Advirto que este artigo será escrito sem os rigores das normas técnicas para artigos científicos. Será redigido em primeira pessoa do singular (às vezes na terceira pessoa do plural), sem divisão peculiar de introdução, desenvolvimento e conclusão, enfim, mais um desabafo ou constatação de uma preocupante situação que tenho notado desde algum tempo do que um texto técnico.
De partida, também, manifesto que não sou adepto do lema “Direitos Humanos para humanos direitos” e que reconheço a necessidade de o Estado Brasileiro manter e promover políticas públicas de inclusão, de isonomia e de respeito ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
Isso não me impede, entretanto, de constatar certas situações que causam espécie e até de tecer críticas, que não desejam ferir instituições ou pessoas, mas apenas “gritar” para que sejam notadas.
Vamos a elas.
Nos idos de 2000, sem poder precisar exatamente o ano, frequentei um curso de Direitos Fundamentais, promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), uma das boas escolhas, aliás, que já fiz na vida em termos de formação.
Também na época, por conta dos estudos da pós-graduação da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e do Mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – outras excepcionais escolhas na formação –, travava contato com a teoria de Jakobs e seu “Direito Penal do Inimigo”, obviamente, muito combatido nos bancos de estudo.
No Curso de Direitos Fundamentais, renomados constitucionalistas e filósofos de várias instituições de ensino, inclusive de fora do País, sustentaram suas ideias, suas teorias, perante um grupo atento e crítico.
A expectativa era muito grande em relação a alguns professores. No meu caso, especialmente, esperava pela palestra de um grande constitucionalista, pois estava muito intrigado com o cenário que se desenhava na época – que teve seu ápice a partir de 20121 – em que se discutia a imprescritibilidade de crimes praticados por agentes do Estado durante o governo militar. Como era militar na época, integrando a Polícia Militar do Estado de São Paulo, sempre me pareceu haver uma compreensão díspar nessa vertente.
No dia da palestra, preparei-me como nunca e, para mim mesmo, repeti várias vezes uma pergunta que havia idealizado, com o intuito de não fraquejar no momento de coloca-la ao ilustre professor, diante de atores vários do Direito que integravam a assistência.
Estava esperando minha chance para formular a pergunta, ansioso por obter a resposta. Em determinado momento, a bola sobrou livre na entrada da área e, como um exemplar centroavante do querido “Palestra Itália”, chutei: “Professor, a prescritibilidade em nosso Direito Constitucional é, na minha concepção, um direito evidente do cidadão brasileiro, um direito fundamental. Sustentar que alguns crimes, praticados por algumas pessoas, em determinados períodos, ainda que anistiados e prescritos, possam sofrer a persecução criminal, não configuraria uma seleção contrária ao Direito, um ‘Direito Constitucional do inimigo’”?
A resposta foi tão inexata que, sinceramente, sou incapaz de reproduzi-la.
Claro, era muita inocência a minha esperar uma resposta direta ao meu questionamento, ainda mais em época de verdadeira “caça às bruxas”.
O episódio relatado – verídico, mas sem a exatidão de palavras que o tempo me impede de reproduzir – me leva à reflexão sobre o atual estágio; reflito se houve alguma alteração daquela época para os dias atuais, e a resposta é no sentido de que continuamos a viver um “Direito Constitucional do Inimigo”, desaguando em um “Direito Penal Militar do Inimigo” ou, pior, um “Direito Penal do Inimigo Militar”.
Em primeiro aporte, gostaria de deixar bem claros dois pontos: 1) embora tenha sido militar, ingressei no exército em 1989, no Centro de Preparação de Oficiais da Reserva de São Paulo (CPOR/SP), e na Polícia Militar do Estado de São Paulo em 1992, na Academia de Polícia Militar do Barro Branco (APMBB), portanto, muito após o fim do governo militar, de maneira que não cometi crimes da época, integrando qualquer estrutura; 2) não abono, compactuo ou incentivo nenhum crime, especialmente crimes hediondos ou equiparados, a exemplo da tortura, tendo a firme crença de que seus autores, militares ou não, devem ser punidos, dentro das regras do Direito brasileiro.
Os dois pontos ressaltados são fundamentais para que ninguém diga que foi por mim torturado em 1979, quando eu tinha apenas 9 anos e vivia minha sadia infância em São João do Caiuá, no Estado do Paraná, bem como para evitar a acusação de que, como militar que fui, defendo a tortura o homicídio etc. no interior dos quartéis.
Pois bem, feitos os alertas e voltando ao tema, necessário rememorar o “Direito Penal do Inimigo”, mesmo correndo o risco de ser cansativo.
No sistema funcional idealizado por Günther Jakobs, o radicalismo acentua-se no chamado “Direito Penal do inimigo”, que leva os fins do Direito Penal, na visão do autor, a justificar os meios.
Embora indique a correlação de um com o outro, Jakobs secciona sua doutrina em duas vertentes: uma aplicada ao cidadão e outra aplicada ao inimigo daquele grupo social.
Ao arrimar sua doutrina em bases filosóficas respeitáveis, o autor parte do contrato social e constata como premissa que há um tipo de criminalidade em que seu autor infringe dito contrato, de maneira a não mais usufruir de seus benefícios: “a partir desse momento, já não vive com os demais dentro de uma relação jurídica”2. Em consequência, como malfeitor que ataca o corpo social, não integra mais o Estado, encontrando-se em situação de guerra com ele, perdendo o status de cidadão em uma verdadeira morte civil3.
Logicamente, o sistema vigente não pode aplicar essa conformação a todos os criminosos, mas apenas àqueles que não aceitem o retorno à sociedade e o cumprimento dos deveres que ela lhes impõe, ou seja, quem não aceita participar de um “‘estado comunitário legal’, deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser ‘tratado’, como anota expressamente Kant, ‘como um inimigo’”4. Para esse inimigo, conforme a constatação do autor em fatos da História recente, pode haver uma antecipação de tutela penal pela aplicação da pena, de modo a garantir o Estado5.
Em resumo, portanto, pode-se fundar que o “Direito Penal conhece dois polos ou duas tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de continuar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por periculosidade”6, em nítida antecipação de tutela penal, ou melhor, uma “custódia de segurança antecipada que se denomina pena”7, como prefere o autor.
Há também o reflexo processual penal dessa cisão, como a possibilidade de prisão preventiva para o inimigo como mera medida de coação, a retirada compulsória de sangue, intervenções nas comunicações, intervenção de agentes infiltrados, incomunicabilidade do preso, inclusive com seu advogado, e outras investigações secretas. Assim como no “Direito Penal do inimigo substantivo, também neste âmbito o que ocorre é que estas medidas não têm lugar fora do Direito; porém, os imputados, na medida em que se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu direito: o Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado”8.
Por fim, pode-se dizer que o Direito Penal do inimigo é uma exacerbação da visão funcional do Direito Penal, que extrema a finalidade da pena de acordo com uma divisão entre o cidadão e o inimigo. O inimigo, que não mais é tratado como pessoa, por estar em guerra com o Estado, possuirá uma conformação diferente para o Direto Penal substantivo, em que haverá uma custódia antecipada, tendo a privação de liberdade como pena por excelência, e para o Direito Penal adjetivo, em que as garantias processuais serão mitigadas ao mesmo passo que medidas de coação inaceitáveis no Direito Processual Penal do cidadão tomarão lugar.
Essa vertente foi e é muito combatida por alguns autores, pois radicaliza compreensões sobre determinado grupo, o que pode se tornar realmente uma ferramenta muito perigosa, desde a definição de quem é o inimigo.
Naturalmente, em países que vivem o problema do terrorismo é muito fácil identificar o inimigo com terroristas de toda ordem, mas no Brasil ainda estamos em busca do inimigo.
Seria ele o integrante de facções criminosas, a desestruturar toda a ordem em ações espetaculares para desestabilizar o status de normalidade? Seria ele o agente público que nega seu compromisso de proteção à sociedade, praticando delitos contra ela? Seria ele o militar, de qualquer força, de qualquer época, que traz consigo uma herança na constituição da farda?
Não há, obviamente, resposta para essa questão e cada leitor vai identificar um grupo ao qual será mais hostil.
Contento-me, neste raciocínio, em avaliar – talvez sem a profundidade merecida – a peculiar situação dos militares diante da atual persecução criminal.
Nesse sentido, é evidente que o militar, como agente público em que se deposita uma confiança específica de proteção da lei e da ordem – até mesmo em proteção ao pretenso pacto social –, ao delinquir ou se acovardar, merece maior reprovação de sua conduta, em atendimento ao princípio da culpabilidade, e isso já é presente em alguns pontos da legislação brasileira.
Há, em outros termos, um tratamento mais severo para os militares na legislação penal, como ocorre no estado de necessidade justificante do Código Penal Militar (art. 43 do CPM) e no estado de necessidade do Código Penal comum (art. 24, § 1º, do CP) que não podem ser reconhecidos para aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo, caso típico do bombeiro militar (entre outros). Outro bom exemplo está no tratamento da embriaguez no Direito Penal Militar em que, salvo quando involuntária e completa, pode significar um crime (art. 202 do CPM) ou uma circunstância agravante (alínea “c” do inciso II do art. 70 do CPM cc parágrafo único do mesmo artigo), apenas aplicáveis a autores militares9.
Enquanto essa maior rigidez é veiculada pela lei – embora possa sofrer ataques sob a alegação de um direito penal do autor ou um “Direito Penal Militar do Inimigo”, do que discordo –, parece evidente que ainda se estará em um Estado Democrático de Direito, em que as funções do Poder estão em pleno exercício, especialmente da função legislativa que, seguindo determinada política criminal na época da elaboração da lei, decidiu punir com maior rigor determinada situação ou autor de um fato criminoso.
Os exageros na previsão legal, obviamente, podem ser combatidos, notadamente pela atuação provocada da função jurisdicional, sempre com arrimo em um cotejo constitucional, como já ocorreu no caso da ADPF n. 291, julgada em 28 de outubro de 2015, sob relatoria do Min. Roberto Barroso, em que se redefiniu o nome e o conteúdo típico do crime do art. 235 do CPM.
A questão começa a ser preocupante quando esse maior rigor não vem pela lei, mas por interpretações, ainda mais quando essas interpretações levam à negação de direitos de cidadania assentados.
Vamos graduar essas situações, que se apresentam sob diversas tonalidades.
Não vejo como correto, por exemplo, a aplicação de institutos da Lei n. 9.099/95 em crimes militares praticados por civis – em flagrante contrariedade ao art. 90-A da mencionada Lei, ressalte-se, e por isso me oponho à aplicação da Lei na Justiça Militar, como bem decidiu o Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0001436-80.2017.9.13.0003 –, negando-se a aplicação, em mesmos crimes, apenas pelo fato de o autor ser militar, afinal, a infração penal não deixa de ser de menor potencial ofensivo em razão da qualidade do autor, ao menos não nos termos do art. 61 dessa Lei, que fixa o critério do quantum de pena. Isso tem ocorrido em algumas auditorias da Justiça Militar da União, com a anuência do membro do Ministério Público Militar e do juiz federal da Justiça Militar.
Um outro exemplo está no delineamento do acordo de não persecução criminal, trazido pelo art. 18 da Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público n. 181, de 7 de agosto de 2017, alterado pela Resolução do mesmo Órgão n. 183, de 24 de janeiro de 2018. Por ele, nos delitos com pena fixada em até quatro anos, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, e ainda satisfaça algumas condições, de forma cumulativa ou alternativa.
No Ministério Público Militar o tema conheceu regulamentação pelo art. 18 da Resolução do Conselho Superior do Ministério Público Militar n. 101, de 26 de setembro de 2018, que mantém os mesmos requisitos mas apenas para crimes militares por equiparação, ou seja, aqueles que denominamos como crimes militares extravagantes que estão tipificados na legislação penal comum, mas que se tornam crimes militares quando praticados em uma das hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. O inciso IX do § 1º do art. 18, entretanto, expressamente proíbe sua consecução para autor militar da ativa.
Embora seja contrário ao mencionado acordo de não persecução, caso ele venha a ser admitido definitivamente – alerte-se que pendem no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.790, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.793, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil –, deverá – ou deveria – abranger a natureza do delito e não a qualidade do autor, aplicando-se também a militares da ativa.
Essas situações – institutos da Lei n. 9.099/95 e acordo de não persecução criminal não aplicáveis a militares –, em minha concepção, são censuráveis, pois criam distinção não prestigiada em lei, importando em discrímen desautorizado, apenas com base em interpretação, o que significa um grande potencial de desvirtuamento das funções de poder.
Distintas são elas, destaco, daquelas situações acima enumeradas em que a lei penal (militar ou comum), por questões de política criminal, restringe a aplicação de uma excludente de ilicitude ou traz maior gravame a uma determinada situação, no caso de fatos praticados por militares. Nestas situações, a função legislativa cumpre seu papel, legislando, podendo ser modulada pelas raias da Constituição; naquelas, o intérprete, sem esforço constitucional maior ou, simplesmente, inovando o sistema normativo, sem lei e sem a outorga popular para tanto, decide afastar mecanismos de negação de persecução criminal ou de implementação de penas, apenas pelo fato de o autor ostentar a qualidade de militar.
A discussão até aqui travada, todavia, não causa tanta espécie como a que será inaugurada, que trata de uma verdadeira “caça à farda”.
Se até agora discutiu-se a possibilidade de um “Direito Penal Militar do Inimigo”, com ou sem chancela da lei em sentido estrito, censurável ou não, de acordo com a construção que seja feita, o que será colocado adiante se trata de um “Direito Penal do Inimigo Militar”, como concluímos eu e o amigo Adriano Alves-Marreiros, em conversa sobre o assunto.
Inaugure-se com a sempre presente desconfiança de determinadas pessoas de que o ato do militar em atuação está dotado de presunção de ilegalidade, quando o Direito Administrativo dispõe exatamente o oposto, ou seja, há uma presunção de legalidade dos atos administrativos, o que significa dizer que na abordagem, na execução de uma prisão etc., não se pode olvidar que, em princípio, a atuação do agente do Estado conheceu limites impostos pela norma legal.
Em algumas situações, vivencio estratégias de defesa que buscam desqualificar a atuação dos militares, no serviço operacional, na atuação de polícia judiciária militar, entre outras, sem nenhum elemento probatório. “A confissão em polícia judiciária militar foi obtida sob pressão, sob tortura”, dizem alguns defensores. Pois bem, se isso ocorreu, cabe à parte que alegou o fato demonstrá-lo por provas, nos termos do art. 296 do CPPM.
Mas essas situações, corriqueiras, não causam tanta repugnância como aquelas em que se buscam suprimir um direito fundamental do cidadão brasileiro apenas por envergar ou ter envergado a farda, e aqui volto à palestra do constitucionalista, com a resposta que desejava ouvir.
Não impor limites constitucionais à persecução criminal, reconhecidos a todos os cidadãos, nos casos em que os autores são ou eram militares, não constitui um “Direito Constitucional do Inimigo”? Não está se configurando um “Direito Penal do Inimigo Militar”?
Com todo o risco de ser criticado, combatido e até vinculado a ideologias extremistas, entendo que sim.
Faz-se distinção entre o integrante de organização criminosa atuante em determinada comunidade, que possui, oficialmente computadas, autoria e participação em mais de cem homicídios, e o militar que, em certa época, praticou crimes de tamanha repugnância e, talvez, em mesmo número.
Para os primeiros, com exceção dos delitos dispostos nos incisos XLII (racismo) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) do art. 5º da Constituição Federal, todos os demais crimes prescrevem, respeitando-se a ordem constitucional. Para os militares que atuaram na repressão pelo governo militar – diferentemente daqueles, civis ou militares, que integraram movimentos revolucionários da mesma época e mataram agentes do Estado –, com base “no direito internacional e na decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Gomes Lund vs Brasil”, delitos como “sequestro, homicídio e ocultação de cadáver não são alcançados pela prescrição ou anistia, porque representam atos de lesa-humanidade e/ou por se enquadrarem como crimes permanentes” 10, a persecução não encontra os mesmos limites constitucionais.
Repito que não defendo torturadores e homicidas, sejam ou não militares. O que não compreendo é a persecução direcionada a determinados autores, esquecendo-se de outros, mesmo sob o signo de justiça de transição.
Se a prescrição é um problema, acabemos com ela, se alguém encontrar um meio de sustentar não se tratar de cláusula pétrea; se a anistia se opõe à persecução criminal, vamos colocá-la no lixo, juntamente com o indulto; mas o façamos para qualquer autor de delito.
Gostaria apenas que todos os criminosos fossem tratados de maneira igual, de acordo com a natureza do crime que cometeram, e não de acordo com a roupa que trajam, no caso a farda.
Em tempos atuais, o Direito Penal tem sido um péssimo pai, que escolhe castigar mais severamente um dos filhos, embora outros tenham cometido a mesma traquinagem, apenas pelo fato de não gostar do castigado por razões históricas ou ideológicas.
1 Para conhecer o histórico a que me refiro, vide http://www.mpf.mp.br/pa/sala-de-imprensa/noticias-pa/forca-tarefa-araguaia-mpf-denuncia-novamente-sebastiao-curio-por-crimes-na-ditadura-militar. Acesso em 21.jun.2019.
2 JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo: noções e críticas. Tradução para a língua portuguesa e organização de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. São Paulo: Livr. do Advogado Ed., 2005, p. 25.
3 Idem, ibidem.
4 Idem, p. 28-29.
5 JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo, cit., p. 36.
6 Idem, p. 37.
7 Idem, p. 38.
8 Idem, p. 40.
9 Deve-se notar que a embriaguez como circunstância agravante para o civil, como autor de crime militar, apenas será reconhecida quando for preordenada, enquanto que para o militar basta que seja voluntária.
10 http://www.mpf.mp.br/pa/sala-de-imprensa/noticias-pa/forca-tarefa-araguaia-mpf-denuncia-novamente-sebastiao-curio-por-crimes-na-ditadura-militar. Acesso em 21.jun.2019.
