Sumário: 1. Introdução; 2. Requisitos; 3. Reincidência; 4. Jurisprudência recente; 5. Considerações finais; 6. Bibliografia
Resumo: O seguinte trabalho tem o intuito de abordar o princípio da insignificância em suas faces de aplicação, trazendo um breve conceito e os requisitos mais comumente adotados e que norteiam as decisões judiciais, jurisprudências do Supremo Tribunal Federal relacionada a tal princípio apresentando julgados recentes que inovam a análise de casos concretos e tornam mais densa a discussão sobre a aplicabilidade do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro com suas diversas peculiaridades incluindo toda a problemática da reincidência como fator determinante ou não nas decisões trazendo exemplos que repercutiram devido toda carga de argumentação jurisprudencial em decisões não antes tomadas na instância suprema.
Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Jurisprudência. Requisitos. Reincidência.
1 Introdução
O princípio da insignificância ou bagatela muitas vezes confundido com outros princípios do direto penal tal como o da intervenção mínima e o da adequação social tem como escopo a análise de delitos que estão presentes nos tipos penais, mas que com todo o desenvolvimento do direito reserva à determinadas circunstâncias o poder de tornar materialmente atípicas condutas que sejam incapazes de lesar o bem jurídico tutelado como afirma Capez
Não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. (CAPEZ, 2011, p.29)
Considerar um determinado ato como insignificante, é tratar o seu valor de forma minimizada, ou seja, tal ação tipificada como crime é irrelevante, pois não é capaz de provocar uma lesão significativa à sociedade, ao ordenamento jurídico e até mesmo à própria vítima, fundamentando assim, o funcionamento deste princípio. Alguns doutrinadores adotam visões distintas diante deste tema, na qual alguns defendem a irrelevância da conduta no intuito de reduzir a demanda no judiciário, em contrapeso, outros se posicionam contra à aplicação do mesmo, visando a punibilidade dos agentes que praticam atos prescritos no tipo penal, independentemente da gravidade da lesão aos bens jurídicos relevantes à sociedade. É importante enfatizar que nem todas as contravenções penais podem ser consideradas insignificantes, pois necessita de toda uma análise da complexidade do caso concreto abrangendo também suas especificidades, o furto, por exemplo, não se encaixa nesse princípio por não ser considerado bagatela, diferentemente de um chiclete que foi subtraído por um determinado indivíduo, isto é, nem toda conduta que esta submetida ao art. 155 do Código Penal, o princípio da insignificância é capaz de alcançá-la.
Com isso frequentemente os tribunais se deparam com incógnitas advindas de certos casos em que a conduta do agente é inexpressiva, mas que geram indecisões que muitas vezes culminam no STF, instância dotada de imensurável capacidade jurídica e que, porém, não mantém um consenso entre seus membros a respeito de todos os requisitos de aplicabilidade desse princípio, o qual detém importância ímpar se aplicável logo na primeira instância para desafogar o judiciário que tem a morosidade como característica e lhe designar responsabilidades aos problemas juridicamente mais lesivos e que ofendam de forma mais intensa a sociedade.
O ponto de partida dos requisitos para aplicabilidade do princípio é a mínima ofensividade da conduta do agente, entretanto o problema que surge não é sobre a aplicação por meio desses critérios e sim a função da reincidência, pois não é claro se a mesma atrelada aos maus antecedentes do agente é suficiente para afastamento desse princípio e consequente penalização da conduta.
2 Requisitos
Ao analisar os delitos em que esse princípio é possivelmente aplicado tem-se em primeiro plano o valor do bem subtraído como ponto de partida para julgar a amplitude da lesão jurídica causada, o que faz sentido até certo ponto, mas se analisado profundamente trará alguns questionamentos, pois mesmo que para a sociedade o valor seja mínimo talvez para aquele que sofreu a lesão seja impagável. Para uniformizar a aplicação do princípio o STF considera quatro requisitos, os quais:
“(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” (STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, apud CAPEZ, 2011, p. 29)
Segundo o autor Paulo Queiroz esses requisitos que o STF exige para que o princípio da insignificância seja aplicado demonstram-se redundantes, devido todos derivarem da mínima ofensividade da conduta do agente, que seria na sua concepção o ponto de partida desses requisitos que apenas repetem a mesma ideia.
3 Reincidência
Como fator agravante e que muitas vezes resulta na não aplicabilidade do princípio surge a reincidência, a qual analisadas as circunstâncias ganha força e determina a desclassificação de bagatela e abre espaço para a ação do Direito Penal como afirma o Supremo
“Reincidência do paciente assentada nas instâncias antecedentes. O criminoso costumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 4. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça do caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal” (HC 115707, Segunda Turma, DJe 12/08/2013)
A tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância em casos de crimes de menor potencial ofensivo vem se consolidando na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Em decisão recente, o colegiado trancou ação contra um homem denunciado por furto qualificado por tentar levar 12 barras de chocolate de um supermercado, avaliadas, no total, em R$ 54,28. Diante deste caso o juiz de primeiro grau aplicou o princípio tendo em vista que a lesão do bem jurídico foi irrelevante porque as barras foram recuperadas e sendo assim não causou prejuízo financeiro ao estabelecimento. Insatisfeito, o Ministério Público de Santa Catarina questionou tal decisão tomada pelo juiz, no Tribunal de Justiça local, que deu provimento ao recurso.
O caso chegou ao STF porque a Defensoria Pública catarinense recorreu da decisão do TJ-SC. Para o ministro Ricardo Lewandowski relator do Habeas Corpus no STF: “mesmo que a pessoa tivesse antecedentes criminais, a atipicidade da conduta deveria ser reconhecida, porque a aplicação da lei penal seria desproporcional.” Por unanimidade, a turma concordou com o ministro.
Em agosto de 2015, o Plenário do Supremo decidiu que a aplicação do princípio da insignificância deveria ser analisada caso a caso pelo juiz de primeira instância e que a corte não deve fixar tese sobre o tema. Apesar disso, o tribunal definiu na época que a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência do agente, elemento que, embora não determinantes, devem ser considerados.
Não há um consenso no STF referente à reincidência ser ou não determinante no afastamento da aplicabilidade do princípio da insignificância, entretanto o posicionamento do ex-ministro Teorí Zavascki, na qual prevalece na maioria das decisões, fala que nos casos concretos, por haver reincidência e em razão das condutas dos condenados, não se poderia aplicar o princípio da bagatela. “Negar a atipicidade dessas condutas seria considerar que as condutas seriam lícitas”, afirmou o ex-ministro.
4 Jurisprudência recente
A 2ª turma do STF, no julgamento do habeas corpus nº. 138.697, realizado na sessão da terça-feira (16/05/17), reformou decisão do Supremo Tribunal de Justiça, concedendo a ordem determinando o trancamento do processo referente ao caso em que o réu era acusado de furtar um telefone celular avaliado no valor de R$ 90,00, na qual o STJ havia determinado a execução imediata da pena sob a alegação de que o celular tinha um valor superior a 10% do salário mínimo, além da reincidência do réu.
O princípio da insignificância é aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatelas afastando-se do campo da reprovabilidade, a ponto de serem irrelevantes aos termos da norma penal. A questão referente a reincidência do agente, que subordina ou não a aplicabilidade do princípio, o STF ainda não chegou a uma decisão expressa em torno do que delimita a sua aplicação, porém, os ministros estabeleceram a orientação de que a reincidência na prática do crime não exclui necessariamente o reconhecimento da insignificância no caso concreto, permitindo ao juiz analisar caso a caso pode determinar o cumprimento da pena em regime aberto mesmo nos casos de reincidência.
Segue partes do julgamento na íntegra:
HABEAS CORPUS 138.697 MINAS GERAIS
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S): FERNANDO LUCÍLIO DA COSTA
IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR (A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 155, CAPUT, COMBINADO COM O ART. 61, I E ART. 65, III, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. ART. 16 DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - O paciente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 155, caput, combinado com o art. 61, I, e art. 65, III, todos do Código Penal, pelo furto de aparelho celular, avaliado em R$ 90,00 (noventa reais).
II - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação de certos requisitos, de forma concomitante: a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva.
III - Assim, ainda que conste nos autos registro de uma única condenação anterior pela prática do delito de posse de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 16 da Lei 6.368/1976, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal ao caso concreto, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. Possibilidade da aplicação do princípio da insignificância. Precedente.
IV - Ordem concedida para trancar a ação penal.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, deferir o pedido de habeas corpus para trancar a ação penal, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
VOTO: O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem examinados os autos, tenho que é caso de concessão da ordem. Como relatado, o réu foi condenado à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, substituída pela prestação de serviços gratuitos à comunidade ou a entidades públicas, pela prática do crime descrito no art. 155, caput, combinado com o art. 61, I, e art. 65, III, todos do Código Penal, porque, em 6/6/2011
“[…] subtraiu para si coisa alheia móvel, consistente em dois celulares das marca NOKIA e SAMSUNG, modelos E71 e SGH-X480), respectivamente, e Anderson de Oliveira Silva adquiriu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em um celular NOKIA modelo E71. Segundo o apurado, a câmara 43 do sistema ‘Olho Vivo’ monitorou o momento que o primeiro acusado supracitado oferecia a res furtiva mencionada para o segundo acusado, uma viatura foi acionada e abordou o Sr. Fernando Lucilo da Costa, este possuía R$ 20,00 (vinte reais), decorrente da venda do celular NOKIA, modelo E71, e com o Sr. Anderson de Oliveira Silva foi encontrado o celular citado. De posse dos aparelhos, a polícia militar constatou que o dono dos aparelhos e vítima da ação delitiva era o Sr. Geraldo José Dias. A vítima afirmou que o celular havia sido furtado pela janela de seu automóvel e reconheceu o autor Sr. Fernando Lucilo da Costa” (pág. 5 do documento eletrônico 1; trecho da denúncia oferecida).
O cerne desta impetração cinge-se ao reconhecimento da atipicidade da conduta da paciente em face da aplicação do princípio da insignificância.
Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação de certos requisitos, de forma concomitante: a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva.
Ocorre, contudo, que consta dos autos a folha de antecedentes criminais do paciente (págs. 86-87 do documento eletrônico 2), que traz ao conhecimento condenação anterior pela prática do delito de guardar, para uso próprio, substância entorpecente, que, à época, era punido com a restrição à liberdade nos termos do art. 16 da Lei 6.368/1976. Porém, com o advento da nova Lei de Drogas, o delito passou a ensejar medidas educativas.
Ainda que a análise dos autos revele a existência de condenação anterior, o que, em tese, impediria a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente, não posso deixar de registrar que o paciente, na data da prática do fato tido por delituoso (6/6/2011), nos termos do que dispõe o art. 63 do Código Penal, era reincidente pelo delito de “adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.
Sucede que a única condenação pretérita do paciente não se deu por tráfico de drogas, tipificado pelo art. 12, da antiga Lei de Tóxicos, mas, como já se viu, pelo art. 16, cujos verbos do tipo disciplinavam as condutas do usuário, que previam penas de 6 meses a 2 anos de detenção, e o pagamento de 20 a 50 dias-multa.
A propósito, menciono que as condutas anteriormente descritas no art. 16 da Lei 6.368/1976 continuaram criminalizadas à luz da Lei 11.343/2006.
Entretanto, o art. 28 da Lei 11.343/2006, ao disciplinar as condutas do usuário, optou pela aplicação de medidas diversas da pena restritiva de liberdade, prevendo que este se submeterá à: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa de curso educativo.
Nessa esteira, consigno que a Primeira Turma desta Corte, resolvendo Questão de Ordem no RE 430.105/RJ, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, reconheceu que as condutas tipificadas no art. 28 da nova lei continuaram a ser crimes, tendo ocorrido, no entanto, a despenalização para o tipo, com a exclusão das penas privativas de liberdade, em acórdão assim ementado:
“EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.
1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo ‘rigor técnico’, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado ‘Dos Crimes e das Penas’, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expressão ‘reincidência’, também não se pode emprestar um sentido ‘popular’, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrência, pois, de ‘despenalização’, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade .
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). [...]” (grifei).
Sendo assim, diante da ausência de cominação de penas privativas de liberdade, deve ser perquirido se a condenação transitada em julgada do usuário pela posse de entorpecentes, com base no art. 28 da Lei 11.343/2006, caracterizaria a reincidência prevista no art. 63 do CP.
Vislumbro que, se tal condenação não pode acarretar o aprisionamento do condenado, sendo as penas impostas ao usuário de caráter educativo, não seria razoável considerá-la para afastar a aplicação do princípio da insignificância a fato posterior, que, in casu, consiste no furto de um celular avaliado em R$ 90 (noventa reais).
Destarte, ao perceber que não se reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, tendo por fundamento uma única condenação anterior, na qual o ora paciente foi identificado como mero usuário, entendo que ao caso em espécie, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido, a ausência de prejuízo ao ofendido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.
Esse, inclusive, foi o entendimento a que esta Turma chegou, no julgamento do HC 137.422/SC, de minha relatoria, no qual se aplicou o princípio da insignificância mesmo constando nos autos registros anteriores da prática de delitos. Verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 155, CAPUT, COMBINADO COM O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - O paciente foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, II, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal, pela tentativa de subtrair 12 barras de chocolate de um supermercado, avaliadas num total de R$ 54,28 (cinquenta e quatro reais e vinte e oito centavos).
II - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação de certos requisitos de forma concomitante: a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva.
III - Assim, ainda que constem nos autos registros anteriores da prática de delitos, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal ao caso concreto, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. Possibilidade da aplicação do princípio da insignificância. Precedente. IV - Ordem concedida, para trancar a ação penal (grifei).
Dessa maneira, tenho que os fatos narrados não demonstram a necessidade da tutela penal, haja vista a insignificância da conduta sob exame.
Portanto, vislumbro, no caso sob exame, a existência de manifesto constrangimento ilegal, que autoriza a concessão da ordem. Isso posto, concedo a ordem para trancar a ação penal.
5 Considerações finais
Importante se faz o estudo do Princípio da insignificância devido a sua repercussão jurisprudencial e todos os problemas da aplicabilidade do mesmo já que é necessário à análise profunda de casos concretos para que seja efetivamente utilizado pelo Direito Penal como forma de resolução dos conflitos sociais e diminuição da severidade estatal em condutas que não lesem violentamente os bens jurídicos tutelados conduzindo assim a uma diminuição da aglomeração penitenciária tão defasada em âmbito nacional devido a superlotações e deficiências em todo sistema carcerário.
6 Bibliografia
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120) — 15. ed. — São Paulo: Saraiva, 2011.
CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de direito penal, volume único, parte geral: (arts. 1º a 120) — 3. ed — Salvador: Juspodivm, 2015.
TEIXEIRA, Matheus. Princípio da insignificância se aplica a furto de celular, decide Supremo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai-16/principio-insignificancia-aplica-furto-celular-stf>. Acesso em: 19 jun 2017.
RECONDO, Felipe. Reincidência não impede aplicação do princípio da insignificância. Disponível em: https://jota.info/justiça/reincidencia-nao-impede-aplicacao-do-principio-da-insignificancia-03082015. Acesso em 16 jun 2017.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Aplicação do princípio da insignificância é consolidado pela 2ª turma do supremo. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/17/aplicacao-do-principio-da-insignificanciaeconso.... Acesso em 10 jun 2017.
