SERÁ CASO DE AJUIZAMENTO DE INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA?
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
Informou o site da Procuradoria Geral da República que, em ação cautelar enviada ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, requisitou a íntegra do inquérito policial instaurado para apurar possíveis irregularidades na investigação dos assassinatos da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes. O propósito do pedido é assegurar o acesso a informações que possibilitem instruir Procedimento Preparatório de Incidente de Deslocamento de Competência (PPIDC), aberto em março do ano passado, logo após os homicídios. O pedido cautelar encaminhado ao presidente da Corte, João Otávio de Noronha, para distribuição, tem como fundamento o fato de ter sido impedido o acesso da Procuradoria-Geral da República à íntegra ou à cópia do inquérito, embora o procedimento seja resultado de requisição apresentada pela própria procuradora-geral.
Tem-se da leitura do site referenciado:
“Instaurada em novembro do ano passado, a investigação teve como objeto a apuração de crimes como organização criminosa, fraude processual, exploração de prestígio, falsidade ideológica, entre outros. Na época, Raquel Dodge requisitou a instauração do inquérito ao Ministério da Segurança Pública após ser informada da existência de indícios de obstrução à investigação do duplo homicídio. As informações foram repassadas ao Ministério Público Federal (MPF) no Rio Grande do Norte por duas pessoas, uma delas, que está no presídio federal em Mossoró, e que já foi ouvida pelo MPF. O objetivo foi evitar que, por desvios e deficiências da investigação, inocentes pudessem ser culpados e os reais autores dos assassinatos fossem inocentados. A possibilidade foi denunciada nos depoimentos dos informantes.
Na petição, Raquel Dodge enfatiza que, por previsão constitucional, cabe exclusivamente à procuradora-geral da República verificar eventual pedido de deslocamento de competência das investigações. Segundo ela, o fundamento para este pedido "só pode ser analisado diante de evidências que foram coligidas no inquérito instaurado para verificar se havia o desvio ou deficiência na investigação". Lembra ainda que a apreciação de pedido neste sentido cabe ao Superior Tribunal de Justiça e que, no caso concreto, há ainda indícios de envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro junto ao STJ.
A ação cautelar traz um histórico da atuação da PGR desde a data dos assassinatos, em 14 de março do ano passado, como a instauração do Procedimento Preparatório – oficializada dois dias após os crimes – e a requisição para o inquérito cuja íntegra é solicitada na cautelar. Informa ainda que, em setembro de 2018, as informações reunidas pelo MPF foram integralmente repassadas ao procurador-geral de Justiça do Rio de Janeiro pelo fato de as investigações dos homicídios serem conduzidas pelo Ministério Público Estadual. Menciona, também, o fato de a instituição ter apresentado, em março deste ano, denúncia contra Ronnie Lessa e Elcio Vieira de Queiroz, apontados como os executores dos homicídios qualificados.
Raquel Dodge enfatiza que, passados quase seis meses da denúncia e praticamente um ano e meio dos crimes, não se têm notícias da identificação dos mandantes e nem de providências para a responsabilização criminal dessas pessoas. "A impunidade dos mandantes é manifesta", resume um dos trechos do documento. Complementa que várias perguntas seguem sem respostas e, em que pese o fato de ter requerido a instauração de inquérito para apurar eventuais falhas na investigação, a PGR não teve acesso às informações. Em julho, seguindo parecer do MP estadual, a 28ª Vara Criminal do Rio de Janeiro negou o compartilhamento do inquérito solicitado.
Para ela, a decisão judicial obstrui o conhecimento do promotor natural – neste caso, a PGR –, de eventuais indícios da autoria intelectual de pessoa com prerrogativa de foro perante o Superior Tribunal de Justiça, inviabiliza o acesso à base empírica para formação do juízo de valor em suscitar incidente de deslocamento de competência perante o STJ. Além disso, conforme destaca, a negativa de acesso aos dados de investigação coligidos por requisição da própria PGR" mantém o grave estado atual de incerteza em relação aos mandantes do crime, tornando perene a conclusão de que a morte da vereadora Marielle Franco e de Anderson Gomes foi mero crime de ódio".
II – A PRETENSÃO CAUTELAR
O perfil da ação cautelar em foco diz respeito a exibição de documentos visando a futura ação principal.
A pretensão à exibição de documento ou coisa, manifestada por um litigante contra outro, ou contra terceiro, em cujo poder o mesmo, ou a mesma se encontre, tem o caráter de ação: ação de exibição.
No direito romano tinha-se: a actio ad exhibendum e a actio de edendo.
A ação ad exhibendum visava à apresentação ou à restituição de coisa móvel ou mesmo, conforme parte da doutrina, à coisa imóvel. Como coisa se incluíam os documentos havidos como res. Visando a apresentação seria uma ação preparatória; visando à restituição teria os efeitos de ação principal, mas num e noutro caso o autor deveria fundar-se no direito de propriedade, ou em outro direito real, ou ainda pessoal, sobre a coisa ou o documento.
A actio de edendo competia a quem tivesse interesse em ver o instrumento dos seus negócios e que se achasse em poder de outrem, para o que este seria citado para exibi-lo, sob pena de ser condenado. Tal ação dirigia-se contra os banqueiros.
Fernando da Fonseca (A ação de exibição preparatória no CPC/2015) faz esses comentários:
"O CPC/2015 – tanto quanto fez com praticamente todos os demais procedimentos cautelares em espécie -, deu fim à previsão legal específica da ação exibitória antecedente. Doravante, o exercício de qualquer pretensão de natureza cautelar, antecedente ou incidental, é feito com base no Poder Geral de Cautela do Juiz (art. 300 e 303 do CPC), de modo que não existe mais previsão específica no CPC brasileiro da ação exibitória antecedente.
A partir desta discutível opção legislativa, a prática tem se digladiado sobre o procedimento adequado para se requerer a exibição antecedente. Apesar da manutenção da previsão legal específica da exibição incidental como meio de prova (vide arts. 396 a 404 do CPC/2015), não há expressa previsão legal que autorize o manejo de seu procedimento autonomamente, isto é, independentemente do exercício concomitante da pretensão principal.
Três soluções têm sido aventadas para solucionar o impasse.
A primeira, o manejo da pretensão exibitória pela via cautelar antecedente (art. 305 a 310 do CPC/2015). Proposta a demanda antecedente, e obtida a exibição (inclusive de modo liminar), a parte decidiria, à luz do que foi visualizado, pela propositura ou não, nos mesmos autos do pedido já formulado, da pretensão principal (art. 308 CPC/2015), seguindo-se daí em diante o procedimento comum do art. 334 e ss do CPC/2015.
A vantagem desta opção é a solução da questão de modo semelhante ao que já se fazia no CPC/1973 (o que conta com a simpatia de juízes e advogados), garantindo-se, inclusive, direito de defesa ao requerido em 05 dias (art. 306 do CPC/2015). A desvantagem é a reiteração do erro cometido na vigência do CPC/1973: a pretensão exibitória não é e nem nunca foi cautelar, de modo que o seu exercício não deve obediência aos requisitos das tutelas de urgência previstos no art. 300 do CPC/2015 (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), tampouco o exercício da pretensão principal deve se dar no prazo de 30 dias da exibição do documento ou coisa (art. 808 do CPC/2015).
A segunda opção seria a admissão de que, doravante, a exibitória antecedente é exercida pela via cognitiva, como ação de obrigação de fazer, na forma do art. 497 do CPC/2015. A vantagem desta opção é que a pretensão exibitória, de certa forma, seria exercida conforme sua real natureza jurídica: a de pretensão relativa à obrigação de fazer (de exibir), assegurando-se ao requerente a obtenção de tutela provisória de urgência ou de evidência (art. 294 do CPC/2015), e ao requerido amplo e completo direito de defesa (para afirmação da inexistência do dever de exibir ou impossibilidade de fazê-lo). As desvantagens, por outro lado, são inúmeras, advindas da necessariedade de duas ações cognitivas plenárias sucessivas (uma para assegurar o direito à exibição, outra para discutir a questão relacionado ao teor do documento ou coisa exibidas); da lentidão do trâmite das duas ações (com prazo de 15 dias para resposta em cada qual); do efeito suspensivo da apelação contra as duas sentenças que serão proferidas (a retardar o exercício da pretensão principal); da infinidade de recursos cabíveis; da dupla sucumbência, etc.
A terceira opção é a admissão de que, na nova formatação do direito à prova do CPC/2015, o exercício da pretensão probatória é autônomo ao direito material e, portanto, o manejo da exibitória antecedente se dará na forma de produção antecipada de provas, conforme art. 381 e ss. do CPC (que não mais condiciona o seu exercício à obtenção antecipada da prova, exclusivamente, oral e pericial)."
Modernamente tem-se a chamada ação exibitória com finalidade probatória, podendo ser: preparatória ou incidente.
Aquela visa a preparar a prova constante do documento, ou coisa com o qual terá de instruir a ação principal a ser proposta. A ação exibitória incidente visa à prova de um fato, numa lide pendente, pressupondo uma ação em andamento.
São partes legítimas para pedir a exibição, as partes num processo em que tenham de fornecer a prova dos fatos, que alegam, isto é, tanto o autor como réu, numa ação, bem como terceiros intervenientes.
Se o documento ou a coisa, porém, estiver em poder de terceiro - pessoa que não seja parte na lide - poderá ser proposta tal ação contra terceiro, que poderá, quando citado: exibir o documento ou coisa; não exibir nem responder; não exibir, mas responder. Aliás, a exibição imposta a terceiros só se justifica quando o juiz considere necessária para o deslinde da controvérsia o documento ou coisa possuída por terceiro, devendo tal providência ser indispensável.
Fala-se ainda numa exibição cautelar que pode ser preparatória ou incidente como ensinou Ovídio A. Baptista da SIlva(As ações cautelares e o novo processo civil, pág. 141).
A exibição incidental, inclusa, de documento ou coisa não é cautelar, referindo-se a objeto em poder da parte ou de terceiro.
Quando a parte contrária ou terceiro se negam à exibição, poderá a parte prejudicada pedir, em juízo, a busca e apreensão, quando este, negando-se a exibir, alega motivos infundados, ou citado, silencia, sem nada alegar.
Se a exibição, mesmo com a finalidade probatória, limita-se ao interesse de conhecer a coisa não há vínculo de prepatoriedade que a ligue a novo processo.
O caso da prévia exibição da coisa a ser objeto de futura reivindicação, para que o autor afaste dúvidas sobre sua identidade ou posse por parte do réu corresponde à pretensão cautelar de conhecer os elementos de futura ação a ser proposta. Cautelar aí, contra os riscos peculiares ao exercício da pretensão reivindicatória, como ensinou Pontes de Miranda (Comentários ao CPC, tomo VIII, pág. 362).
A instrumentalidade da medida é patente, uma vez que protege futura ação própria a ser ajuizada. Trata-se, como toda medidas cautelar, de uma medida acessória, que não faz coisa julgada material, mas serve de apoio a medida principal. Há prazo preclusivo de 30 das para ajuizamento da medida principal, prazo esse não sujeito a suspensão ou interrupção. Assim o prazo de trinta dias para dedução do pedido principal é decadencial, de direito material, não se suspendendo, nem se interrompendo. Não se esqueça que a nova sistemática trazida pelo art. 308 do CPC/15 extinguiu a autonomia do processo cautelar, nem que a apresentação do pedido principal em 30 dias deva ser praticado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar. Extrai-se do parágrafo único do artigo 309 do Código de Processo Civil, que, "se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento", ou seja, extingue-se o direito à proteção cautelar. Nesse sentido, "há cognição exauriente de mérito cautelar e, pois, do direito à cautela.... A decisão final cautelar viabiliza uma tutela definitiva, dada com cognição exauriente de seu objeto (pedido de segurança, fundado no perigo da demora e na plausibilidade do direito acautelado) e apta a tornar-se imutável". (Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr, Vol 2, 11ª Ed., Ed JusPodivm) É exatamente essa possibilidade da coisa julgada que justifica o parágrafo único do art. 309 e o que denota o caráter decadencial do prazo. Na verdade não uma hipótese de coisa julgada, mas de preclusão pro iudicato.
III – O INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA
Fica nítido que, passado um bom tempo do assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes há muito o que se apurar. A principal pergunta não foi respondida: Quem mandou matar? Mandante ou mandantes e executores, todos eles, dentro da cadeia causal, são coautores, não cúmplices, dentro do domínio do fato estabelecido dentro de uma corrente finalista.
Fica evidente, a cada diz, que o Estado do Rio de Janeiro, por seus órgãos investigativos e a Justiça e suas forças auxiliares, não encontra uma solução para elucidar um crime que tão importante magnitude, que pode ser visto dentro de seus aspectos políticos e que envolve ainda a existência de milícias, forças criminosos que detêm poder.
Será caso de ajuizamento de Incidente de Deslocamento de Competência(ICD) perante o Superior Tribunal de Justiça.
A federalização dos crimes contra os direitos humanos veio com a Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como ¨Reforma do Poder Judiciário¨, ou ainda pela expressão própria do processo, incidente de deslocamento de competência, que consiste na possibilidade de deslocamento de competência da Justiça Comum do Estado ou do Distrito Federal para a Justiça Comum Federal, nas hipótese em que ficar caracterizada grave violação de direitos humanos.
Objetiva-se com a federalização dos crimes contra os direitos humanos, assegurar uma proteção efetiva aos direitos humanos e o cumprimento das obrigações assumidas pelo Brasil em tratados internacionais.
O incidente processual poderá ser suscitado pelo Procurador-Geral da República perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou do processo.
Trata-se de medida de caráter excepcional que somente poderá ser admitida em casos de extrema gravidade, quando houver a demonstração concreta do risco de não cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte.
Adianto que a possibilidade de modificação de competência é medida excepcional prevista no artigo 109, § 5º.
Como regra, a ação penal instaurada perante um Juízo territorialmente competente deverá ali ter o seu completo desenvolvimento, quando não for excepcionada a sua incompetência, seja ex officio, seja por qualquer das partes por meio de exceção de incompetência.
Não podemos esquecer que a perpetuatio jurisdictionis atende aos interesses da aplicação da lei penal, impedindo, o quanto possível, as alterações de competência, com o objetivo do máximo aproveitamento dos atos processuais praticados em benefício de uma persecução penal mais ágil e livre de obstáculos que possam protelá-la.
Assim se tem pela redação do artigo 109, V, e, § 5, da Constituição Federal, o que segue: Aos juízes federais compete processar e julgar:
V- As causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5 º deste artigo;
(...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para Justiça Federal.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para Justiça Federal.
Aguardemos o andamento dos fatos.
IV - A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS
Fábio Konder Comparato (2001, pág. 57) é taxativo ao lecionar que é irrecusável encontrar um fundamento para a vigência dos direitos humanos, além da organização estatal. Esse fundamento, em última instância, só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais.
Essa consciência ética coletiva, vem-se expandindo e aprofundado no curso da Historia.
Não se distancia dessa posição Cândido Furtado Maia Neto, quando diz:
¨Trata-se da própria história do homem, de suas lutas entre séculos e milênios, na busca de justos reconhecimentos quanto as suas necessidades vitais ou da humanidade como um todo. É o asseguramento das garantias fundamentais, dentre elas o respeito à dignidade, razão pela qual pode, também, ser conceituado como Direito Natural ou ainda aqueles indisponíveis, inalienáveis, inderrogáveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e essenciais à convivência social (MAIA NETO, pág. 4).
Sendo assim os direitos humanos não são objeto de modificação ou substituição durante o tempo, mas complementados de acordo com a evolução social, política, econômica e cultural da humanidade.
Observo que a Constituição de 1988 destaca entre os princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil (inciso III do artigo 1º) e a prevalência dos direitos humanos, que rege as relações internacionais do Brasil, do que se lê do artigo 4º, inciso II.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos submetidas a votação especial em cada Casa do Congresso Nacional, serão equivalente às emendas constitucionais (§ 3º do art. 5º, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
Daí o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar que os tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados pelo Congresso Nacional fora da hipótese do§ 3º do art. 5º, são incorporados ao ordenamento nacional como norma supralegal.
