O Neoconstitucionalismo, indubitavelmente, se apresenta como um dos substanciais elementos precursores e fomentadores do ativismo judicial, uma vez que, na sua essência, tal fenômeno representa o rompimento das Constituições com o positivismo jurídico puro, traçando um viés provavelmente jusnatural, de modo que a norma seja dotada predominantemente de caracteres axiológicos.
Por conta disso, oportuniza-se aos julgadores que estes apliquem o direito conforme entendem ser o mais justo possível, buscando extrair do texto normativo o valor jurídico mais próximo de justiça, não tratando a norma apenas como um instrumento válido e aplicável a qualquer custo.
Para tanto, configura-se indispensável que se faça uso do arbítrio dos juízes para que se confira, ao caso concreto, a aplicação ou não da norma, conforme o julgador eleja o que é mais razoável ou justo, o que, na verdade, representa um perigo jurídico para os litigantes e, mais do que isso, gera instabilidade para o Direito, já que não se pode apostar em uma previsibilidade das decisões judiciais, na medida em que o magistrado “pode” negar validade a ou, até mesmo, conferir interpretação inesperada a uma norma.
Dito isso, não seria prudente ignorar a observância do referido momento constitucional, haja vista que se denota uma pertinência ímpar para a explicação e para o entendimento do tema aqui abordado.
1. Conceito
O Neoconstitucionalismo, sabidamente, exsurge como um momento desafiador para a ótica constitucional, em que se busca instruir o conteúdo das normas sob a influência de novas ideias fomentadas pelos momentos históricos que nortearam a segunda metade do século XX, o que, indicava, de antemão, a aspiração por soberania popular.
Com isso, é inadiável a necessidade de se definir presente objeto de estudo, o qual pode ser designado a seguir:
(...) o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito (BARR0S0, 2017, p. 15).
Também intitulado de constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, o neoconstitucionalismo confere um novo aspecto ao Direito Constitucional, retratando uma realidade não apenas de cercear a atuação do poder político, mas, também, robustecendo o texto constitucional de força hierárquica e de eficácia, de modo que o mesmo não ilustre meramente disposições declaratórias e retóricas, o que se pode assegurá-lo como sendo um instrumento do Estado Democrático Social de Direito (LENZA, 2018, p. 8).
Porém, partindo do pressuposto de que o fenômeno neoconstitucional não ostenta homogeneidade na doutrina, este pode ser encarado sob vertentes plurais. Dentre elas, hão de se destacar a do constitucionalismo ideológico, metodológico e enquanto teoria do direito. Tal classificação é, aqui, herdada de Comanducci. O neoconstitucionalismo ideológico propaga a preconização de direitos e garantias fundamentas, de modo que estes façam enfrentamento à atuação do poder estatal limitando-o, para que este, antes de tudo, seja um assegurador de tais direitos e garantias. Por outro lado, o neoconstitucionalismo metodológico eleva a tese da conexão necessária entre o direito e a moral, abstraindo-se do positivismo jurídico, ao passo que não basta que a norma seja válida, mas, ainda, que reflita valores principiológicos mínimos, procedendo-se, então, a uma análise sistemática da norma. (GOMES, 2012)
Por fim, o neoconstitucionalismo como teoria do direito emerge como um instrumento alternativo ao positivismo, o qual se denota obsoleto por seu característico formalismo interpretativo, sendo mister que se implantasse uma técnica de ponderação de princípios, já que, à luz dessa vertente, o direito não é composto apenas por regras, mas também por princípios (Idem, 2012, p. 96).
Em verdade, é imperioso coadunar as considerações de Ferrajoli como uma forma de unificar a descrição do neoconstitucionalismo, encarada por uma maneira mais abastecida de detalhes, como se profere a seguir:
A tese segundo a qual o constitucionalismo, com sua pretensão de submeter as leis a normas superiores estipuladas como inderrogáveis, exprime uma instância clássica do jusnaturalismo é uma ideia recorrente, sustentada desde quando a expressão “constitucionalismo” passou a integrar o léxico filosófico-jurídico. O constitucionalismo, segundo esta tese, equivaleria à superação – ou, pior, a uma negação – do positivismo jurídico, que não é mais idôneo para dar conta da nova natureza das atuais democracias constitucionais. Com a incorporação nas Constituições de princípios de justiça de caráter ético-político, como a igualdade, a dignidade das pessoas e os direitos fundamentais, desaparece o principal traço distintivo do positivismo jurídico: a separação entre direito e moral, ou seja, entre validade e justiça. Segundo esta tese, a moral, que no velho paradigma juspositivista correspondia a um ponto de vista externo ao direito, agora faria parte do seu ponto de vista interno (FERRAJOLI, 2010, p.43.)
Por isso, depreende-se de todo o exposto que o neoconstitucionalismo representa, a exemplo do Brasil, um marco em que se propôs a implantar uma redemocratização, reestabelecer as liberdades individuais e promover a cidadania. Mais do que isso, o objeto de análise aqui abordado ilustra o enrijecimento das constituições, que passaram a esbanjar força normativa e vinculante, obtendo status de Lei Maior e ocupando hierarquicamente o topo da pirâmide entre as normas” (BARROSO, 2017). Sendo assim, configura-se oportuno, nesse momento, que abordemos com maior exatidão quais as substanciais particularidades do neoconstitucionalismo, principalmente no cenário brasileiro.
2. Características
Desde então, percebemos o Neoconstitucionalismo precipuamente uma era inovadora e contemporânea, que rompe com o constitucionalismo clássico moderno, tentando oxigenar as democracias e os direitos individuais e coletivos, almejando concretizar a ideia de participação popular.
A princípio, Barroso (2017, p. 06) explica claramente que a atuação neoconstitucional promove uma nova forma de aplicação do Direito, fazendo nascer, também, maneiras inovadoras de interpretação, senão veja-se:
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
Assim, percebemos, desde logo, que se verifica uma discrepância notória nas particularidades que recaem sobre o Neoconstitucionalismo, tanto é que se pretende, desde o seu nascimento, implantar um sentimento constitucional, o qual obteve como reflexo a instituição de um Estado Democrático de Direito. Na mesma baila, há de se elencar com clareza quais as características diretas e elementares do Constitucionalismo Contemporâneo, como se postula na seguinte passagem:
Nas palavras de Walber de Moura Agra, o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva (LENZA, 2018, p. 83).
De outra banda, cumpre destacar que, ao mesmo tempo em que visa consolidar direitos e garantias individuais assim como constrói a figura de um poder estatal promovedor de representatividade e soberania popular, o neoconstitucionalismo se insurge produzindo diversos perigos jurídicos, dentre eles o ativismo judicial. Este, por sua vez, não só emerge mas também se fortalece como uma consequência do fenômeno neoconstitucional, haja vista que os direitos estabelecidos pelas constituições hodiernas não são meramente regras, e sim, na sua maioria, princípios, os quais são passíveis de interpretações extensivas e ponderações. Sem dúvidas, essa perspectiva nos remete ao fato de que os julgadores, nesse contexto, se sentem imbuídos pela incumbência de “dizer o direito”, o que pode ultrapassar os limites interpretativos estabelecidos na própria norma.
Assim, partindo para um viés mais extremo, percebe-se o direito, sob o pretexto neoconstitucional, sendo encarado como um fato suscetível de enquadramento pelo magistrado ao julgamento que este reputar conveniente, e não como uma norma já pronta e acabada, na maioria das vezes. Como já mencionado anteriormente, os hardcases fomentam intrigas no cenário jurídico hodierno, na medida em que se torna comum que os juízes façam uso de seus poderes de decisão para excederem a aplicação ou a interpretação de um dispositivo legal ou constitucional (FERRAJOLI, 2010).
Urge ressaltar que o neoconstitucionalismo caracteristicamente ilustra, ainda, estreita relação com a constitucionalização do direito – brevemente comentada alhures, o que atesta como símbolos marcantes alguns instrumentos que promovem a força normativa das constituições, traçando a capacidade vinculante dos dispositivos constitucionais em relação aos demais, como se pode destacar as cláusulas pétreas, o controle de constitucionalidade e, até mesmo, um caráter jurídico significativamente marcante das constituições atuais, qual seja o da força hierárquica e vinculante em relação às demais normas, efetuando uma aplicação direta e imediata àquelas de caráter infraconstitucional (BARROSO, 2017).
Por força de tais redarguições, perfaz-se conveniente que adentremos na seara do Estado Constitucional Democrático, o qual se prefigura como uma consequência elementar da propagação neoconstitucional, ao passo que, mediante a perspectiva histórica, buscou-se criar meios de combate a governos autoritários e ditatoriais.
3. Os Excessos do Neoconstitucionalismo
A grosso modo, como elemento peculiar, mas, ao mesmo tempo, nocivo do neoconstitucionalismo, é possível elencar situações que envolvem certo teor de exacerbação da aplicação de normas e princípios, tal como a transgressão de limites, não apenas os interpretativos, mas, ainda, os atinentes à competência jurisdicional.
Contemporaneamente, estatui-se no universo jurídico a preponderância proeminente de princípios sobre as normas, os quais se submetem a técnicas de ponderação e subsunção, respectivamente, porém não se sujeitam, aparentemente, à validade, como o era no positivismo original, e sim a padrões de importância e qualidade reputados, no caso concreto, pelo julgador, na sua inteira subjetividade. Portanto, “se tudo é direito fundamental, então nada é realmente fundamental”, já que seria redundante a existência de distinção entre o que é ou não fundamental. É justamente o que se percebe ao tornar exacerbada a prática da principiologia constitucional, ao ponto de encontrar imerso em cada norma um princípio, confundindo a identificação de ambos instrumentos. Tal ocorrência prefigura um perigo jurisdicional imensurável na medida em que o sistema como um todo se rende a uma discricionariedade ou, até mesmo – por muitas vezes –, a uma arbitrariedade emitida pelos julgadores, os quais fazem prevalecer aspectos subjetivistas, que acabam por atacar a segurança jurídica e a objetividade indispensáveis ao processo judicial, “com essa objetividade seria possível tentar, ao menos hipoteticamente, visualizar uma condição ideal, distante das pré-compreensões dos julgadores em que se pudesse verificar a correção da decisão proferida” (FERNANDES, 2010, p. 142-144).
Em crítica à discrepância existente entre princípios e regras, Ferrajoli (2010, p. 105-106) prega o enfraquecimento da normatividade das constituições a partir da era do pós-positivismo, haja vista que o teor principiológico dos direitos fundamentais é passível de mutação a depender do caso concreto. Assim, o autor se compromete a adentrar na comparação aqui mencionada, nos termos da seguinte constatação:
Trata-se, a meu ver, de um sofisma. Princípios e regras são, igualmente, normas, simplesmente formuladas de maneira diversa: uns com referência ao seu respeito; outros com referência à sua violação e à sua consequente aplicação. Prova disso é que mesmo as regras, inclusive aquelas penais às quais se exige a máxima taxatividade, quando são observadas exsurgem como princípios, que não se aplicam, mas se respeitam: por exemplo, a observância das normas sobre o homicídio ou sobre as lesões corporais ou sobre o furto equivale ao respeito dos princípios da vida, da integridade corporal e da propriedade privada. Inversamente, também os princípios, quando são violados, aparecem como regras, que não se respeitam, mas se aplicam: por exemplo, o princípio constitucional da igualdade, quando é violado, surge como regra em relação à sua violação: a regra, precisamente, que proíbe as discriminações. E a discriminação é seguramente uma fattispecie da relativa proibição, cuja verificação não consiste com certeza numa ponderação, mas sim numa subsunção. Mesmo princípios vagos e imprecisos, como a dignidade da pessoa ou princípios penais da determinação ou da ofensividade, quando são violados por comportamentos lesivos da dignidade ou das leis penais que imputam como crimes fatos indeterminados ou inofensivos, aparecem como regras, cuja violação é nestas subsumida. A diferença entre princípios e regras é, portanto, a meu ver, uma diferença que não é estrutural, mas de estilo. A formulação das normas constitucionais na forma dos princípios e precisamente dos direitos fundamentais não é apenas um fato de ênfase retórica, mas também tem uma relevância política, uma vez que serve para explicitar, com a titularidade dos direitos das pessoas, a própria titularidade das normas constitucionais nas quais os direitos consistem e, por isso, a sua colocação em posição supraordenada ao artifício jurídico, como titulares de outros tantos fragmentos da soberania popular. Mas deixando de lado o estilo, qualquer princípio, ou ao menos qualquer direito fundamental, pela recíproca implicação que liga as expectativas nas quais os direitos consistem e as obrigações e proibições correspondentes, equivale à regra consistente na obrigação ou na proibição correspondente. Precisamente porque os direitos fundamentais são universais (omnium), eles consistem em normas, isto é, em regras, às quais correspondem deveres absolutos (erga omnes) igualmente consistentes em regras.
A crítica do autor reside justamente no fato de que a sobreposição dos princípios às normas – que sob a ótica de Ferrajoli (2010) se distinguem meramente pelo estilo – implica no detrimento do valor vinculante destes, que, por serem “mandados de otimização” nas palavras de Robert Alexy (2015, p. 21), podem ter sua aplicação contemplada em diversos graus, dependendo, portanto, da atuação juridicamente arbitrária do julgador.
Nesse diapasão, exsurge com a mesma relutância das redarguições aqui abordadas, também, a relevância conquistada pelo Judiciário com o surgimento do neoconstitucionalismo, a ponto de se determinar o conteúdo da norma a partir do intérprete, e não pelo legislador originário.
4. O Judiciário se imergindo como Legislador
O neoconstitucionalismo, desde a sua instituição, trouxe intrinsecamente consigo algumas inovações, daí se extrai o motivo do uso da terminologia “neo” acrescida ao vocábulo constitucionalismo. Não diferente, O Poder Judiciário também, notoriamente, manifesta formas de atuação ousadas e um tanto quanto imprudentes, conforme sustenta uma massa expressiva da doutrina.
Seguramente, o modo de interpretar ou executar a norma meramente um elemento precursor para viabilizar a transferência de uma prerrogativa do Legislativo para um ofício atinente ao Judiciário. Porém, a norma não deve ser resumida apenas ao conteúdo textual expresso em seu dispositivo, mas é prudente que se faça exprimir a interpretação pretendida pelo legislador originário. Logo, a norma se consagra a partir do processo interpretativo manejado pelo aplicador desta. Por isso, os vocábulos constantes no dispositivo não são exprimidos apenas por seus significados comuns, mas pela dedução interpretativa e sistemática. É o próprio aplicador e ao mesmo intérprete quem arbitrará a abordagem da norma, mas, vale o enfoque no fato de a densidade da aplicação de princípios se faz um tanto quanto arriscada e complexa (FERNANDES, 2010).
Na mesma esteira, Maus (2000) aponta como consequência de tais riscos, seja no momento de aplicar ou de interpretar a norma, a iminente e incessante necessidade do Poder Judiciário em promover, especialmente nos julgamentos de maior repercussão, não apenas uma expressão interpretativa atinente à norma, mas, ainda, uma resposta aos clamores sociais, para fomentar o sentimento social de que a justiça está se concretizando, ainda que tal perspectiva caminhe completamente em oposto ao sentido – até mesmo o literal – da norma.
Nesse sentido, o judiciário passa assumir um papel de garantidor, a ponto de manipular o sentido da norma, conferido originalmente e por competência do legislativo sob o pretexto, ainda que implícito, de fazer o Direito se coincidir com a Moral e com a consciência social, o que, indubitavelmente, passa a ensejar a completa desestruturação da validade e, até mesmo, da eficácia do dispositivo em análise, tendo por base a situação hipotética de que sua interpretação foi desvirtuada da que foi indicada pelo legislador. Por conseguinte, Maus (2000) ainda assevera claramente que tal conduta praticada pelo Judiciário não implica tão somente em consequências para as partes envolvidas na relação processual, mas também em uma confusão epistemológica da competência do Judiciário, na medida em que, a partir de tais práticas descritas, o órgão jurisdicional passa a fazer as vezes de um legislador, ou melhor, passa a exercer uma função atípica: a de legislar. Nessa baila, é possível apontar como prejudicado, com isso, todo o processo democrático de elaboração de normas, haja vista que o esforço empregado para a realização do sufrágio e até mesmo para realização de votações nas casas legislativas é praticamente desprezado pelo protagonismo do Judiciário em atrair para si a responsabilidade de decidir, inclusive o que não lhe é cabido.
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