Trata-se de uma audiência com o juiz do réu preso em flagrante, para que este delibere se o indivíduo vai ficar preso ou não, qual medida será aplicada se ele for solto, como por exemplo: fiança, medidas cautelares ou outras restrições.

A audiência de custódia é um instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença da autoridade judicial no menor prazo possível para que esta avalie a legalidade da prisão e a necessidade de sua manutenção.

Assim, duas são as finalidades da audiência de custódia: 1ª- Proteger o custodiado, com análise de sua integridade física e psíquica; 2ª- Avaliar a necessidade da manutenção da custódia do autuado.

O termo “Audiência de Custódia” trata-se de criação doutrinária. Para o ministro Luiz Fux do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 5240/SP, a nomenclatura correta para este tipo de audiência é “Audiência de Argumentação”, devido as duas finalidades acima elencadas e não pura e simplesmente por custodiar alguém.

O fundamento da audiência de custódia está no Artigo 7º, parágrafo 5º, do Pacto de San José da Costa Rica, bem como no Artigo 9º, parágrafo 3º, do Pacto Internacional sobre os direitos civis e políticos de Nova York.

O Brasil incorporou estes tratados internacionais mediante quórum comum, neste caso estes tratados são incorporados no nosso ordenamento com status supralegal, aliás por esse motivo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 01 Fevereiro de 2016, regulamentou a audiência de custódia através da Resolução nº 213/2015, em seu Artigo 13, para toda pessoa presa em flagrante, presa por mandado de prisão cautelar (preventiva ou temporária) ou ainda, mandado de prisão definitiva.

Logo, nos outros casos que não sejam situação de flagrância, a audiência serve para analisar a legalidade do seu cumprimento.

O prazo para o STF quando decidiu a ADPF 347 onde declarou o estado de coisas inconstitucional, traz o prazo de 24 horas da prisão. Existem doutrinas que falam em 24 horas do encerramento do auto de prisão em flagrante, que é o que determina o Artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal. Este prazo poderá ser flexibilizado por ser de cumprimento impossível. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), por sua vez, sugere prazo de 72 horas para realização.

Há um projeto de Lei do Senado (PSL 554/2011), que trata das audiências de custódia dando nova redação ao Artigo 306, do CPP. Atualmente após aprovação pelo plenário do Senado Federal, está sendo analisado pela Câmara dos Deputados (PL 6.620/16).

No que tange a competência, o juiz da audiência de custódia deve se limitar em analisar o aspecto protetivo e se deve ou não manter a clausura, apenas, ele não analisa o fato em si, pois não é o juiz natural do ocorrido. Se eventualmente, o juiz da audiência de custódia for o juiz natural do fato ele não fica comprometido para o julgamento desse ato.

As consequências da não realização da audiência de acordo com as decisões da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não fulminam de ilegalidade à prisão preventiva decretada.

As audiências de custódia acabaram servindo para o desencarceramento e também aumentaram o número de ofícios requisitando procedimentos investigatórios por abuso de autoridade. A ideia é que o autuado seja apresentado (pessoalmente) ao juiz em uma audiência que contará também com a presença do membro do Ministério Pública e da Defesa do réu (Defensoria Pública ou Advogado).