FUNDOS IMOBILIÁRIOS DIANTE DA DOUTRINA SOB O ENFOQUE DO DIREITO PRIVADO E DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Rogério Tadeu Romano
I – OS FUNDOS IMOBILIÁRIOS DIANTE DE OUTRAS FORMAS DE INVESTIMENTO NO MERCADO
Fundos Imobiliários (FII) são fundos de investimento destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, o que inclui, além da aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, o investimento em títulos relacionados ao mercado imobiliário, como letras de crédito imobiliário (LCI), letras hipotecárias (LH), cotas de outros FII, certificados de potencial adicional de construção, (CEPAC), certificados de recebíveis imobiliários (CRI), e outros previstos na regulamentação.
Os FII foram criados pela Lei nº 8.668/93 e são regulamentados pela Instrução CVM nº 472/08. O seu funcionamento e a oferta pública de cotas de sua emissão dependem de prévio registro na Comissão de valores Mobiliários (CVM).
Como explica Denisa Rodrigues F. de Almeida(A MP 2.223/01 e suas aplicações no mercado imobiliário):
"A Letra de Crédito Imobiliário só poderá conter cláusula de correção monetária com periodicidade mensal quando for tirada por prazo igual ou superior a 36 meses.
Embora de redação extremamente confusa, o dispositivo parece estabelecer o seguinte raciocínio: Quando houver resgate antecipado, em prazo inferior a 36 meses, será excluído os valores relativos a correção monetária, até então incorporados ao valor nominal, para, em seguida, ser abatido o resgate.
Tal raciocínio nos levará a seguinte operação:
a)Resgate parcial ocorrido em prazo inferior a 36 meses: o valor oferecido para resgate é abatido do valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, para em seguida, sobre o saldo restante serem atribuídos os valores relativos a correção monetária ocorrida no período, do restante, caso haja periodicidade mensal de pagamento, serão abatidos os valores até então pagos, chegando- se, assim, ao saldo devedor;
b)Resgate total em prazo inferior a 36 meses: O saldo devedor a resgatar será o valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, abatidos integralmente os pagamentos até lá realizados.
Esta parece, s.m.j., a única interpretação plausível para o dispositivo, uma vez que, em um primeiro momento, nos leva pensar que se houvesse resgate, total ou parcial, em prazo inferior a 36 meses, não se poderia aplicar a correção monetária durante o restante do prazo contratual, ainda que este fosse mais longo do que os trinta e seis meses em questão.
Melhor teria dito o Executivo se dissesse: É vedado o pagamento da correção monetária apropriadas no saldo devedor do título, desde a sua emissão, quando houver resgate antecipado, total ou parcial, tão somente em relação ao valor resgatado antecipadamente, dentro do prazo de 36 meses contados da emissão do título."
Caso uma instituição emita a LCI sem a observância dos procedimentos cabíveis, como no caso da ausência de constituição de garantia, deve a entidade interessada regularizar os títulos em questão. Nesse diapasão, importa esclarecer que é possível a emissão e circulação de um título de crédito incompleto ou com omissões, sem que isso invalide o instrumento cambial, o que é também aplicável à LCI.
O art. 891, do Código Civil, que se aplica supletivamente aos regramentos específicos dos títulos de crédito, permite o atendimento posterior de um requisito essencial do título, preservando a sua natureza cambiária. Por óbvio, exige-se a satisfação plena das exigências legais previamente à apresentação do título pelo seu titular, seja para fins de protesto ou cobrança.
Nesse diapasão, válido transcrever as ponderações de Ulhôa Coelho (Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 401) sobre a emissão de título em branco ou incompleto:
“A letra de câmbio (e qualquer título de crédito) pode ser emitida e circular validamente, em branco ou incompleta. Quer dizer, os requisitos essenciais da lei não precisam estar totalmente atendidos no momento em que o sacador assina o documento, ou o entrega ao tomador (...) A validade da emissão e circulação do título em branco ou incompleto é fundada na lei (Dec. n. 2.044/08, art. 3º) e admitida pela jurisprudência (Súmula 387 do STF). A letra de câmbio deve estar perfeita, no sentido de atender os respectivos requisitos legais, no momento que antecede ao protesto ou cobrança judicial.”
Por outro lado, o Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI) é um título de renda fixa baseado em créditos imobiliários (pagamentos da aquisição de bens imóveis ou de aluguéis), emitido por sociedades securitizadoras. No caso, transformá-los em Certificados de Recebíveis Imobiliários.
Já os Certificados de Potencial Adicional de Construção - CEPAC - estão previstos na Lei 10257/2001, que estabelece diretrizes gerais da política urbana. Tal Lei dispõe sobre a possibilidade de lei municipal específica delimitar área para aplicação de operações urbanas consorciadas – OUC -, definidas como “o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental”.
II – DEFINIÇÃO DOS FUNDOS IMOBILIÁRIOS
Os fundos imobiliários são definidos pela Lei n.º 8.668/93 como condomínios fechados, resultantes da comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários.
Dizer condomínio significa dizer que o domínio se exerce por mais de uma pessoa concomitantemente. Observe-se desde logo que não se trata do condomínio horizontal, da edificação regida pela Lei n.º 4.591/64.
O fundo imobiliário de que trata a Lei n.º 8.668/93 parece ser condomínio do tipo germânico, o qual foi devidamente explicitado anteriormente, em noções históricas. Neste, a coisa pertence à coletividade e não aos condôminos individualmente, os quais têm apenas direito de uso e gozo em face da relação em que se encontram e não por serem titulares de direitos, individualmente, sobre a coisa.
Recorde-se que no condomínio germânico a coisa pertence à coletividade e não aos condôminos que, desta sorte, têm apenas direitos de uso e gozo da coisa em razão da vinculação corporativa em que se encontram e não em consequência de serem sujeitos, individualmente, de direitos sobre a própria coisa. O traço diferencial do condomínio germânico está, pois, em considerar-se como propriedade coletiva ou exercida de mão comum, pertencendo a coisa ao grupo ou coletividade, sem distribuição ou participação quantitativa pelos interessados, como revelaram Enneccerus, Kipp y Wolff(Derecho de Cosas, volume I, § 88) e ainda Hedemann(Derechos Reales, pág. 265).
São fundos montados para investimentos exclusivamente no setor. O investimento pode ser feito em bens já existentes, em construção ou em dívidas emitidas para financiamento de imóveis (como LCIs e CRIs, por exemplo), como se observa do que foi publicado na edição da Folha de São Paulo, no dia 26 de agosto do corrente ano, na parte do caderno de mercado.
Ainda foi bem anotado pela Folha de Paulo:
“ A maioria dos fundos gera renda mensal, o aluguel, que é isento de Imposto de Renda.
Mas eles são um investimento de risco, recomendado para investidores tolerantes a oscilações de mercado. Considerando as avaliações de risco tradicionais, são compatíveis com aqueles que têm perfil moderado a arrojado. E ainda assim, devem responder por, no máximo, 10% do portfólio de um investidor.”
Fundos imobiliários são tradicionalmente negociados em Bolsa. Isso significa que o valor aplicado oscila diariamente e está sujeito a mudanças bruscas no mercado financeiro. Se ele quiser resgatar o dinheiro de emergência, poderá perder parte do valor aplicado.
Fundos imobiliários são investimentos de renda variável. A cota é negociada em Bolsa da mesma forma que ocorre com uma ação —o investidor compra e vende essa cota pela plataforma de uma corretora.
Arnold Wald(Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – RDM, n. 80, out. –dez., 1990) assim ensinou na matéria:
Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. [...] é uma fórmula fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no interesse do fiduciante, assemelhando-se ao 'trust', sob forma que também tem sido aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o 'trust', como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana, como acontece em Portugal e na França, segundo pudemos verificar nas transcrições de texto legislativo que fizemos. Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações.
Aliás, Arnold Wald ensinou:
Há evidências da existência de fundamento legal e entendimento administrativo consolidado, inclusive no Conselho Monetário Nacional, no Banco Central e na Comissão de Valores Mobiliários, no sentido de reconhecer a natureza jurídica do fundo como um condomínio de natureza especialíssima que tem patrimônio próprio, escrita, específica, auditoria nas suas contas, representação em juízo e administração por uma espécie de trustee. A propriedade dos bens pertence ao Fundo e as quotas é que são da propriedade dos condôminos.
Ao se comparar legislações estrangeiras, sob formas aparentemente distintas, reconhece-se aos fundos uma quase personalidade ou um regime sui generis, que lhes atribui a propriedade fiduciária dos bens dos condôminos, caracterizando-se a sua autonomia pela existência de seu patrimônio, de sua contabilidade, de capacidade processual própria e de uma gestão baseada em princípios fiduciários.
A doutrina brasileira é unânime em admitir que os fundos constituem um patrimônio afetado a uma finalidade específica, que embora não tenha personalidade jurídica, tem capacidade de direito substantivo e adjetivo, funcionando como um verdadeiro investiment trust, com base fiduciária.
III – AS CARACTERÍSTICAS DOS FUNDOS IMOBILIÁRIOS
O modelo de fundo imobiliário adotado no Brasil possui as seguintes características:
a)pode ser constituído de bens e direitos imobiliários, que podem ser utilizados para integralização;
b)é, obrigatoriamente, administrado por instituição financeira;
c)não tem personalidade jurídica própria. A instituição financeira que o administra "empresta" sua personalidade jurídica ao fundo, tornando-se proprietária fiduciária dos bens integrantes do patrimônio, os quais não se comunicam com o patrimônio da instituição;
d)pelo menos 75% do patrimônio do fundo deve estar aplicado em bens e direitos imobiliários. O saldo em caixa deve ser aplicado em ativos de renda fixa;
e)para os casos de fundos destinados a construir imóveis, as integralizações podem ser parceladas em séries. Os fundos podem, também, efetuar aumento de capital mediante a emissão de novas quotas;
f)é um fundo fechado, ou seja, não permite resgate das quotas. O retorno do capital investido se dá através da distribuição de resultados, da renda das quotas ou, quando for o caso, na dissolução do fundo com a venda dos seus ativos e distribuição proporcional aos quotistas.
A administração de um FII deve ser realizada por instituição financeira, autorizada pela CVM a prestar esse serviço, que é responsável pelo funcionamento e pela manutenção do fundo, e a quem incumbe as principais atividades administrativas e de gestão, como as obrigações legais e regulamentares, a escolha e aquisição dos bens e direitos que irão compor o seu patrimônio, a gestão dos ativos, a divulgação de informações aos acionistas (periódicas ou eventuais), a distribuição dos resultados, a organização e a realização das assembleias, entre outras.
O administrador pode executar essas atividades diretamente ou, quando permitido pela regulamentação, pode contratar prestadores de serviço
especializados.
IV – ESPÉCIES DE FUNDOS IMOBILIÁRIOS
A Anbima (entidade do mercado de capitais) divide os fundos em cinco tipos, conforme a aplicação do dinheiro. O mais comum no país são os fundos de renda, mas existem os que aplicam na construção para locação ou venda, em títulos de dívida ou são híbridos.
Os principais custos são a taxa de administração, que remunera o gestor do fundo, e as taxas de corretagem e da Bolsa. Algumas corretoras zeraram parte desses custos para fomentar o mercado e atrair novos investidores.
Fundos de tijolo
São fundos focados majoritariamente em empreendimentos físicos. A política desses fundos é investir na aquisição, construção ou aluguéis de imóveis comerciais, como:
• Shopping Centers.
• Hospitais.
• Faculdades.
• Prédios comerciais.
• Agências bancárias.
• Centros de distribuição.
• Galpões e armazéns.
O objetivo de um fundo de tijolo é encontrar pessoas ou empresas interessadas em utilizar os imóveis adquiridos. Em troca, o fundo recebe uma renda mensal de aluguel para ser distribuída a seus cotistas.
Fundos de papel
Um fundo de papel tem como estratégia investir em títulos financeiros vinculados ao mercado imobiliário, como LCI, CRI, títulos de recebíveis imobiliários, cotas de outros fundos imobiliários, entre outros.
O lucro do fundo vem dos juros e dividendos pagos por esses título, ou da venda deles.
V – VANTAGENS E DESVANTAGENS
Nesse passo, cito Fernanda K. de Oliveira Palermo(O fundo de investimento imobiliário) quando disse sobre os direitos e vantagens do cotista e sobre os valores de risco.
“ Existe a possibilidade de pulverização, ou seja, a possibilidade de fracionar o investimento, trazendo para este mercado uma massa de investidores de pequeno e médio porte, que não possuem alternativas para investir em imóveis.
Além da pulverização, o fato de transformar o investimento imobiliário em mobiliário agrega outras vantagens: deixa de existir a burocracia causada pelo formalismo da transação imobiliária e a transparência da operação é muito maior, pois todos os atos do fundo são de responsabilidade de instituição financeira que o administra.
Além disso, a versatilidade do fundo imobiliário é muito grande, pois qualquer empreendimento de base imobiliária é passível de ser incluído. Do patrimônio do fundo também podem participar direitos imobiliários, como a concessão e o aluguel. Pode-se captar recursos via fundo imobiliário para construir um imóvel em terreno público, havido por concessão, auferindo renda pelo tempo pactuado.
Normalmente, nos fundos imobiliários existentes atualmente no Brasil, há a garantia de receita mensal equivalente a no mínimo 1,25% ao mês da fração ideal compromissada, pelo prazo de trinta e seis meses, a contar da data de outorga da escritura definitiva, descontados os percentuais referentes aos impostos.
Fatores de risco
Alguns fatores de risco foram elencados anteriormente, quando se tratou dos fundos de investimentos. Faz-se mister classificá-los, por ora, caracterizando-os de modo pormenorizado.
Os maiores riscos a que estão expostos os fundos são:
a)o risco de crédito: aquele em que a contraparte (emissor do título) não cumpre com as obrigações decorrentes do título, isto é, quando incorre em inadimplemento;
b)o risco de mercado: é o decorrente das condições adversas do mercado financeiro e de capitais relativamente à oscilação do preço dos ativos que compõem a Carteira do fundo;
c)o risco de liquidez: é o que decorre da dificuldade de venda de um ativo da Carteira no mercado;
d)o risco legal: é o que decorre de irregularidades de ordem jurídica diversas que impedem, por exemplo, a execução de um contrato, resultando em eventual prejuízo, ou o não cumprimento das normas legais estabelecidas;
e)o risco operacional é o que está diretamente relacionado à gestão do fundo, e que decorre de erro humano, falha de sistema, falha de controles internos, procedimentos inadequados de controle, errôneas avaliações de risco, etc.
Quando se alude especificamente aos riscos relativos aos fundos imobiliários, além dos riscos supra-citados, elencam-se aqueles relativos às aprovações de projeto, às receitas e despesas projetadas e aos ajustes institucionais, decorrentes dos percalços da economia brasileira.”
Tem-se que afora questões que exigem elucidação diante dos riscos existentes para esse importante investimento de valia para o mercado imobiliário, trata-se de importante opção para o mercado imobiliário na captação de valores essenciais para o seu crescimento.
Mas, advirta-se, que se trata, como tal, de investimento de risco, onde as oscilações do mercado podem beneficiar ou prejudicar a rentabilidade do investimento.
VI – FUNDOS IMOBILIÁRIOS E TRIBUTAÇÃO
Colho aqui as explicações de Marcos Baroni(Impostos de renda em fundos imobiliários):
“O investidor não precisa se preocupar em recolher imposto de renda para os rendimentos que seu fundo imobiliário irá lhe pagar.
Esses rendimentos são provenientes da exploração dos imóveis do fundo e estão cobertos pelo benefício fiscal de isenção de imposto de renda.
Já nas cotas dos fiis, quando ocorre lucro na sua venda é aplicado a taxa do imposto de renda, porém, preste atenção nesses 5 pré-requisitos:
1. O lucro líquido nas vendas de cotas é tributado em 20%
2. Não são diferenciadas operações normais de operações day-trade
3. Não existe isenção para operações normais
4. O imposto devido é apurado mensalmente e deve ser pago até o último dia útil do mês seguinte
5. Os prejuízos em negociação de cotas podem abater sobre os lucros futuros, desde que o prejuízo esteja declarado
Quanto as amortizações de fundos imobiliários, estas devem ser consideradas na composição do saldo financeiro e não como rendimentos pagos.
Deste modo, a amortização deve ser somada ao valor do resgate para apurar os lucros ou prejuízos.
O imposto de renda sobre a valorização das cotas em fundos imobiliários só é cobrado quando há realização dos lucros.
Portanto, quando o investidor vende suas cotas por um valor mais alto do que pagou na aquisição, deve ser tributado.
Esse imposto deve ser pago até o último dia útil do mês seguinte ao da liquidação da operação de venda que gerou o ganho.
Para sempre recolher o imposto de forma correta, é fundamental que você mantenha o controle dos valores de aquisição e venda das cotas dos seus fundos.
O recolhimento deve ser feito por meio de um Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF, que pode ser emitido pelo programa Sicalc, da Receita Federal.”
Há cobrança de imposto de renda em fundos imobiliários quando o cotista vende as suas cotas com lucro. Esse ganho é tributado em 20%.
O imposto de renda sobre a valorização das cotas de fundos imobiliários só é cobrado quando há realização dos lucros, isto é, quando o investidor vende suas cotas por um valor mais alto do que pagou na aquisição.
A alíquota para fundos imobiliários é a mesma tanto para operações comuns quanto para Day-Trade (em que a compra e a venda são feitas no mesmo dia): 20% sobre o ganho.
Os preços das cotas dos fundos imobiliários podem flutuar, levando a valorizações, mas também a eventuais desvalorizações. Se o investidor tiver prejuízo na venda de suas cotas – isto é, se o preço de venda for menor que o de compra –, ele pode compensar esse prejuízo para pagar menos imposto quando tiver ganhos.
