole constitucional não se expõem, em função da própria natureza de que se revestem, à incidência do enunciado 400 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (...).
[RE 434.059, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 7-5-2008, DJE 172 de 12-9-2008.]
Temas de índole constitucional não se expõem, em função da própria natureza de que se revestem, à incidência do enunciado 400 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Essa formulação sumular não tem qualquer pertinência e aplicabilidade às causas que veiculem, perante o Supremo Tribunal Federal, em sede recursal extraordinária, questões de direito constitucional positivo. Em uma palavra: em matéria constitucional não há que cogitar de interpretação razoável. A exegese de preceito inscrito na Constituição da República, muito mais do que simplesmente razoável, há de ser juridicamente correta.
[AI 145.680 AgR, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 13-4-1993, DJ de 30-4-1993.]
Bem lembrou Eduardo Talamini(Coisa julgada e sua revisão, pág. 163) que “em certo sentido, a ideia de que as várias interpretações cogitadas pelas diferentes correntes jurisprudenciais seriam todas “razoáveis” pressupõe a noção de que haveria alguma “discricionariedade” na atividade de interpretação e aplicação da lei pelo juiz. O processo interpretativo conduziria a uma multiplicidade de alternativas, todas equivalentes entre si. A escolha de uma delas, em lugar da outra, não seria censurável”.
Mas, o próprio Eduardo Talamini(obra citada) não reputa correta essa noção. Disse ele: “A atividade de concreta determinação do “conceito vago” envolve certa “liberdade” do julgador que será exercida levando-se em conta as “máximas da experiência”, os valores reinantes na comunidade, e assim por diante. Mas, nela, não há propriamente discricionariedade. Estando o “conceito vago” na hipótese da incidência da norma, terá de ser identificados, concreta e precisamente, que fatos a ela se subsumem”.
O ministro Eros Grau(Crítica da discricionariedade e restauração da legalidade. Perspectivas do direto púbico, Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes, 1995) embora afirme que a aplicação dos chamados “conceitos indeterminados” constitui “juízo de legalidade” e, não, discricionariedade, discorda da noção de que nessas situações haveria apenas uma solução justa. Segundo, aliás, o ministro Eros Grau, “inexistem, no âmbito do direito, soluções exatas”, mas “sempre, para cada caso, um elenco de soluções corretas”, porque “direito não é ciência, mas prudência’.
Leve-se em conta, aliás, que para que o sistema jurídico possa operar, inclusive no que concerne à efetivação da isonomia, do controle dos atos estatais, da inafastabilidade da tutela, da segurança e certeza jurídica, há de se pressupor que, idealmente, há uma única solução correta. O sistema jurídico, como lembrou Talamini(obra citada, pág. 165) contempla diversos outros mecanismos inspirados nesse ideal(uniformização da jurisprudência, recurso especial, recurso extraordinário).
O que se tem da súmula 343 do STF? Se a interpretação de determinada norma é “controvertida nos tribunais, isso no mais das vezes significa que há uma grande quantidade de casos similares submetidos ao exame do Judiciário. Nesses casos, certamente, a adoção de diferentes soluções(ainda que razoáveis) para casos identificáveis tende a multiplicar as situações anti-isonômicas.
Lembre-se que, de há muito, se sedimentou no STF, o entendimento de que a súmula 343 é inaplicável em matéria constitucional.
Tenha-se em resumo:
a) A hipótese de violação da lei não se limita à ofensa de norma de direito material. A violação pode recair sobre norma processual, desde que geradora de “nulidade absoluta” e não mera invalidade sanável pela falta de arguição tempestiva no curso do próprio processo;
b) A violação de dispositivo processual nem mesmo precisa consistir em jui´zo incorreto sobre tal norma formulada no conteúdo da sentença rescindenda(error in iudicando). Pode-se tratar de vício derivado da inobservância de requisitos de tempo, lugar ou forma;
c) É sequer necessário, como afirmou Eduardo Talamini(obra citada, pág. 171), que a violação se dê na própria sentença rescindenda ou por ocasião do seu proferimento. A ofensa pode ter ocorrido no curso do processo.
d) Por outro lado, é ainda possível que a rescisória fundamente-se em ofensa a norma de direito material havida ainda no curso do processo. Tal seria o caso de decisão interlocutória que, na fase saneadora, descarta prescrição, ofendendo a literal disposição sobre o tema.
II – TUTELA CAUTELAR E AÇÃO RESCISORIA
Ao final, tenha-se em vista que a ação rescisória não caberá apenas de sentenças. Ela pode vir de decisões interlocutórias que enfrentem temas de mérito. Pode vir de decisões que enfrentem a concessão ou não de tutelas de urgência satisfativas. Pode vir enfrentando, decisões interlocutórias onde se discutam e não reconheçam a incidência de matérias de mérito atípico, como prescrição e decadência, exceções substanciais de mérito. Muito mais ainda se há aplicação de tutela de evidência, onde o periculum in mora não é exigido.
Diga-se que o modelo brasileiro do saneamento(despacho saneador) não é incompatível - pelo contrário, coaduna-se – com a técnica de que todas as questões que já possam ser resolvidas na fase saneadora sejam desde logo decididas. A ação rescisória, nessa hipótese, será cabível contra a própria sentença, a despeito de a matéria haver sido objeto de pronunciamento na decisão de saneamento. Mas é fundamental que a decisão seja de mérito(coisa julgada material).
No presente sistema processual, fruto do CPC de 2015 há decisões interlocutórias e finais que passam em julgado: há decisões interlocutórias de cunho satisfativo, antecipatório, que merecem, ao transitar em julgado, precluir, o ajuizamento de coisa julgada. A tutela monitória concedida pode passar em julgado, sendo objeto de ação rescisória. O prazo para tal, não é de prescrição, como queria Ruy Barbosa(quando fez a revisão no Código Civil de 1916, em comissão no Senado), mas de preclusão.
Há discussão com relação às chamadas questões prejudiciais(questões prévias):
Dessas chamadas questões prejudiciais afasta-se a regra, mantida no artigo 504, I, do novo Código de Processo Civil, de que os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, não fazem coisa julgada. Da mesma sorte, não faz coisa julgada a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. Essa verdade dos fatos será aplicada com relação ao assistente simples nas lides em que participe. Sobre o assunto, aliás, já dizia Pontes de Miranda(obra citada, pág. 403) que “as sentenças proferidas em apreciação da questão prejudicial não têm a força ou eficácia de coisa julgada material(Código de Processo Civil de 1973, artigo 469, II), mas têm a de coisa julgada formal. Não há qualquer ato jurídico a ser apreciado como entre figurantes de negócio; mas o artigo 485 daquele Código não poderia incidir.
No novo Código de Processo Civil, artigo 487, se diz que haverá resolução de mérito quando o juiz: acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; decidir, de oficio ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou de prescrição; homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção, a transação, a renúncia da pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
O novo Código de Processo Civil não deixa margem à dúvida, no artigo 701, § 3º, no sentido de que é cabível a ação rescisória na decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do parágrafo segundo(constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no artigo 702).
Ora, Como falar em preclusão pro iudicato ou ainda coisa julgada do mandado monitório não embargado, diante de decisão puramente de cognição sumária?
Autores do nível de Nelson Néry Jr., Cândido Rangel Dinamarco sustentam haver coisa julgada com a decisão concessiva da tutela monitória, não embargada.
É a linha adotada por Edoardo Garbagnati, que segue Chiovenda, Salvatore Satta, diante do art. 656 do CPC Italiano, onde se lia que o “decreto d’ingiuzione” tornado ‘título executivo’, por falta de embargos seria impugnável pelos mesmos instrumentos destinados a combater provimentos revestidos pela coisa julgada, tais quais a revocazioni e a opposizione di terzo.
Não há, no direito brasileiro dispositivo semelhante.
Dir-se-á que a coisa julgada, se aplica às decisões que envolvem cognição plena, exauriente, o que não acontece quanto a cognição puramente sumária do mandado monitório.
Na Itália, corrente abalizada disse que tal preclusão pro iudicato ocorreria, por exemplo, nos casos de decreto d’ingiuzione, licenza per finita e locazione.
Doutrina Theodoro Jr. com relação ao pensamento de Redenti, que o réu não poderia mais se opor à execução nem pleitear repetição de indébito, se não embarga. Seria a preclusão pro iudicato que protegeria o bem conseguido ou a conseguir-se na execução, diverso, pois, da coisa julgada, algo que se expandia para além do processo. Como preclusão para algo que fora do processo? A preclusão é fenômeno endoprocessual, já dizia Chiovenda, não algo que produza resultado prático igual ao da autoridade da coisa julgada.
Como ter-se coisa julgada sob juízo sumário?
Data vênia, correta a conclusão de Eduardo Talamini.
Com o silêncio do réu, forma-se ope legis, título executivo.
Mas, se diria, que o título executivo em tela não é sentença transitada em julgado? Ora, títulos executivos há, como o formal de partilha que não são sentenças condenatórias transitadas em julgado, mas cartas de sentença. A lei pode e deve criar títulos executivos judiciais em hipóteses taxativas.
Na lição de Chiovenda(Princípios de direito processual civil) há as chamadas sentenças interlocutórias em sentido próprio, que são aquelas que provêm sobre a formação do material de cognição e, portanto, tocam mais de perto ao mérito. Uma sentença interlocutória pode decidir definitivamente um artigo da demanda, tendo-se uma sentença, em parte interlocutória, em parte definitiva. As interlocutórias, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de modo provisório. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de forma provisória.
O novo CPC admite verdadeiras decisões interlocutórias de mérito, quando se tem uma efetiva utilidade a decisões antes de ser proferida a sentença, último ato do procedimento de primeiro grau. Há ali verdadeiras decisões que enfrentam o mérito(pedido, lide), objetivando grau de certeza e a formação da coisa julgada.
Admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final. Mas o agravo de instrumento cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas, como bem ensinou Eduardo Talamini(Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15).
Sancionada em 16 de março de 2015, a Lei nº 13.105, que cuida do novo Código de Processo Civil, busca conferir maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, por meio da revisão e aperfeiçoamento de diversos institutos.
O processo cautelar, que foi tratado no Livro III, dos artigos 796 ao 889 do CPC/1973, foi um dos institutos que mais sofreram alterações de texto.
Com o novo Código, o processo cautelar é integralmente eliminado, adotando-se a sistemática das tutelas de urgência e de evidência.
Em substituição aos procedimentos cautelares típicos (artigo 813 a 873 do CPC/1973), atípicos (artigo 798 do CPC/1973) e a tutela antecipada (artigo 273 do CPC/1973), o novo CPC passa a tratar da “Tutela Provisória” no Livro V.
Segundo Antônio Cláudio da Costa Machado (Desaparecimento do poder cautelar e mais poder para os juízes):
O grande problema que decorre do desaparecimento de um Livro dedicado ao Processo Cautelar é que, não havendo mais regulamentações expressas, os nossos juízes poderão conceder medidas acautelatórias apenas com base na sua vontade e liberdade imaginativa. Toda a limitação imposta pela lei terá desaparecido, todas as barreiras e condicionamentos estabelecidos previamente pelo legislador terão caído por terra. A vontade da lei terá sido substituída pela do juiz e já não saberemos – partes, advogados e promotores de justiça – como se desenvolverão postulações tão comuns e constantes como as de arresto, sequestro, busca e apreensão, arrolamento e alimentos. O poder terá sido tirado das previsões gerais do CPC e colocado nas decisões individuais dos magistrados.
Disse ainda Antônio Carlos da Rocha Machado:
A existência de procedimentos como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, o arrolamento e a caução significam importantes limitações ao poder jurisdicional. Sem tais procedimentos, ficaremos todos à mercê da vontade unilateral dos juízes para concessão de medidas cautelares.
Nossos direitos estarão sob risco se os magistrados de primeiro grau puderem conceder: a) arresto sem “prova literal de dívida líquida e certa”; b) busca e apreensão a ser cumprida por um único oficial de justiça; c) arrombamento sem testemunhas ou; d) busca e apreensão de bens objeto de contrafação sem a comprovação por peritos; e) arrolamento de bens sem disciplina alguma sobre legitimação ou sobre os interesses tuteláveis; f)caução sem procedimento previsto em lei.
Tudo isso se diz diante da defesa da garantia do devido processo legal que exige o correto contraditório com paridade de armas.
Reforçando as consequências negativas da ausência de regulamentação procedimental específica das tutelas de urgência concedidas incidentalmente em processos de execução ou em fases de cumprimento de sentença, Paula Simão Normanha(Tutelas de urgência no projeto do Código de Processo Civil; reflexos da supressão do processo cautelar sobre o princípio do devido processo legal) conclui que:
“É que não haverá previsão legal específica que norteie um procedimento relativo às medidas cautelares incidentais, fato este que, aliado ao poder de adequação procedimental que será conferido ao juiz, resultará em uma série de decisões conflituosas, causadoras de uma insegurança jurídica que não pode ser tolerada pelo atual Estado Democrático de Direito, eis que consubstanciada em significativo retrocesso do sistema processual civil brasileiro, bem como em absoluta afronta ao direito fundamental à segurança jurídica”.
Observe-se a redação do artigo 305 do CPC de 2015:
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
O poder geral de cautela está aí exposto de forma visceralmente literal e procedimental.
Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá que ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias (art. 308, 1ª parte), a contar da efetivação da medida cautelar – e não do deferimento ou ciência desta. Diferentemente do processo cautelar completamente autônomo (cautelar preparatória) com o qual estávamos acostumados, o pedido principal deverá ser feito nos mesmos autos e independerá do adiantamento de novas custas processuais (art. 308, 2ª parte). O novo CPC permite, ainda, que a causa de pedir seja aditada no momento da formulação do pedido principal (art. 308, § 2º). Quando do requerimento da tutela cautelar, apenas a lide e seu fundamento foram indicados, bem como a exposição sumária do direito que pretendia assegurar. Ao apresentar o pedido principal, faculta-se o reforço da causa de pedir e a apresentação de provas.
O prazo para ajuizamento do pedido principal é peremptório(fatal). Pode ser objeto de prorrogação pelo juiz e não pelas partes.
A medida cautelar requerida em caráter antecedente em tudo se assemelha à cautelar preparatória do CPC/1973, distinguindo-se principalmente pela redução de atos processuais. Diferentemente do que ocorria no Código revogado, não há duplicidade de pagamento de custas, de distribuição, de autuação, de citação e de outros atos processuais. Diz-se que o processo cautelar perdeu a autonomia. Contudo, não se vislumbra essa anunciada dependência.
Para tanto o pronunciamento que será levado a discussão na rescisória por ofensa à literal disposição de lei há de ser de mérito.
Por outro lado, é inviável, apesar da opinião de Pontes de Miranda(Ação rescisória, pág.402) a adoção de ação rescisória contra decisões em sede de tutela de urgência de aparência, onde se preveja o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tal se dá pela provisoriedade, para uns, temporariedade para outros, da tutela cautelar.
Naquela obra disse Pontes de Miranda: “a meia ciência, que andava por aí, não admitia a ação rescisória de sentença proferida em ação preventiva ou cautelar, porque dizia-se que tal sentença não transitava em julgado, por explícita regra jurídica do artigo 2888 do Código de Processo Civil de 1939, hoje 469 do Código de Processo Civil de 1973. Ora, as pessoas que chegam a tal conclusão partem da premissa falha; a de que a coisa julgada, no artigo 469, seja a coisa julgada formal; o artigo 469 apenas se refere à coisa julgada material. O mais estranho é que os próprios sustentadores de tão errada conclusão lamentam que o sistema jurídico pré-exclua da atingibilidade pela ação rescisória as sentenças proferidas em processos de ação de segurança. Os que defendem a tese, e a atribuem ao sistema jurídico, argumentam que, sendo acessórios tais processos, não há vantagem na ação rescisória de tais sentenças que teriam de ser examinadas no processo principal. Nova confusão: aqui, entre acessoriedade do processo e prepatoriedade”. Ora, data vênia, é das coisa julgada a sua imutabilidade, algo que não ocorre na concessão de tutela cautelar, dada a sua aparência e modificabilidade.
Há, para o caso, coisa julgada formal e ainda a aplicação de tema de revogabilidade ou modificabilidade, de forma que passadas as circunstâncias que permitiram a medida de segurança é assaz importante. Há ai ação de modificação.
Para Pontes de Miranda, como expressou em seu Tratado, a ação rescisória só se dirige contra a coisa julgada formal, mas, também, contra a coisa julgada formal de qualquer sentença. A ação rescisória se dirige contra a coisa julgada material. Ademais, pela ação do tempo, em face de tutela de cognição de urgência cautelar, certamente, não haveria qualquer interesse em rescindi-la. Aliás, como bem acentuou Talamini(obra citada, pág. 140), a ação rescisória tem por objetivo as decisões revestidas de coisa julgada material. Decisões de mérito transitadas em julgado.
