DANO MORAL: EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS COM CID (CADASTRO INTERNACIONAL DE DOENÇAS).
INTRODUÇÃO
Tendo[ em vista o direito do trabalhador a intimidade e ao sigilo, preconizado pela Constituição Federal em seu artigo 5 inciso X, e o Código de Ética Médica, pergunta-se: a exigência do empregador postulando a apresentação de atestados médicos que contenham o CID é considerado pelo Tribunal Superior do Trabalho, como fato gerador da ocorrência de dano moral?
O presente artigo tem como por objetivo verificar a ocorrência de dano moral resultante da exigência por parte do empregador de apresentação de atestados médicos que constem o CID, conforme jurisprudência disponível do Tribunal Superior do Trabalho.
Para tanto, estabelece-se como objetivos específicos: verificar a utilização do direito civil no direito do trabalho e processo do trabalho, verificar a legislação trabalhista no que tange a utilização de atestados médicos, por fim, apresentar jurisprudências sobre o caso em análise.
A escolha da temática deve-se ao fato dos recorrentes questionamentos realizados por clientes que se sentem constrangidos em diversas situações ante a tal atitude por parte do empregador que realiza essas exigências.
Bem como, com os recentes julgados acerca da temática, a título exemplificativo cita-se a ação civil pública número 0000273-14.2014.5.04.0531 da Vara do Trabalho de Farroupilha e principalmente o julgado do TST publicado em 18 de setembro de 2015, acórdão proferido ante ao Recurso Ordinário de número 268-11.2014.5.12.0000. Ante a sua relevância pessoal enquanto profissional do direito, e a relevância social, ante as novas demandas realizadas ao Poder Judiciário, demonstra-se a importância da elaboração deste artigo acadêmico.
A Metodologia utilizada para elaboração do presente artigo consiste na revisão de literatura, ou seja, a elaboração do diálogo entre as diferentes produções para a resolução do problema e a análise das possibilidades presentes na literatura consultada para a concepção do referencial teórico da pesquisa. (ALVESMAZZOTTI, 2002).
Desta forma, o presente artigo consistirá na apresentação e análise de artigos científicos, bem como, da produção doutrinária e também especialmente a legislativa, no que tange a Consolidação das Leis do Trabalho, Código Civil, e também o que dita o Código de Ética Médica.
Posteriormente, haverá a realização do levantamento de dados e julgados referente as temáticas pelo Tribunal Superior do Trabalho no período de julho a dezembro de 2015, e sua análise quantitativa, conforme leciona GIL, 2002
Nas pesquisas documentais de cunho quantitativo, sobretudo naquelas que utilizam processamento eletrônico, os dados são organizados em tabelas e permitem o teste das hipóteses estatísticas. Dessa forma, a ordenação lógica do trabalho fica facilitada e pode-se partir facilmente para a redação do relatório. (GIL, 2002,p.90)
Assim, após a realização da pesquisa será elaborado a análise e tabulação dos dados obtidos com a realização da pesquisa dos julgados disponíveis no Tribunal Superior do Trabalho. Vale ressaltar que para o autor supramencionado este tipo de análise permite: conhecimento direto da realidade, economia e rapidez e quantificação.
1 - RELAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO COM O DIREITO CIVIL
O direito do trabalho possui como fonte subsidiária o Direito Civil veja o que dita o artigo 8 da CLT:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Verifica-se conforme elucida o artigo supracitado que no caso de lacuna na legislação trabalhista há a previsão expressa da utilização do direito comum, isto é, do direito civil, quando este compatível com os princípios gerais do direito do trabalho.
Insta salientar que o artigo 769 do mesmo diploma legislativo também prevê a aplicação subsidiária do Direito Processual Civil no que tange ao direito processual trabalhista.
Contudo o artigo 8º faz-se necessário tendo em vista que a Emenda Constitucional número 45/2004 trouxe consigo a competência da Justiça do Trabalho a aplicação do direito material civil, como por exemplo a indenização por dano moral, pré e pós contratuais, entre outros. (ALMEIDA, 2012 p. 36)
Ante ao exposto, entende-se que a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 2004 as ações que visam a reparação do dano moral advindas das relações de trabalho é de competência da Justiça do Trabalho. Para que possamos dar prosseguimento ao presente artigo faz-se necessário a conceituação e estruturação do dano moral.
2- DANO MORAL
O Dano Moral caracteriza-se pelo bem jurídico violado, qual seja, um ou vários direitos subjetivos do indivíduo. Entende-se por dano a transgressão que resulta em lesão.
Conforme outrora elucidado a Constituição Federal em seu artigo 5º, X estabelece uma relação entre os danos morais com o que tange aos direitos individuais, subjetivos e da personalidade do indivíduo.
Por conseguinte o artigo 927 do Código Civil, traz consigo o dever de reparação ao dano causado na esfera íntima. Tal reparação pode vir a ser feita in natura, também denominada reparação em espécie ou por equivalente.
Isto é, a reparação por equivalente consiste no pagamento de bens diversos aos atingidos, ao passo que em espécie com o pagamento das mesmas utilidades.
Cabe ressaltar que as reclamações de cunho indenizatório perpetradas na Justiça do Trabalho tem por finalidade o aferimento de reparações de cunho por equivalência.
Conforme elucida o professor Caio Mário Pereira da Silva (p. 55):
Quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione os prazeres em contrapartida ao bem ofendido.
De igual maneira Stoco, Diniz, também entendem que há a necessidade da dupla finalidade da pecúnia indenizatória, qual seja, o caráter punitivo e a compensação.
Desta forma, o magistrado ao arbitrar o valor indenizatório deve observar estas questões de que o valor não seja ínfimo a ponto de não cumprir o seu caráter punitivo, e na medida que compense os danos sofridos pelo autor.
Assim, conclui-se que a postulação de indenização a dano moral sofrido durante a relação trabalhista é de competência da Justiça do Trabalho. E que o quantum indenizatório deve ser condizente a alguns pontos, senão note-se. Não obstante inexista valor expresso que possa representar o dano moral, é cediço que se pune a título de recuperação moral pela lesão suportada.
Necessário se observar a conduta da parte que lesa, o grau da culpabilidade verificada. Por fim, há que se analisar a capacidade econômica das partes, a fim de que a compensação cumpra os fins a que deve se destinar o instituto da compensação, quer seja, o valor deve ser competente para compensar o dano sofrido pelo lesado, bem como a sancionar e educar o lesante, para que assim não torne a agir.
Deste modo, faz-se necessário a contemplação dos efeitos produzidos pelo atestado médico no contrato de trabalho e a elucidação do Cadastro Internacional de Doenças, para que se perceba a existência (ou não) do dever indenizatório ante a exigência de sua exposição.
3- O ATESTADO MÉDICO NA RELAÇÃO TRABALHISTA
Entre as normas brasileiras que regulamentam a apresentação de atestados médicos na relação trabalhista está o Decreto número 27.048/49, que aprova o regulamento da Lei 605/49, no artigo 12 §1º e 2º, que dita:
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da emprêsa ou por ela designado e pago.
§ 2º Não dispondo a emprêsa de médico da instituição de previdência a que esteja filiado o empregado, por médico do Serviço Social da Indústria ou do Serviço Social do Comércio, por médico de repartição federal, estadual ou municipal, incumbido de assunto de higiene ou saúde, ou, inexistindo na localidade médicos nas condições acima especificados, por médico do sindicato a que pertença o empregado ou por profissional da escolha dêste. (BRASIL, 1949)
Note-se que o Decreto 27048/49, institui ordem preferencial de atestados médicos sendo eles: médico da empresa, ou convênio, médico do INSS ou médico do sistema único de saúde, médico dos entes federados incumbidos de assunto de higiene ou saúde e por fim médico do sindicato ou de livre escolha custeado pelo empregado.
Desta forma, o atestado médico existe como instrumento hábil para comprovar a justificativa de não comparecimento do empregado ao local onde presta serviços. Insta salientar, que este diploma legislativo prevê o prazo para apresentação de atestado médico como sendo de quinze dias.
Conforme disciplina a Lei de número 8213/1991, não há um limite ao número de dias que justificarão o atestado médico, porém, caso seja superior ao período de 15 (quinze) dias consecutivos, o trabalhador será encaminhado ao órgão competente previdenciário a fim de que realize perícia médica.
3.1 – RESOLUÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA ACERCA DO ATESTADO MÉDICO
No que tange a temática atestado médico, o Conselho Federal de Medicina, dispõe de dois regulamentos: 1658 de 2002 que normatiza a emissão de atestados médicos e dá outras providências, revogando as resoluções 982/79, 1484/1997 e 1584/1999.Ao passo que a resolução de número 1851/2008 altera o artigo 3º da Resolução 1658.
A resolução 1658/2002, constitui o atestado médico como um direito do paciente, e que o fornecimento de tal documento comprobatório não deve ser custeado, ou ser fato gerador de majoração dos honorários médicos.
O atestado médico deverá conter, conforme especifica a resolução 1851/2008:
- o tempo concedido para necessária recuperação do paciente.
- estabelecer diagnóstico quando expressamente autorizado pelo paciente.
- registro de maneira legível.
-identificação do emissor, com carimbo, assinatura e número de registro perante o conselho regional de medicina.
Ao elaborar o atestado médico é necessário que o paciente esteja portando documento hábil para identifica-lo, quando menor de idade é necessário a identificação de seu representante legal.
4- INCLUSÃO DO CID E DANO MORAL PERANTE O TST
Uma vez consultada as expressões em conjunto “indicação CID”” no domínio do TST (Tribunal Superior do Trabalho), estipulando a data de julgamento: 25 de setembro de 2015, encontrou-se: 282 acórdãos, 41 decisões monocráticas, 8 decisões da Presidência, Corregedoria Geral e 3 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
Ao observar os acórdãos em que encontrava-se as palavras “indicação CID”, observou-se que os assuntos principais subdividem-se em diferentes categorias, as quais serão descritas.
Constituem-se em 53 acórdãos que tratam de acidente de trabalho, em que o Cadastro Internacional de Doenças é citado com a finalidade de demonstrar o dano causado ao empregado. Da mesma forma que é demonstrado nos 112 julgados acerca de doença ocupacional.
Em terceiro lugar vislumbramos o adicional de insalubridade em apreciação, contendo 14 julgados, em que menciona-se o CID, no qual o empregado poderia contrair no caso de sua exposição. O mesmo pode-se dizer do adicional de periculosidade, em que os julgados informam possíveis lesões, contendo 2 casos.
Há que se ressaltar que há julgados que tratam exclusivamente de matéria processual, porém, como a negativa da prestação jurisdicional, em que ocorreu a citação da indicação do CID, encontra-se nove casos.
Também há discussões no que tange a saúde do trabalhador que é submetido a horas extras exaustivas, sete casos, bem como a jornada de trabalho da mulher, que é respaldada no princípio da isonomia do Direito do Trabalho.
Posteriormente verifica-se a questão da dispensa por justa causa, com sete diferentes casos, prevista no artigo 482 da CLT, entre os sete casos destaca-se a acusação do fornecimento de atestados falsos, o que foi negado pelo médico em audiência instrutória.
Vale lembrar que com seis casos julgados há também a dispensa discriminatória. Importa mencionar que o fornecimento de atestados com CID, são também uma das provas em direito admitidas que auxilia na comprovação de que a dispensa foi motivada devido a moléstia grave e de que o empregador tinha ciência da existência da mesma.
Por outro lado, pode auxiliar na tese patronal alegando desconhecimento se não há a constatação do CID (Autos 1464-71.2012.5.09.0872. Ainda, quando o CID que difere da doença e que não através dele não se pode chegar a doença em questão, cita-se como exemplo os autos de número 1369-16.2012.5.09.0654, em que os atestados juntados correspondem a: dor em membro, dor abdominal ou pélvica e cefaleia, sendo que a pretensão trata-se de câncer do colo de útero.
Há também, seis casos em que se é questionado a manutenção do plano de saúde para o Reclamante. De igual número também há a discussão do arbitramento dos honorários advocatícios.
Importante mencionar, também, que há casos em que discute-se a nulidade da remarcação de audiências alegando-se que o atestado protocolado pel a partenão indica o CID, o que não foi deferido pelo TST, verificando a ocorrência de quatro casos semelhantes. Nesse sentido:
"(...) REVELIA DA RECLAMADA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO A Súmula n.º 122 do TST exige apenas que o atestado médico declare expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou do preposto no dia de audiência a fim de elidir a revelia. No caso, segundo o TRT, consta do atestado que o síndico estava em repouso, o que, de fato, implica o reconhecimento de que não poderia locomover-se. No mais, tendo sido o atestado emitido um dia antes da audiência, não é razoável entender que haveria outra pessoa apta a substituir o síndico, de modo que não se verifica a alegada violação do art. 844 da CLT. (...)"
(AIRR- 147-48.2010.5.05.0022, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, DEJT 22/11/2013)
Deste modo, verifica-se que no caso de ausência justificada em audiência faz-se desnecessário a demonstração do CID, e sim, apenas que o médico demonstre a impossibilidade de locomoção.
Vê-se também 3 casos em que há pedidos de rescisão indireta, no qual demonstra-se a justa causa cometida pelo empregador, ressalta-se que entre elas encontra-se uma médica do trabalho que requereu a rescisão indireta, pois seu empregador exigia que está realizasse periodicamente a confecção de tabelas, em que constava o CID dos pacientes.
A médica do trabalho, negou-se a confecção de atestados que demonstrasse o CID dos empregados, pautada na Resolução 1851/2008 do Código de Ética Médica. Isto, posto a médica requereu a rescisão indireta, visto que sofreu constrangimento a que foi submetida, inclusive sendo citada no procedimento junto ao Ministério Público do Trabalho.
Assim, o julgador entendeu que a exigência de elaboração de atestados com CID mostrou-se abusiva, tendo em vista que esta informação só pode ser repassada com de médico para médico e com autorização do paciente.
Neste caso, o julgador de primeira instância fixou os danos morais em quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Devido ao evento lesivo, a extensão do dano, o poder do patrimônio do lesante, como também as condições sociais do ofendido, valor que foi mantido em última instância.
Ademais, encontrou-se as palavras correspondentes em julgamentos de: justa causa de dependentes químicos, autos sobre nulidade de dispensa, sobre a responsabilidade cível no caso de assalto, embargos de declaração, requerimento de nulidade de atestado, discussão de competência para pagamentos de faltas justificadas, emprego no exterior, revista íntima, contribuição previdenciária, atribuições de metas que estão acima da capacidade física, intelectual e psicológica do empregado, todas essas aparecendo apenas uma vez na pesquisa.
Com dois casos encontramos: reabilitação ao trabalho do deficiente, assédio moral e a utilização de revistas de caráter íntimo.
Por fim, há que se mencionar que foram encontrados dois casos do arbitramento de quantia indenizatória, no caso de exigência de CID por parte do empregador.
O primeiro deles ocorreu com a dispensa da Reclamante, com a juntada de advertências conferidas pela empresa, contendo o seguinte teor: “considerando que os atestados médicos não indicam o CID da doença que motivou o afastamento, muito menos explicita a causa, de modo que são incompletos; vem a empregadora advertir a sra. Eliane de Fátima Jonk”.
Tendo em vista que não há irregularidade na apresentação de atestados médicos pela reclamante, pois encontravam-se devidamente assinados e carimbados pelos médicos responsáveis, com as datas e horários correspondentes.
O Tribunal entende que o fato de não constar o CID não tem o condão de desconstituí-los.
Diante disso e considerando o princípio da proporcionalidade, a gravidade da ilicitude verificada, os danos causados, foi decretado o valor a título de danos morais em R$ 3.000 (três mil reais).
5- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante ao exposto verificou-se que: o Direito Civil é fonte subsidiária do Direito do trabalho, isto é, o Direito Cível deverá ser utilizado, quando há lacunas na legislação trabalhista.
O mesmo pode-se dizer da legislação processual cível em que, no caso de omissão do direito processual trabalhista, este deve completa-lo. Assim, tem-se que a Justiça do Trabalho pode julgar casos em que pleiteia-se por uma reparação de cunho moral.
È o caso em que encontramos julgados que deferem o direito a indenização por danos morais no caso da exigência de CID.
Para tanto, foi necessário melhor entendimento do que é o Dano Moral, tendo em vista que o mesmo atinge, sobremaneira, a esfera íntima do indivíduo. E que, portanto deve ser restituído, ainda que de maneira pecuniária.
Tal restituição, o quantum indenizatório, deve encontrar-se ponderado, na extensão do dano causado ao indivíduo, bem como, ao fato de ter caráter punitivo, ou seja, não deve ser de valor ínfimo aquele que o pratica evitando reiteradas condutas nesse sentido.
Desta forma, tendo que a Justiça do Trabalho, tem em sua competência a apreciação de matéria de caráter indenizatório, de cunho moral, investigou-se qual a relação da legislação trabalhista com os atestados médicos.
Por fim, apresentou-se as principais reoluções disponíveis acerca da temática do atestado médico emitidos pelo Conselho Federal de Medicina, demonstrando que entre os requisitos do atestado encontra-se o CID, porém este só deve ser forneceido no caso de autorização do paciente.
Assim, iniciou-se as buscas pela jurisprudência emitida pelo Tribunal Superior do Trabalho que contenham menções as palavras “indicação e CID”.
Pode-se concluir, que a temática ainda é recente, possuindo poucos julgados, e menor ainda produção acadêmica sobre a temática, o que consistiu em um obstáculo para elaboração deste artigo.
Porém verificou-se que o Tribunal Superior do Trabalho, considera fato gerador do Dano Moral, a exigência do empregador de apresentação de atestados com CID (Cadastro Internacional de Doença).
Acredita-se que seja inteligência do julgador, visto que, a ciência do empregador no que tange a contrair doenças poderá acarretar em dispensa discriminatória.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, André Luiz Paes. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 12. Ed.São Paulo: Riddel 2012.
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução 1658/2002. Disponível em < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1658_2002.htm> Acesso em: 24 dez. 2015
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Código Civil. São Paulos: Saraiva. 2002.
BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo: RR - 9951300-85.2006.5.09.0016, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20/10/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2010.
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