INTRODUÇÃO
Este artigo se propõe a discorrer sobre o Terceiro Setor e as Parcerias Público-Privadas (PPPs) como instrumentos para a concretização dos direitos fundamentais, em especial o direito à saúde, e foi desenvolvido no decorrer da disciplina Direito Administrativo 1, da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB), no 1º semestre de 2019.
1. Os direitos fundamentais e a Constituição de 1988
Os direitos fundamentais encontram-se eminentemente, porém não restritivamente, do extenso art. 5º ao art. 17 da Constituição Federal de 1988. Esse rol de artigos não contém taxativamente os direitos e garantias fundamentais, por força do §2º do art. 5º, CF, e pelo fenômeno denominado pelo professor e doutor Marcelo Neves de transconstitucionalismo.
São amplamente abrangentes, como exemplifica o caput do art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Também brilha aos olhos do brasileiro o art. 7º, inciso IV:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
"IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".
Entretanto, é notório o caráter programático e dirigente da Constituição Federal de 1988, a qual, analisando a situação do Brasil à sua época, traça horizontes e metas ideais para se atingir. Ao estabelecer seus objetivos fundamentais (art. 3º), por exemplo, não só determina alvos a serem alcançados como automaticamente reconhece não tê-los atingido ainda, os quais
importa explicitar:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação".
2. A dificuldade de efetivação de direitos fundamentais
Em pleno século XXI, no entanto, ainda é possível observar uma grande e grave dificuldade do Estado brasileiro de lidar com os obstáculos à efetivação dos direitos à educação, à saúde, à moradia, à alimentação, ao trabalho, ao transporte, à segurança, bem como ao alcance pleno da erradicação da pobreza e da marginalização.
É facilmente observável a diferença no acesso à eficácia de direitos comparando-se populações socioeconomicamente vulneráveis e parcelas mais abastadas. Em cada grande cidade, formam-se periferizações e favelas, estas frequentemente com baixa infraestrutura e intensa insalubridade.
A educação, a saúde e o transporte gratuitos e de qualidade até hoje distoam da realidade da maior parte dos brasileiros. Dentre as justificativas para a famigerada ineficácia estatal, destacam-se a má gestão por parte do poder público e ausência de recursos financeiros suficientes.
2.1 A eficiência administrativa e o gerencialismo na Administração Pública
A discussão a respeito do antigamente princípio implícito da eficiência administrativa e também de outros conceitos, como eficácia, efetividade, economicidade e produtividade, passou a ser cada vez mais importante para os dilemas da Administração Pública a partir da passagem internacional da administração burocrática – pautada classicamente na aplicação dos ensinamentos de Max Weber e em princípios essenciais, como a distinção entre patrimônio público e privado, necessidade de prestação de contas e de controle das atividades-meio, combate à corrupção e ao nepotismo e, sobretudo, legalidade e impessoalidade - para o surgimento da administração gerencial - que se fortalece no Brasil na década de 90, em consonância com a reforma administrativa do Estado brasileiro, objetivando a adoção na máquina pública de práticas gerenciais bastante exitosas na iniciativa privada.
O movimento de fortalecimento de uma administração gerencial no Brasil consiste numa tendência gradativa de, ainda mantendo a racionalidade, legalidade e impessoalidade burocrática, desenvolver a celeridade e estabelecer a eficiência como uma das prioridades e pilares da Administração Pública, como simboliza a nova redação do caput do art. 37, CF, dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (grifo meu).
Dessas tendências, há também o crescimento e a consolidação do terceiro setor, atuando paralelamente ao Estado, sem com ele competir, mas de forma a complementar a atividade estatal, através da execução de atividades de interesse público. As entidades paraestatais, que compõem o Terceiro Setor, embora colaborem com o Estado, são pessoas jurídicas de direito privado, as quais, no entanto, atuam sem fins lucrativos, prestando serviços de interesse público. Delas, fazem parte, basicamente, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e os serviços sociais autônomos e os
entes de cooperação.
2.2 O Terceiro Setor
Sobre o surgimento do Terceiro Setor, assim afirma Szazi:
"O crescimento do número de organizações da sociedade civil verificado
desde os anos 70 fez surgir um novo ator social, o denominado Terceiro Setor, o conjunto de agentes privados com fins públicos, cujos programas visavam atender direitos sociais básicos e combater a exclusão social e, mais recentemente, proteger o patrimônio ecológico brasileiro. Em face do reposicionamento do papel do Estado e do fortalecimento da sociedade civil organizada, as empresas privadas não raro passaram a incluir em seus objetivos institucionais aquilo que se convencionou chamar de 'responsabilidade social' [...]" (SZAZI, 2006. p. 22).
2.3 As Parcerias Público-Privadas
Também surge nesse contexto as Parcerias Público-Privadas (PPPs), reguladas pela Lei no 11.079/2004. Tratam-se de:
"[...] estratégia cada vez mais adotada na execução de grandes projetos, pois tem potencial de atrair o setor privado em searas com desprovido investimento pelo setor público. A adoção das PPPs, portanto, justifica-se pela busca de que os serviços públicos sejam prestados com eficiência e que o acesso àqueles esteja ao alcance de uma maior parcela da população" (SILVA & SILVA, 2019, p. 8).
A intenção da Lei no 11.079/2004 é:
"[...] motivar com regras seguras e melhores atrativos econômicos, inexistentes nas atuais parcerias, a participação dos agentes privados e o aporte de recursos financeiros e tecnológicos na consecução do interesse público de que, em termos de eficiência, com raras exceções, carece a Administração Pública. Com as PPPs, a Administração Pública deseja aproveitar a agilidade da atuação privada na execução do objeto da parceria uma vez contratada, pois livre de certas peias burocráticas" (GASPARINI, 2010, p. 463).
A referida lei, em seu art. 2o, caput, conceitua parceria público privada como “[...] o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, e explica:
"§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
"§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
"§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
"§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública".
Importantes também são as diretrizes a serem observadas na contratação de parceria público-privada (art. 4o), que se enquadram tanto no contexto de administração gerencial como da moderna doutrina de direito administrativo:
I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes
privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do
poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V - transparência dos procedimentos e das decisões;
VI - repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos
de parceria.
De acordo com o art. 1o da referida lei, ainda, o contrato poderá ser feito no âmbito de todas as entidades federativas componentes da Administração Direta. Por fim, quanto ao objeto da Parceria Público-Privada, Mello afirma:
"Como a lei pretende que as parcerias público-privadas (PPPs) sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público, obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade material fruível singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa de efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato (MELLO, 2012, p. 774).
3. O Estado brasileiro como Estado de Bem-Estar Social
Antes de tratar diretamente sobre o terceiro setor e as PPPs em correlação à
concretização de direitos fundamentais, é imprescindível contextualizar o Estado brasileiro como verdadeiro Estado Social.
A Constituição Federal, influenciada por movimentos socioeconômicos a partir do século XX, busca garantir ao povo o acesso a bens e serviços públicos, possibilitando até mesmo a exploração de atividade econômica por meio de entidades estatais, desde que comprovada a relevância e o interesse público. É isto que gera a organização da Administração Indireta no ordenamento jurídico nacional, sob a forma clássica das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (estas duas últimas com a possibilidade de prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica), positivadas sistematicamente desde o Decreto Lei nº 200/1967.
A respeito disso, afirma Tavares:
"Surge o determinado ‘Estado Social’ para atender aos reclamos de índole assistencial da sociedade, que clamava por uma intervenção estatal que assegurasse condições mínimas àqueles incapazes de prover o seu próprio sustento. Efetivamente, ao se transformar em Estado prestador, automaticamente passa à condição de equalizador de um patamar social mínimo, realocando (ou pretendendo fazê-lo) aqueles que se encontrassem em situação inferior a esse mínimo para os patamares desejáveis" (TAVARES, 2006. p. 57).
3.1 A ineficiência do Estado na efetivação do bem-estar social
Entretanto, mesmo com esses objetivos de Welfare State, é notória a ineficiência do Estado na efetivação de direitos e garantias a bens e serviços públicos, em que pesa a crítica às dimensões tomadas pelo Estado brasileiro na tentativa de efetivá-los:
"Apesar do grande avanço, principalmente nos aspectos dos direitos sociais, este modelo de Estado trouxe algumas consequências negativas, como um grande crescimento do Estado, que passou a atuar em todas as questões da vida social dos cidadãos, e também a ineficiência no momento das prestações dos serviços públicos à população" (SERVA, 2011, p. 53).
Assim, tendo em vista a incapacidade demonstrada pelo Estado, o Terceiro setor e as Parcerias Público-Privadas surgem como importantes instrumentos para a concretização de direitos fundamentais. Embora trabalhem com recursos financeiros advindos do erário, trabalham com gestão articulada entre pessoa jurídica de direito privado e a Administração Pública, gestão esta que é imersa essencialmente no princípio da eficiência, visando ao cumprimento das missões do Estado e emprego dos recursos da sociedade (vide art. 4º, I, da Lei no 11.079/2004).
3.2 O Hospital do Subúrbio como exemplo de sucesso para o alcance do direito à saúde pública
Exemplo dado por Silva & Silva (2019, p. 170-171) é o Hospital do Subúrbio, atuante na concretização do direito constitucional à saúde. Sobre as PPPs no setor da saúde e, especificamente, sobre o Hospital do Subúrbio, afirmam:
"Dentre as vantagens em se realizar a Parceria Público-Privada no setor da saúde está, sem dúvidas, a eficiência e a qualidade com que este serviço pode ser prestado pela iniciativa privada em prol de todos os indivíduos, mormente em relação àqueles que necessitam exclusivamente do Sistema Único de Saúde.
"[...]
"[...] o Hospital do Subúrbio, localizado no município de Salvador/BA, é
pioneiro quando se trata de Parceria Público-Privada na área da saúde.
"[...] A empresa Promédica é responsável pela parte assistencial - médica, de enfermagem, fisioterapia, nutrição enteral e parenteral -, e à Dalkia compete cuidados referentes à área de infraestrutura, isto é, higienização, segurança, alimentação, lavanderia, paisagismo, manutenção predial, engenharia clínica" (SILVA & SILVA, p. 170).
Ainda sobre o Hospital do Subúrbio:
"Esta contratação teve por objeto a transferência ao concessionário à execução e gerência dos serviços clínicos e não clínicos, não precedida de obra pública (consistente em equipar, mobiliar e operar a unidade hospitalar, incluindo os serviços médicos prestados). É uma hipótese bem peculiar e não é a mais utilizada no cenário nacional. Primeiro, porque não envolveu a construção da infraestrutura hospitalar, a qual foi realizada pelo Estado da Bahia, por outras contratações. Segundo, permitiu ao parceiro privado a gerência os serviços clínicos, sendo classificado como ‘bata-branca’" (SASSO, 2016, p. 126).
"O Hospital do Subúrbio [...] foi reconhecido como inovador na prestação de serviços de saúde com qualidade e eficiência, sendo certo que já obteve reconhecimento internacional pela Organização das Nações Unidas na categoria “Melhorando a Entrega de Serviços Públicos”, além do prêmio “Parcerias Emergentes”, concedido pelo International Finance Corporation, que faz parte do Grupo Banco Mundial, voltado para o setor privado nos países em desenvolvimento [...]" (SILVA & SILVA, 2019, p. 170).
Silva & Silva afirmam que a experiência de sucesso com o Hospital de Subúrbio demonstra que as PPPs “representam uma forma de garantir as melhorias que a saúde pública necessita, pois são capazes de suprir as deficiências estatais, sobretudo as relacionadas ao investimento no setor sanitário” (SILVA & SILVA, 2019, p. 171).
CONCLUSÃO
Finalmente, face às dimensões agigantadas tomadas pelo Estado brasileiro e sua evidente ineficiência e incapacidade em efetivar o acesso universal aos diversos direitos e garantias fundamentais, são o Terceiro Setor e as Parcerias Público-Privadas, ainda que em desenvolvimento, inovações idôneas para agir complementarmente ao Estado, suprindo carências da sociedade, a qual poderá, a partir dessas novas figuras, contemplar a prestação de serviços públicos convenientemente pautados pela eficiência e eficácia administrativas, a fim da efetivação de seus direitos constitucionalmente assegurados.
Referências bibliográficas
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006
SASSO, Reila Cabral. A constitucionalidade e a conveniência da concessão administrativa criada pela Lei no 11.079/2004 para a máxima efetivação do direito fundamental à saúde. 2016. 170. F. Dissertação (Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito) Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, Universidade de São Paulo, 2016. Disponível em:
<http;//www.teses.usp.br/teses/disponíveis/107/107131/tde-01092017-093347/pt-br.php>. Acesso em: 26 de junho de 2019.
SERVA, Fernanda Mesquita. Parceria Público-Privada: Efetividade dos Serviços Públicos. 2011. 129 f. Dissertação (Mestrado) – Universidade de Marília, 2011. Disponível em:
<http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/392F41DCEC18779C8941E3ABF0CC1
47E.pdf>. Acesso em 26 de junho de 2019.
SILVA, Leire Taíze Ribeiro da.; SILVA, Marcelo Alves da. Parceria público-privada como instrumento de concretização do direito à saúde. In: Revista Digital de Direito Administrativo. Faculdade de Direito de Ribeirão Preto - FDRP. Universidade de São Paulo - USP. Seção: Artigos Científicos. Revista Digital de Direito Administrativo. São Paulo, 2019.
SZAZI, Eduardo. Terceiro Setor. Editora Peirópolis. São Paulo, 2006. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo:
Método, 2006.
