INTROITO:
O Projeto de Lei (PL) n. º 7.596/17 constituiu-se em uma efetiva retaliação e intimidação às atuações profissionais de Membros do Ministério Público e da magistratura, na medida em que foram criminalizadas diversas condutas relacionadas à avaliação subjetiva dos atos de ofício inerentes aos aludidos agentes públicos.
Com efeito, o projeto, aprovado “às pressas” e sem ampla discussão com as entidades jurídicas e sociedade civil, trouxe inúmeras tipificações de condutas inerentes à atuação profissional de Membros da magistratura e do Ministério Público, destacando-se, a título exemplificação, as seguintes hipóteses:
“(…) Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício de prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”
Pena- detenção, de 6(seis) meses a 2 (dois) anos, e multa
Art. 9. Decretar medida de privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena- detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa
De início, impende registrar que não está sendo defendida a impunidade de abusos por parte de membros do Ministério Público (MP) e/ou da Magistratura. Com efeito, eventuais excessos devem ser punidos, sob a ótica dos crimes de prevaricação, no âmbito disciplinar (Conselho Nacional de Justiça- CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público- CNMP), além da vigente Lei de abuso de autoridade (Lei n. º 4.898/65).
Nesse ponto, não se desconhece a atuação excessiva de alguns Membros do MP e do Judiciário; porém, é inconcebível a aceitação, “por afogadilho”, de aprovação de um projeto de lei apenas com fins de retaliação ao trabalho de combate à corrupção (desvio de finalidade legislativa), e sem a efetiva participação do Parlamento, tampouco debate com a sociedade, afrontando princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE:
Além dos aludidos tipos penais, o projeto de lei, aprovado pelo parlamento e pendente de análise de sanção (ou veto) pelo presidente da República, criminalizou diversas condutas ligadas à interpretação jurisdicional e de atos dos Membros do Ministério Público, trazendo e instituindo tipificações abertas, vagas, violando expressamente o princípio da taxatividade, o qual se constitui em garantia fundamental de todo e qualquer cidadão de que será julgado por ter praticado uma conduta determinada e especificadamente prevista em Lei.
Nessa linha intelectiva, preleciona DORIVAL DE FREITAS JUNIOR:
“(…) Assim, segundo abordagem de Guilherme de Souza Nucci, deve-se buscar sempre a estrita legalidade da norma ao invés da mera legalidade, já que nem sempre uma norma que não contém vício algum na sua elaboração pode ser considerada uma norma perfeita. Um exemplo disso seria na tramitação do seu projeto de lei até virar uma lei ordinária.No caso de uma norma que não tem a devida taxatividade da conduta descrita em si, ou quando essa fere direito material, então ela há que ser considerada uma norma imperfeita. Não se pode, na atualidade, contentar-se com a mera legalidade, pois nem todo tipo penal construído pelo legislador obedece, como deveria, ao princípio da taxatividade.O ideal é sustentar a estrita legalidade, ou seja, um crime deve estar descrito em lei, mas bem detalhado (taxativo), de modo a não provocar dúvidas e questionamentos intransponíveis, bem como sendo possível visualizar uma ofensa a bem jurídico tutelado, agindo o autor com dolo ou culpa(…) ”
Em relação ao princípio da taxatividade, encontra-se pendente de julgamento o recurso extraordinário n. º 1093335, no qual se discute a constitucionalidade do tipo penal relativo aos “ atos obscenos”, cuja matéria foi afeta à Corte Suprema (STF) para deliberação do assunto (diante do reconhecimento da repercussão geral dos fatos), ficando ementada na seguinte forma:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 233 DO CP. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. QUESTÃO JURÍDICA QUE TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DA CAUSA. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL E PELA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. Manifestação: Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão prolatado pela Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TIPO PENAL QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. (ART. 5º, XXXIX, DA CF). INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Inconstitucionalidade do artigo 233 do Código Penal, por traduzir violação ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF). Ausência de determinação do elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade. 2. Hipótese em que era perfeitamente possível ao legislador alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas por obscenas, tarefa que, sem que isso importe em flagrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que estaria a avançar, induvidosamente, na seara legislativa. 3. Coordenadas do caso concreto onde não se faz presente o dolo, ou seja, a intenção de ferir o recato ou a moralidade das pessoas. RECURSO PROVIDO (…)”(STF, RE 1.093.553 RG / RS – RIO GRANDE DO SUL REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 29/03/2018 . Órgão Julgador: Tribunal Pleno – meio eletrônico).
Referido princípio constitui garantia de que ninguém será processado por avaliação exclusivamente subjetiva e potencialmente arbitrária, impedindo que o direito penal seja utilizado como meio de “revanchismo”, vindita, retaliação, perseguições ou julgamentos arbitrários e/ou injustos.
Com efeito, determinado tipo penal aberto poderá dar margem à atuação e interpretação subjetiva, podendo levar a arbítrios, e, no caso do projeto de lei em epígrafe, a interpretações e ilações, que representem vingança e/ou retaliação a Membros do MP ou da Magistratura, ocasionando insegurança jurídica.
Nas palavras de FERRAJOLI:
“(…) O pressuposto necessário de verificabilidade e da falseabilidade jurídica é que as definições legais que estabelecem as conotações das figuras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas como para permitir, no âmbito da aplicação da lei, a denotação jurídica (ou qualificação, classificação ou subsunção judicial) de fatos empíricos exatamente determinados. A técnica normativa, que nos ordenamentos modernos assegura este pressuposto, é a expressa pelo princípio da legalidade estrita ou de taxatividade penal, tal como se encontra enunciado, se bem que de forma um tanto sumária, no primeiro artigo do código italiano: “ Ninguém pode ser punido por um fato que não esteja expressamente previsto na lei como delito”. (FERRAJOLI, p. 117).
O princípio em análise (derivado do postulado da legalidade estrita) está previsto expressamente no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”), sendo garantia fundamental do investigado/acusado contra eventuais arbítrios e/ou desvios de finalidade.
Analisando as demais hipóteses de delitos previstos no PL, constata-se uma série de expressões que denotam vagueza, subjetivismo, zonas cinzentas, podendo levar à inibição e receio de adoção de providências, decisões, por parte de magistrados, sobretudo no efetivo julgamento de crimes afetos à corrupção e ligados a “poderosos grupos econômicos e políticos”.
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL:
Uma outra constatação a ser apontada refere-se ao vício de ordem formal, porquanto se o Projeto de Lei fosse submetido à votação nominal poderia ter resultado diverso.
Por tais razões, Deputados do Partido Novo impetraram mandado de segurança, sob os argumentos abaixo transcritos:
“(…) No dia 14 de agosto de 2019, às 21:56 horas, a Deputada Federal do Partido NOVO, eleita pelo Estado de São Paulo, Sra. Adriana Ventura, requereu ao Presidente da Mesa da Câmara dos Deputados, sua Excelência, o Deputado Rodrigo Maia, a realização de votação nominal do Parecer do PL 7.596/2017.A votação nominal é um direito de todo parlamentar. Com efeito, a votação simbólica não pode ser uma regra que restrinja o exercício da atividade parlamentar de forma desproporcional.Evidentemente, existe o princípio da maioria, que faz com que as decisões devam mover o processo decisório adiante, na medida em que a maioria assim o deliberou. Contudo, a votação simbólica, sempre que desafiada dentro das regras do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, deve dar lugar à votação nominal,sem que a maioria ou seus representantes possam utilizar-se, novamente, do poder de maioria para forçar a manutenção da votação desafiada. Em uma democracia, a regra é que o eleitor conheça o voto de seu representante, o que só pode ser feito de forma indiscutível quando há votação nominal. (…) Veja-se: “A publicidade dos atos de exercício de poder é a regra estabelecida pela Constituição (art. 37), tanto para o Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. Isso decorre do princípio republicano e da própria expressão do estado democrático de direito, onde vige a possibilidade de controle por parte dos titulares do poder (art. 3º, da CR). Portanto, seja pelo vídeo, seja pelas assinaturas coletadas, está inequivocamente demonstrado que o Presidente feriu de morte o direito de representação dos parlamentares que buscavam defender aquilo que eles acreditavam e que tem à sua disposição mecanismo legítimo para manifestação da minoria, tendo não só o seu voto como base, mas o suporte de milhões de eleitores que os elegeram como seus representantes na Câmara dos Deputados. Isto é, o Presidente da Câmara dos Deputados violou o devido processo legislativo constitucional, cuja observância é direito líquido e certo de todos parlamentares, conforme já deliberou este E. STF em inúmeras ocasiões, acima já expostas mais detidamente(…) “ (Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/partido-stf-anule-aprovacao-projeto.pdf).
Ressalte-se, ainda, que não existem elementos objetivos para caracterização de urgência e relevância na tramitação do famigerado projeto de lei, demandando a imediata intervenção do Poder Judiciário, ante o abuso manifesto do Poder Legislativo.
Nesse sentido, o texto tramitava na Câmara dos Deputados desde 2017, sendo alçado aoregime de urgência no mês de agosto de 2019 (inexistindo quaisquer fatos objetivos para a celeridade na sua tramitação), resultando na respectiva aprovação, sem o necessário debate pelas comissões do Parlamento.
Com efeito, o STF assentou entendimento no sentido de que, em princípio, não incumbe ao Poder Judiciário a interferência nos atos típicos do Parlamento, salvo hipóteses de abuso do direito (aplicável ao PL em análise),conforme a decisão ementada na seguinte forma:
“(…) II- Medida provisória: requisitos de “relevância e urgência” (CF, art. 62): limites do exame jurisdicional: edição na pendência, em regime de urgência, de projeto de lei sobre matéria, de iniciativa presidencial.1. A ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias não estão de imunes ao controle jurisdicional, restrito, porém, aos casos de abuso manifesto, dado o caráter discricionário do juízo político que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob sua censura do Congresso Nacional (ADIN, 162, de 14.12.89) (….)” (STF, Plenário, ADI- 525, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.91).
MARGEM PARA CRIMINALIZAÇÃO DO DELITO DE HERMENÊUTICA:
Relativamente ao artigo 9º do referido projeto de lei, ao criminalizar a conduta do magistrado que decretar medida de privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, corre-se o risco de inibir a livre atividade jurisdicional. Com efeito, inúmeras são as hipóteses nas quais o magistrado poderá decretar uma medida de privação de liberdade, com fundamento nas hipóteses cabíveis de custódia cautelar previstas no art. 312 do Código de Processo Penal (CPP).
Nesse ponto, conceitos vagos e subjetivos trazidos pela lei adjetiva penal, como, por exemplo, “ordem pública”, poderão levar à criminalização do magistrado que decretar a prisão preventiva de um acusado (ou investigado), quando o Tribunal reformar a decisão, consignando no acórdão que a interpretação do Juiz ocorreu em “manifesta desconformidade” com a hipótese do artigo 312 do CPP.
Mais precisamente imaginemos a hipótese de decretação da restrição da liberdade com supedâneo na ordem pública “para resguardar a “credibilidade do Poder Judiciário” ou tendo por fundamento “impedir a reiteração concreta da conduta criminosa”, “ acautelar o meio social ante a repercussão dos fatos”, “ gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa, e a periculosidade do agente” (STF, HC 130708, Rel. Carmen Lucia, j. 15/03/2016), “resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência” (STJ, 5ª Turma, Rel. Napoleão Nunes, DJE 14/02/2011), e o Tribunal respectivo, invocando doutrina em sentido contrário ou jurisprudência adversa, reformar a decisão, consignando no acórdão que a decretação da medida de privação de liberdade se deu em “manifesta desconformidade com as hipóteses legais”.
In casu, trata-se de nítida hipótese de divergência na interpretação do entendimento de “ordem pública”, o qual deverá ser resolvido com a reforma da decisão, e não com punição criminal, sob pena de retorno à vetusta época em que o saudoso Rui Barbosa combatera a criminalização do intitulado delito de hermenêutica, destacando-se:
“NOVUM CRIMEN:O CRIME DE HERMENÊUTICA Não se pode considerar crime a interpretação, embora errônea, da lei, dada pelo querelado no uso legitimo das tuas funções de magistrado... O querelado agiu dentro dos limites das suas funções, executando até uma disposição, que o autorizava expressamente a exercitar a função judiciária da interpretação. Portanto, o procedimento do querelado não se enquadra no art. 226 do Cód. Pen. O abuso de autoridade, que se caracteriza pelo excesso dos limites das funções próprias do emprego, é o crime da autoridade policial, por exemplo, que se ingere em negócios civis, c por esta causa ordena prisões. Esta tem sido a jurisprudência dos tribunais e nomeadamente a do Ac. Rev. da Rei. do Rio. n. 2.130, de 19 de setembro de 1873. VIEIRA DA CUNHA (voto vencido no acórdão de pronúncia ).
Nesse ponto, embora o artigo 1º, §2º, do aludido PL (Projeto de Lei) tenha expressamente estabelecido que “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura,POR SI SÓ,abuso de autoridade” ,o que veio para tentar impedir a incidência do intitulado crime de hermenêutica,a aprovação do projeto com a referida expressão dúbia, imprecisa, subjetiva, e aberta,deixou margem para possível criminalização da divergência na compreensão da lei ou dos fatos, ante o princípio hermenêutico preconizado por MAXIMINIANO, no sentido de que“ não se presumem nas leis palavras inúteis”.
A título de reforço argumentativo, impende destacar o escólio de VLADIMIR BARROS ARAS:
“(…) nos processos penais é deveras complicado discernir o que é manifestamente cabível do que é patentemente descabido, pois (in)felizmente todas as conclusões judiciárias são animadas por vários fatores; e um punhado destas podem até ser determinadas por certos favores (…)”
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O projeto afronta o princípio constitucional da independência funcional do Ministério Público (artigo 127, §1º, da Constituição Federal), uma vez que a avaliação acerca do acerto ou não da requisição de inquérito policial (envolvendo o juízo inicial e perfunctório da tipicidade dos fatos) foi outorgado pela Lei Maior ao Membro do Parquet. Com efeito, em caso de discordância, a pessoa prejudicada poderá questionar o ato no âmbito judicial (mandado de segurança, habeas corpus, etc.), disciplinar (corregedorias e/ou Conselho Nacional do Ministério Público- CNMP), ou criminalmente, nos termos da atual Lei do abuso de autoridade ou prevaricação ( artigo 319 do código penal).
Como se nota, o absurdo Projeto de Lei viola a independência funcional dos Membros do Ministério Público, por tolher a atuação eminentemente ligada à atividade-fim, e o respectivo entendimento jurídico a ser esposado no caso concreto.
No mesmo sentido, o projeto afronta a independência funcional dos magistrados, que devem ter liberdade para decidir, a teor do princípio do livre convencimento motivado (artigo 371 do CPC), não podendo sofrer quaisquer espécies de represálias no exercício regular de seus misteres, consoante leciona BOTITINI:
“É saudável a discordância e é importante que qualquer ato de Estado — mesmo decisões judiciais —seja objeto de debate e reflexão, ou mesmo acidamente criticado, em privado ou público. Trata-se do fundamento último da democracia e da liberdade de expressão. Mas entre a crítica e a punição do magistrado pelo conteúdo de suas sentenças há um abismo. Inibir a liberdade de decidir com ameaça de sanção é ferir profundamente um dos pilares da estabilidade democrática: a independência e a imparcialidade do juiz.A prerrogativa do juiz de julgar sem vinculação com esta ou aquela interpretação precedente, ou de acordo com a jurisprudência dominante, é a garantia de que o magistrado não fará de sua atuação uma repetição servil de postulados comodamente fixados pela tradição. A forma, o método e os elementos normativos que orientam a interpretação das leis são dinâmicos, assim como o é a sociedade e seus valores. O texto legal admite inúmeros sentidos, de acordo com interesses, sentimentos e ideários de Justiça. Engessar a interpretação, exigir a repetição automática de entendimentos anteriores é fazer pouco caso das peculiaridades de cada caso e de cada momento histórico. É relegar ao ocaso as forças que fazem evoluir a jurisprudência, o pensamento, as formulações jurídicas. Tentar punir juízes por interpretar leis em sentido diferente daquele que conforta o ideário dominante — ou que se julga dominante — é característica de um pensamento autoritário, que busca impor dogmas e inibir discursos diversos. ” (https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes, Por Pierpaolo Cruz Bottini).
Vale ainda destacar que o princípio da independência da magistratura decorre das garantias constitucionais de irredutibilidade de subsídio, inamovibilidade e vitaliciedade (artigo 95 da Carta Magna), bem como em razão da expressa previsão insculpida no artigo 2º da Lei Maior ( “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”).
CONCLUSÃO:
Por violar o princípio da taxatividade (garantia fundamental do acusado), o projeto, caso sancionado e transformado em Lei, padecerá de vício material, devendo ser vetado pelo presidente da República, e, por conseguinte, extirpado do ordenamento jurídico, diante de sua patente inconstitucionalidade.
Além disso, o PL possui vício em sua tramitação (ausência de participação efetiva dos Parlamentares, mediante votação nominal), além da inexistência do requisito de urgência, o qual foi utilizado como fundamento para a tramitação abreviada.
De outro lado, ao invés de criminalizar condutas profissionais de magistrados e membros do Ministério Público, deve-se buscar a adoção de medidas eficazes para auxiliar e propiciar a atuação efetiva dos Membros do MP e do Judiciário, criando-se novos Tribunais, e por intermédio do aperfeiçoamento do sistema de justiça no país, incluindo a adoção de medidas que propiciem a prolação de decisões com celeridade e qualidade em favor da população.
Por derradeiro, caso sancionado, espera-se que o Pretório Excelso declare a inconstitucionalidade do respectivo PL, em decorrência de violação ao princípio constitucional da taxatividade da lei penal (decorrente do princípio da legalidade estrita), assim como por afrontar os princípios da independência funcional da Magistratura e do Ministério Público.
* Leandro Bastos Nunes é procurador da República, especialista em direito penal e processo penal, professor de pós-graduação na instituição de ensino Brasil Jurídico, e em cursos do MPU, palestrante, e autor da obra “evasão de divisas” (editora juspodivm).
REFERÊNCIAS:
APROVAÇÃO CONTESTADA. Partido Novo pede que STF anule votação do projeto de abuso de autoridade. Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/partido-stf-anule-aprovacao-projeto.pdf.
ARAS, Vladimir Barros. Rui Barbosa e o crime de hermenêutica de Mendonça Lima. Disponível emhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/rui-barbosa-e-o-crime-de-hermeneutica-de-mendonca-lima-24042017. Acesso em 18 de agosto de 2019.
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa, tomo 3, VOL. XXIII, p. 227. Disponível em http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/ruibarbosa/18428/pdf/18428.pdf. Acesso em 18 de agosto de 2019.
BOTTINI, Pierpaollo Cruz. Juízes não podem ser punidos pelo conteúdo de suas decisões. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes. Acesso em 18 de agosto de 2019.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2014.
JUNIOR, Dourival de Freitas.Princípio da legalidade (taxatividade da lei) como garantia da dignidade da pessoa humana. Disponível em http://unisal.br/hotsite/mostraderesponsabilidadesocial/wp-content/uploads/sites/11/2016/08/Artigo-Dorival-de-Freitas-Junior-T%C3%ADtulo-Princ%C3%ADpio-da-Legalidade-como-garantia_da_dignidade_humana.pdf. Acesso em 18 de agosto de 2019.
MAXIMINIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
