Nestas últimas semanas, tem-se verificado um frisson nas principais mídias, as quais têm noticiado sobre o famigerado projeto que trata sobre os crimes de abuso de autoridade, por ora aguardando sanção do Presidente da República.
O assunto se tornou frequente entre as mais diversas camadas da população, com crescentes opiniões sobre o tema, especialmente em aplicativos de mensagens, onde emergem manifestações de todos os tipos, as quais crescem exponencialmente a cada compartilhamento, muitas tendo ocorrido nas principais capitais do país.
Entretanto, o que tem chamado atenção, embora de forma negativa, é a crescente disseminação das famosas “fake news”, maximamente em se tratando de uma temática deveras relevante, e também sensível, com sérias repercussões para a coletividade, a qual não aparenta ter a exata compreensão do que está em risco.
Panem et circenses!
Pois, bem...
Em oposição a um projeto que supostamente vem a responsabilizar atos de abuso de autoridade, cuja tutela penal existe desde 1965, diga-se de passagem, deveria o Congresso Nacional ter criminalizado a conduta de quem atentasse contra a República Federativa do Brasil, quaisquer de suas divisões funcionais do poder, o sistema político e o regime democrático, ao criar, manipular, transmitir ou disseminar de qualquer modo informações inverídicas, de caráter público ou social, quando o agente sabe ou deveria saber da falsidade, ainda que de forma culposa, neste último caso, estritamente por razões de política criminal.
Isso porque, ao menos em tese, criminalizada tal conduta, poderia o legislador provocar na coletividade um desestímulo a tal prática insidiosa, com base na teoria da prevenção geral, segundo a qual há uma espécie de “coação psicológica” sobre os indivíduos, os quais se sentiriam desencorajados a se valerem de tal conduta, sem antes examinar a veracidade da informação que se pretende compartilhar. Em última análise, até poderia estimular alguma evolução no senso cívico da população, para com a res publica.
Oportunamente, sugere-se aos parlamentares uma causa especial de aumento de pena quando a conduta derivar de algum ato comercial, envolvendo vantagem de qualquer natureza, ou quando o meio utilizado puder ou tiver a potencialidade de alcançar uma coletividade indeterminada. Afinal, não se pode olvidar do caráter pedagógico do próprio Direito enquanto regulador de condutas, com vistas à paz social, mas, sobretudo, para se garantir a veracidade das informações, dada a natureza relevante destas.
De todo modo, percebe-se que a sociedade tem se mostrado mais consciente quanto aos rumos da nação, visto que a cada dia tem se discutido mais sobre diversos assuntos de interesse coletivo, como política, questões de gênero, cotas sociais, previdência, entre tantos outros.
No entanto, o motivo dessa variante parece ser bem singelo, encontrando-se a sociedade brasileira, de um modo geral, extenuada, em virtude de inúmeras ocorrências envolvendo casos de corrupção, onde algumas (muitas) figuras públicas, sobretudo do alto escalão, têm sido frequentemente citadas, quase que semanalmente, no Jornal Nacional, Globo News e outros veículos de igual ou menor amplitude, inclusive no cenário internacional, proliferando-se tais episódios delituosos por osmose, o que aparentemente comprova, na prática, a teoria da associação diferencial, de Edwin H. Sutherland.
Entretanto, convém ressaltar que os tipos penais que o Poder Legislativo pretende normatizar em nada possuem correlação com os crimes de corrupção, previstos no Código Penal, e o seu “amigo íntimo”, o delito de lavagem de capitais, previsto em lei especial, ambos com bens jurídicos distintos.
Não obstante o projeto em trâmite, a ainda vigente lei n° 4898/65 traz toda uma disciplina normativa, que nos outorga todo o arcabouço das múltiplas condutas que configuram os crimes de abuso de autoridade vigentes, tutelando os direitos e as garantias fundamentais, bem como o adequado e o regular funcionamento da administração publica.
De outro giro, o crime de corrupção busca salvaguardar a administração pública no seu aspecto patrimonial e imaterial (moral e probidade do Estado), ao passo que, quanto ao crime de branqueamento, a doutrina diverge em relação ao bem resguardado, existindo três correntes principais, sustentando serem os seguintes: a) o sistema financeiro; b) a administração da Justiça, visto que afeta sua capacidade de exercer sua função típica de forma plena (investigar, julgar e processar); c) por fim, seria ele pluriofensivo, considerando os bens anteriores, além do bem tutelado pelo crime antecedente.
Quanto ao projeto referido projeto, muitos vêm entendendo ser algo positivo e têm defendido a sua aprovação, encontrando-se festivos com a tramitação açodada do texto no Congresso Nacional.
Isso porque, quando se fala que estão pretendendo criminalizar eventuais “abusos de autoridades”, a princípio, isso pode até parecer algo imperioso, afinal, todo abuso, principalmente de autoridades, não só pode como deve ser coibido e acredito que isso deva ser um consenso entre aqueles que se pautam pela ética e pela moral, sem adentrar nas discussões filosóficas destas.
Entretanto, não é a hipótese em testilha, tendo o projeto sido nomeado como tal, aparentemente, para “seduzir” a população, ganhando a sua simpatia, visto que os destinatários do pão e circo não tem a exata dimensão do que pode ser legalizado e dos efeitos deletérios de tais normas, caso ingressem no ordenamento jurídico.
Não é o propósito discorrer sobre todas as normas contidas no malfadado projeto, mas apenas tecer algumas breves considerações, principalmente sobre o seu art. 9º, que afeta o Judiciário de forma mais contundente, porém, são reflexões passíveis e possíveis de serem aplicadas a diversas outras normas previstas no tal documento, porquanto os vícios são muitos e de toda ordem.
Cinge-se a intenção deste signatário à subjetividade intrínseca ao Direito e à complexidade de se chegar ao exato sentido e alcance pretendido pelo legislador, em alguns casos, por ocasião da interpretação das normas vigentes e sua aplicação no caso concreto, questões trabalhadas tanto pela hermenêutica como pela dogmática criminal, embora muitas outras controvérsias também podem ser suscitadas, inclusive a própria inconstitucionalidade desse tipo penal, diante da redação do art. 5°, XXXIX, da Constituição da República.
O dispositivo constitucional supracitado traduz-se em um direito fundamental de primeira dimensão, verdadeira cláusula pétrea, consagrando o princípio da legalidade no Direito Penal, o qual é associado ao famoso brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, isto é, não há crime nem pena sem lei que o defina.
A doutrina mais abalizada aponta que da referida norma, quando interpretada em consonância com o que prescreve o art. 1º, do Código Penal, extraem-se algumas dimensões do aludido princípio, porquanto não basta a existência de uma lei definindo a conduta que se pretende criminalizar, sendo essenciais outros elementos.
Há quase que um consenso entre os doutrinadores no sentido de que a lei deve ser prévia, certa, escrita e estrita, características das quais derivam outros princípios igualmente relevantes do Direito Penal, como a irretroatividade, a taxatividade, a legalidade estrita e a vedação à analogia in malam partem, aquela voltada a prejudicar o indiciado/acusado.
Nesse diapasão, há um aparente vício material que pode ser alegado em virtude de sua não adequação ao princípio da taxatividade, porquanto a lei penal deve ser precisa e determinada, delimitando expressamente a conduta incriminadora, de forma mais clara e certa possível, evitando, com isso, dúvidas, incertezas, ambiguidades, obscuridades, indeterminações e outras hipóteses análogas.
A título de exemplo, questiona-se: o que se entende por “manifesta desconformidade”? Qual seria o parâmetro para avaliar essa incompatibilidade? A lei ou a jurisprudência? Qual seria, objetivamente falando, esse “prazo razoável”? Diante da omissão legislativa, a quem competiria definir esse prazo? Se couber à jurisprudência, tal hipótese, em tese, não esbarraria também nos princípios da anterioridade e da legalidade estrita? Como imputar um fato criminoso a alguém se este alguém sequer tem a noção de qual prazo deve observar (para efeito de tipicidade ou subsunção)? Poderia um Tribunal “legislar” uma elementar do tipo, com a finalidade de integrar e dar eficácia a uma norma penal incriminadora, a qual não teria, em tese, aplicabilidade imediata, porquanto de eficácia limitada? Como ficariam a certeza, a clareza e a precisão exigidas pela taxatividade? Ante a legalidade estrita, poderia competir ao Judiciário a atribuição de conferir essa eficácia ao aludido preceito primário? E a indagação principal: a razoabilidade do prazo não depende das circunstâncias e/ou especificidades de cada caso concreto, o que, inclusive, é assente nos Tribunais Superiores? Como, então, conferir objetividade às infrações criminais em análise? Essas e muitas outras questões podem ser suscitadas, o que, por si só, revela tamanha insegurança jurídica, para dizer o mínimo.
Com efeito, o que era para ser um mero introito acabou se tornando um sudário, contudo, parece ter restado bastante claro que o legislador, em tese, não se atentou aos princípios aplicáveis à dogmática criminal, os quais tem fundamento direto, mediato ou imediato, na própria Magna Carta, revelando, em tese, um hipotético amadorismo legislativo, outros diriam ter sido proposital.
Isso porque, considerando o quadro de técnicos e analistas legislativos com expertise que fazem o efetivo labor quando da elaboração e da redação dos projetos, pode-se até questionar qual o propósito de tipos penais tão abertos e indeterminados, que chega, inclusive, em última análise, a violar a própria independência funcional dos magistrados, também cláusula pétrea, porquanto manifesto, ainda que sútil, o caráter intimidatório contido no texto que se pretende aprovar.
Embora as fontes formais e informais do direito se coloquem à disposição para auxiliar na interpretação, integração (por vezes, criação) e aplicação das normas legais (que são gerais e abstratas) aos casos concretos, estes dotados de múltiplas especificidades, inegável, diante disso, que não estamos lidando com uma ciência exata, conclusão essa incontestável.
Não obstante a referência às fontes do direito, ao realizar a exegese das normas (lato sensu) que compõem o sistema, também podem (e devem) se valer os intérpretes de diversos critérios ou métodos hermenêuticos para que possam aplicar ao caso concreto a melhor razão, voltada ao fim último que é a Justiça, visto como valor filosófico.
Enquanto ciência, a hermenêutica tem como finalidade o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões legais, como dito alhures, contudo, cabe ao intérprete, diante do caso concreto, verificar qual o método ou os métodos mais adequados para aquele caso, diante das normas que podem ou devem ser aplicadas, atividade intelectual, por óbvio, de natureza subjetiva, bastando citar, exempli gratia, a polêmica entre Ronald Dworkin e Herbert Hart.
Não vale o ingresso perscrutado nessa seara, pois os próprios juristas não dão a devida atenção a essa metodologia tão essencial para o exercício de quem atua não só no Judiciário, mas em qualquer área, pública ou privada, que trabalhe com o Direito.
Apenas ad argumentandum, existem critérios ou métodos clássicos e outros mais contemporâneos, uns voltados à Carta Republicana, outros em casos de aparentes conflitos entre normas infraconstitucionais, os quais foram desenvolvidos ao longo da história, inclusive se valendo o Brasil do direito comparado, sendo a nossa república um exemplo de estado que tem por hábito a importação de leis e doutrinas estrangeiras, algumas de forma até equivocadas, diga-se de passagem.
Com efeito, ainda que fossem superadas todas as questões trazidas a lume no tópico anterior, quanto aos princípios constitucionais e penais, estamos diante de uma ciência onde a valoração dos fatos e das provas é de natureza eminentemente subjetiva, outro ponto de suma relevância, e é exatamente por isso que o constituinte originário instituiu que todas as decisões proferidas pelo Judiciário sejam fundamentadas, porquanto vigora em nosso ordenamento o sistema da persuasão racional, comumente chamado de livre convencimento motivado, que de livre só tem o nome.
Toda decisão prolatada por qualquer magistrado precisa ser suficiente e devidamente fundamentada, tanto para viabilizar o seu controle interno, pelas partes do processo, através da via recursal, como também o seu controle externo, este exercido pela sociedade civil, lembrando que estamos em uma democracia e aqui faço alusão às lições de Peter Haberle.
Isso porque, diferentemente do Legislativo e do Executivo, onde os políticos são eleitos pelo voto, a legitimidade democrática do Judiciário reside justamente na fundamentação de suas decisões, mas essa temática não será abordada, pois estaríamos ingressando na seara do direito constitucional e da filosofia e, por mais paixão que o tema desperte, mantenhamos o foco.
Em suma, justamente pelo fato de que precisam ser motivadas todas as decisões judiciais, é que não se trata de uma valoração objetiva, pois será na fundamentação do intérprete que se buscará a validade e a consonância daquilo que foi decidido com o que disciplina o ordenamento pátrio, sobretudo a sua adequação com a Lex Mater, de onde todas as normas infraconstitucionais devem buscar o seu fundamento de validade.
Sem querer ser redundante, mas para espancar qualquer dúvida, simplesmente não é e nem nunca será de natureza objetiva a exegese realizada pelos magistrados diante do caso concreto, e a prova disso são as inúmeras divergências existentes entre juízes de primeiro grau, entre distintos tribunais locais, entre desembargadores que compõem o mesmo colegiado, entre os próprios ministros dos Tribunais Superiores, sendo essa, entre outras, a ratio essendi de alguns mecanismos ou institutos, como os incidentes de uniformização, a existência das súmulas vinculantes, os recursos repetitivos apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, entre outros.
Passemos a algumas situações hipotéticas que facilmente ocorreriam, levando em consideração a redação atual do desafortunado projeto, o que acabaria criminalizando a maioria esmagadora dos magistrados que atuam na área criminal.
Imaginemos que em uma determinada pequena comarca do interior, crimes de natureza patrimonial possuam elevada reincidência, inclusive com a participação de adolescentes, os quais, inseridos na criminalidade desde cedo, sabem que não podem ter sua prisão preventiva decretada, porquanto inimputáveis penalmente, mas, apenas, sofrer uma medida socioeducativa de internação, pelo prazo máximo de 06 (seis) meses, sendo esta a mais gravosa, consoante previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Suponhamos que Mévio tenha diversas anotações pelas práticas reiteradas de atos infracionais análogos ao crime de furto ou, até mesmo, de roubo a mão armada, o que é muito comum na rotina de qualquer magistrado que possua competência nessa seara, tratando-se aquele indivíduo, em tese, dotado de suficiente periculosidade para o convívio social e com personalidade voltada para o cometimento de tais infrações, nunca tendo demonstrado remorso ou arrependimento. Ao revés, ao longo de sua adolescência, sempre praticou inúmeros atos delitivos graves, tendo como vítimas diversos populares e comerciantes da região, pois ciente de sua condição de inimputável.
Com efeito, imaginemos, hodiernamente, que, completados 18 (dezoito) anos de idade e alcançada a sua maioridade civil, Mévio tenha praticado um furto simples, crime de médio potencial ofensivo, embora tenha causado um vultoso dano patrimonial à vítima.
Nesse caso, admite-se a sua prisão preventiva, considerando as múltiplas anotações relativas às práticas de diversos atos infracionais graves, embora cometidos enquanto adolescente?
A resposta, em tese, seria “depende”.
Pela literalidade do Código de Processo Penal, não poderia Mévio ser custodiado cautelarmente, pois o quadro fático não se amoldaria em nenhuma das hipóteses do art. 312, visto que o crime não possui pena superior a 04 (quatro) anos, tampouco se trata de indivíduo reincidente em crime doloso, no sentido técnico do instituto, conforme definição prevista no Código Penal.
Não obstante, encontra ressonância uma segunda tese na doutrina, a qual defende ser possível a prisão preventiva nesse caso, inclusive existindo precedentes jurisprudenciais nessa linha de intelecção (STJ - RHC 63.855-MG, Relator: Min. Nefi Cordeiro. R.P/Acórdão Min. Rogério Schietti Cruz. Julgado: 11.05.2016), considerando a periculosidade do agente e a multiplicidade de práticas análogas a diversas infrações criminais, mas desde que evidenciada a necessidade da medida no caso concreto, sobretudo para a garantia da ordem pública e da paz social, realizado um juízo de cautelaridade, tudo devidamente fundamentado, por ser a segregação cautelar a última ratio.
Diante de sua custódia, nessas circunstâncias, estaria o magistrado cometendo crime de abuso de autoridade? Ou parcela da doutrina e alguns precedentes de Tribunais Superiores poderiam se prestar como eventual causa supralegal de exclusão da tipicidade de sua conduta?
Não se pode duvidar, destarte, do eventual surgimento de outros entendimentos, sustentando ser causa de exclusão da ilicitude ou, ainda, da própria culpabilidade, seguindo a teoria tripartida, visto que não há limites para o imaginário na literatura jurídica.
Em meio a essa simples situação hipotética, embora ordinária na prática, evidencia-se tamanha insegurança jurídica, a depender da corrente adotada, o que, invariavelmente, cercearia, em tese, a própria independência funcional dos magistrados, pois imagine ter que decidir um caso desses tendo consciência de que poderia vir a responder pela referida infração penal em análise? Só o fato de poder ser indiciado e remotamente denunciado causaria transtornos de ordem física, mental e emocional suficientes, mesmo tendo agido de forma reta, moral, legal e ainda sopesando o interesse da coletividade.
Desse modo, poderia o magistrado, circunspecto, acabar deixando de decretar a prisão preventiva em tal hipótese, mesmo que entenda necessária em seu âmago, tão somente para evitar a imputação de um repentino crime de abuso de autoridade, fato que macularia a sua honra e a sua reputação. No quadro exposto, além de deixar a sociedade desguarnecida, tal decisum iria de encontro com os anseios legítimos da sociedade. Isso porque, permaneceria livrado solto um indivíduo que tem todas as chances de voltar a delinquir, a partir de um juízo de probabilidade, inclusive podendo praticar delitos mais graves, como roubo, latrocínio ou, até mesmo, um homicídio, considerando sua hipotética ficha de atos infracionais.
Ato contínuo, imaginemos, agora, outro contexto mais delicado, ponto crucial das presentes considerações, pois é onde reside, em tese, a gravidade do aludido projeto.
Suponhamos que Tício, respeitado empresário e conhecido pelo seu sucesso no ramo que atua, com diversos contratos de engenharia e construções civis celebrados com o governo e com livre trânsito no alto escalão da sociedade, venha a ser preso em flagrante, pela prática de diversos crimes de natureza permanente, delitos estes de origem econômica e/ou tributária, os famigerados crimes de colarinho branco. Pontue-se que o mesmo exemplo pode ser aplicado a um político que possua influência e poderio econômico e social, mas que tenha praticado crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, exemplo nada corriqueiro em terrae brasilis, onde são comuns apartamentos exclusivos para guardarem malas de dinheiro.
Suponha-se que o juízo competente entenda ser o caso de segregação cautelar, independentemente do prestígio do indiciado na sociedade, e ainda que primário, de bons antecedentes e com residência fixa, porquanto considerou o magistrado serem insuficientes as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, sob a alegação de que, livrado solto, poderia destruir, ocultar, modificar ou de qualquer modo dificultar ou inviabilizar a investigação ou a própria instrução criminal, para se furtar da aplicação da lei penal.
Efetuada a prisão, imediatamente após seria impetrado uma ação de habeas corpus perante o Tribunal ad quem, e o órgão colegiado competente, no mérito, acabou concedendo a ordem postulada, valorando o contexto probatório de modo diverso do togado de primeiro grau, pois consideraram insuficientes as provas de que o indiciado estaria causando entraves à investigação ou à persecução penal.
Percebam que as provas foram consideradas insuficientes e não inexistentes, assim como a decisão foi de mérito e não liminar.
Diante de tal resultado, poderia ser reconhecida a prática do crime de abuso de autoridade pelo magistrado de origem? E se as provas fossem inexistentes, de modo a ficar mais evidente a elementar “manifestamente cabível”, no tocante à concessão da liberdade provisória? Ao ter sido indeferida a liminar postulada, apenas o relator teria praticado eventual abuso?
Prosseguindo, e se o resultado do julgamento pelo colegiado tivesse se dado por maioria? O desembargador que proferiu o voto minoritário também incorreria no mesmo crime do magistrado ou a divergência se prestaria como causa de exclusão de tipicidade? Ou o fato de o voto minoritário não ter influenciado na decisão, até mesmo pelo princípio da unicidade, teria o desembargador praticado fato atípico, mas o magistrado fato típico, embora o entendimento de ambos tenha sido o mesmo? Nesse caso, onde ficaria a lógica do sistema? É óbvio que estes últimos questionamentos são tolos, prestando-se, tão somente, para estimular o debate.
Entendendo-se, em tese, que houve crime pelo juízo de primeiro grau, como ficaria a situação se o Ministério Público impugnasse esse acórdão? O trânsito da decisão colegiada constituiria uma causa objetiva de punibilidade ou seria uma causa de procedibilidade? Ou por não haver efeito suspensivo, se for o caso, poderia o magistrado responder de imediato pelo crime de abuso de autoridade, sem sequer haver qualquer definição, ainda que provável, acerca da materialidade da conduta praticada?
O Código Processual exige prova da materialidade, mas percebam que a conduta seria, quando muito, provavelmente típica. Quando muito! Em caso de divergência no órgão colegiado, nem provável seria, mas estaríamos no campo da possibilidade, situação que evidentemente sequer poderia se prestar para o início de qualquer persecução penal, considerando a possibilidade de reforma do decisum.
É claro que, eventualmente, fixando-se o entendimento de que a divergência no colegiado afastaria a tipicidade da conduta, cairiam por terra esses últimos questionamentos, o que não afasta, todavia, todas as problemáticas apontadas anteriormente, entre outras que poderiam ainda ser suscitadas. Trata-se de mais uma eventual lei que não trará nenhum benefício à sociedade, trazendo, ao revés, insegurança jurídica no exercício da jurisdição e, ainda, com a possibilidade, em tese, de privilegiar, indiretamente, os ricos e poderosos, visto que os hipossuficientes, os negros da periferia e as demais pessoas ordinárias, possivelmente, continuariam recebendo o mesmo tratamento.
Se, atualmente, não há falar em isonomia material ou aristotélica entre os mais abastados e os miseráveis desse país desigual, sobretudo quando acusados de práticas criminosas, futuramente essa disparidade só aumentará ainda mais, propagando um abismo ainda maior.
Será preciso muita serenidade para decretar a prisão cautelar de alguém que poderá mover mundos e fundos para responsabilizar criminalmente o magistrado prolator da decisão que lhe levou ao cárcere, podendo o julgador, inclusive, vir a correr o risco de perder o seu cargo, tão somente, porque “teve a infelicidade” de fazer cumprir a Constituição e as leis em um acusado "diferenciado", com características dinstintas dos réus comuns.
Para concluir, à frente de possíveis violações a cláusulas pétreas, princípios constitucionais penais e outros tantos questionamentos de ordem prática, simplesmente não há como compactuar com esse projeto, até porque contrário aos interesses da sociedade, sendo imperioso o veto jurídico e também político de todos os dispositivos que apresentem tais gravidades, pois fortemente flertam com a sua inconstitucionalidade material, o que basta para o seu não ingresso no ordenamento jurídico brasileiro.
Do contrário, casos envolvendo empreiteiras, planilhas de propina, apartamentos com malas de dinheiro, quando não a própria moeda corrente escondida em vestes íntimas e tantos outros exemplos, contudo, estritamente hipotéticos, evidentemente, continuarão sendo noticiados, mas criminosos, em tese, serão os magistrados, ao cumprirem com o seu juramento, ao terem sido aprovados em um concurso de provas e títulos.
Viva a Panem! Não a de Katniss Everdeen!
