UNILASALLE RJ – Centro Universitário La Salle do Rio de Janeiro
A APLICABILIDADE DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 – OBRIGATORIEDADE MITIGADA?
Fernanda da Silva Caffarate e Dr. Marcelo Pereira de A
Niterói
Agosto/2019
RESUMO
De acordo com a ineficácia do Poder Judiciário em face dos conflitos aparentes tornou-se necessária uma alteração em seu tratamento. Com isso, o Novo Código de Processo Civil introduziu métodos consensuais de conflitos, a fim de alcançar a justiça e paz social. Neste sentido, o ordenamento jurídico processual trouxe aperfeiçoados os institutos da Conciliação e Mediação como modelo adequado a solucionar as lides processuais. O presente artigo trabalha a aplicabilidade prevista no artigo 334 do Código Processual Civil e em especial a sua obrigatoriedade, uma vez que a audiência de Conciliação e Mediação se dá pelo Magistrado através da organização processual sob a luz da própria legislação.
Palavras-chaves: Processo Civil; Judiciário; Conciliação; Mediação; Obrigatoriedade; Audiência.
INTRODUÇÃO
No Estado Democrático de Direito diante da redação da Constituição Federal de 1988 está assegurado o princípio da dignidade da pessoa humana, que por sua vez está vinculado ao ordenamento jurídico. Segundo Piovesan (2000, p. 54), “alteado como princípio matriz, engloba os clamores por justiça e valores éticos na busca por uma comunhão social harmoniosa.
Com isso, a promoção da humanização da justiça deve ser buscada de todas as formas, pois o corpo social almeja isso também:
O que da Justiça todos temos o direito de esperar: justiça, simplesmente justiça. Não a que se envolve em túnicas de teatro e nos confunde com flores de vã retórica judicialista, não a que permitiu que lhe vendassem os olhos e viciassem os pesos da balança, não a da espada que sempre corta mais para um lado que para o outro, mas uma justiça pedestre, uma justiça companheira quotidiana dos homens, uma justiça para quem o justo seria o mais exato e rigoroso sinônimo de ético, uma justiça que chegasse a ser tão indispensável à felicidade do espírito como indispensável à vida é o alimento do corpo. Uma justiça exercida pelos tribunais, sem dúvida, sempre que a isso os determinasse a lei, mas também, e sobretudo, uma justiça que fosse a emanação espontânea da própria sociedade em acção, uma justiça em que se manifestasse, como um iniludível, imperativo moral, o respeito pelo direito a ser que a cada ser humano assiste (SARAMAGO, 2011, online).
Imposto como um direito fundamental na Constituição Federal, o acesso à justiça sofreu alterações no decorrer do tempo pelas influências políticas, sociológicas, econômicas, religiosas, filosóficas e até mesmo do Direito, que almejam “assegurar o princípio da igualdade de todos na busca de direitos” (CAPPELLETTI; M. GARTH, 2002, p.15).
No que se refere ao acesso à justiça pela via do Poder Judiciário, encontra-se respaldo na Carta Magna o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Com isso, a sua ampliação visa “uma resposta efetiva, célere e adequada ao Estado& (DONIZETTI, 2012, online).
Cappelletti (2002, p. 15) afirma que
O “acesso& não é apenas um direito social fundamental crescentemente reconhecido, ele é também, necessariamente o ponto central da moderna processualista. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.
Logo, em seu sentido amplo o direito ao acesso à justiça busca a efetividade das garantias materiais e institucionais na tutela dos direitos, entretanto, o Poder Judiciário já se mostrou pouco eficiente, no tocante ao acesso à ordem jurídica justa. Foram introduzidos novos métodos para resolução de conflitos, levando em consideração as particularidades de cada caso concreto. O Novo Código de Processo Civil adotou a solução consensual de conflitos, principalmente através da Conciliação e Mediação.
Paumgartten (2017, p. 475-506) afirma:
A evolução do sistema extrajurisdicional para a resolução de conflitos tem adquirido notoriedade diante da positiva aptidão para resolver conflitos intersubjetivos a partir de técnicas mais consensuais, formuladas na esteira da justice de proximité francesa. Voltada a uma percepção mais coexistencial e cooperativa baseada particularmente no conciliar, caminha ao encontro de uma nova concepção de jurisdição, não mais compreendida a partir do monopólio do Estado, mas concebida como uma entre as várias formas de solucionar as disputas surgidas na sociedade.
A partir do CPC/15 tornou-se obrigatória a Audiência prévia de Conciliação ou Mediação, prevista no artigo 33, mas a sua redação quanto à obrigatoriedade acarretou diversos posicionamentos doutrinários divergentes, gerando assim consequências nos procedimentos dos Tribunais.
Neste contexto, o presente artigo propõe reflexos acerca dos dispositivos legais e principiológicos que regem os institutos utilizados para consensuais resoluções de lides.
A metodologia aplicada está baseada em pesquisa bibliográfica e a análise da legislação vigente.
Deste modo, o trabalho se divide na análise conceitual dos institutos, da inovação advinda no Novo Código Processual (2015) no campo social e da interpretação e aplicação do artigo 334 CPC.
Por fim, discute-se qual deve ser a posição do Juiz ao silêncio do autor ou réu, a expressão negativa de uma das partes cessa a aplicabilidade da Audiência, se o Juiz possui discricionariedade para decidir de maneira adequada a realização ou não da Audiência, independentemente da manifestação das partes. Esses são alguns questionamentos específicos que norteiam o trabalho, a fim de compreender o posicionamento doutrinário e jurisprudencial na interpretação e aplicação do artigo 334 do Código Processual Civil.
OS DIFERENTES MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO
A Resolução de Conflitos Através dos Meios Consensuais Advindos no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Percebe-se que no Direito brasileiro existente a busca por implementar instrumentos capazes de contribuir com a demanda processual que acarreta ao Poder Judiciário, haja vista que os “meios alternativos se mostram como uma alternativa eficaz que auxiliará a reduzir o crescente volume de processos judiciais e, talvez, se mostrar como uma forma mais adequada para as partes& (DAUDT, 2015, online).
A dogmática jurídica atual velou pelo deslinde do termo “alternativos& para designar os meios consensuais de resolução de conflitos, considerando mais congruente a terminologia “adequados&. Isso indica uma escolha consciente do método de resolução de conflitos utilizado em determinado contexto fático, que comporiam no sistema judicial pátrio um germinal Modelo Multiportas (Ibid). O termo multiportas é originário do modelo de justiça americano que na década de 70 buscou ampliar o acesso à justiça através de um modelo que possibilitasse que para cada tipo de controvérsia tivesse disponibilizado uma forma adequada de resolução de conflitos (Ibid).
De acordo com essa ideia, Cunha e Cabral (2016, p. 2) declaram:
A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.
No ordenamento jurídico brasileiro, advieram com a Resolução n°125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, mas a partir da Constituição Federal de 1988 foram promulgadas Leis referentes aos métodos de conflito, tais quais: Lei n°9.9099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), Lei n°9.037/1996 (Lei de Arbitragem), Lei n° 13.140/2015 (Lei de Mediação), como forma de um novo paradigma em prol a litigância, a fim de restauração a paz social e ordem jurídica.
É importante mencionar que a promulgação de Leis abarcando os meios adequados a solucionar divergências fez com que houvesse além de economia processual, celeridade, todavia, alavancou “como uma resposta ao hiperlegalismo e, mais recentemente, como meio adequado à solução de determinadas disputas& (Ibid).
Antigamente, a parte que havia um direito violado voltava-se ao Judiciário para que este desse o tratamento adequado, diante da relação jurídica estabelecida entre Autor, Juiz e Réu. Porém, constatou-se que não era o único viés possível de concretizar a promoção da paz, portanto, foram criadas técnicas consensuais e extrajudiciais com o objetivo de dirimir avenças mais ágeis e menos onerosas. Posto isto, privilegia-se a figura das partes, conforme Cunha e Cabral (2016, p. 2):
O direito brasileiro a partir da Resolução do CNJ 125/2010, da Lei 13.140/2015 (que dispõe sobre a mediação) e do Código de Processo Civil de 2015, caminha para a construção de um processo civil e sistema de justiça multiportas, com cada caso sendo indicado para o método ou técnica mais adequada para a solução do conflito. O Judiciário deixa de ser um lugar de julgamento apenas para ser um local de resolução de disputas. Trata-se de uma importante mudança paradigmática. Não basta que o caso seja julgado, não basta que se termine mais um processo; é preciso que seja conferida uma solução adequada que faça com que as partes saiam satisfeitas com o resultado.
Os institutos da Conciliação, Mediação e Arbitragem são os meios adequados a fim de dirimir as controvérsias entre as partes, mas cada um tem suas especificidades. Logo, não podem ser confundidas. Vale ressaltar que este trabalho destacará a Conciliação e Mediação, adentrando a sua aplicabilidade no dispositivo do artigo 334 do Novo Código de Processo Civil de 2015, pois esses se dão por iniciativa das partes (autor e réu), com ou sem o auxílio de um terceiro imparcial à lide.
Com base nisto, será explorado de maneira mais abrangente a Conciliação e Mediação como mecanismos institucionais que visam alcançar o consenso entre os envolvidos, levando a justiça.
A Conciliação
Como elucidado anteriormente, apesar das semelhanças dos dois institutos que serão abordados, há entre eles especificidades que não devem ser confundidas. Veja-se: “O instituto da Conciliação é abarcado pela maioria das legislações processuais” (FREGAPANI, 1997, p. 103) “[...] sendo um meio de tratamento de conflitos com passadiço no Judiciário e fora dele (SPENGLER, 2014, p. 35).
A Conciliação em si possui um procedimento que abrange algumas etapas como a de demonstrar às partes as consequências judiciais de ter uma possível Conciliação, o esclarecimento dos fatos, em que o Conciliador deverá aplicar os tratamentos adequados para pôr fim a discordância em análise. Em seguida, são expostas as possíveis alternativas de composição da lide para que as partes entrem em um consenso real.
De acordo com Fregapani (1997, p. 105), em relação a este instituto:
A Conciliação, instituto primordial na Lei n°9.9099/95, contribui para melhor distribuição e dinamização da justiça e não serve simplesmente para desafogar as pautas de audiência e reduzir os atrasos na prestação jurisdicional: ela representa na verdade, a evolução na direção de um conceito mais amplo de realização plena de justiça.
Logo, o Código de Processo Civil introduziu a Conciliação com a Mediação como ferramentas essenciais que buscam cooperar a qualidade na prestação jurisdicional no direito brasileiro.
A Mediação
Por sua vez, na Mediação existe um terceiro imparcial que auxilia a resolução de controvérsias para uma chegada consensual entre as partes envolvidas na lide.
Facilitando a comunicação entre os conflitantes a mediação ganha importância como espécie do gênero justiça consensual, no qual as pessoas acabam se apropriando do poder de gerir seus próprios conflitos, ao contrário da jurisdição estatal. Assim, através deste instituto, busca-se solucionar conflitos mediante a atuação de um terceiro desinteressado e neutro. Este terceiro denomina-se mediador e exerce uma função como que a de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porém, cabe às partes constituir suas respostas (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 47).
De acordo com o Manual de Mediação publicado pelo Ministério da Justiça, este instituto tem sido analisado como o mais útil, porque a Mediação preserva as “relações úteis& (AZEVEDO, 2013, p. 85). Segundo o autor:
[...] as partes em disputa são auxiliados por uma terceira parte, neutra ao conflito ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o (s) terceiro (s) imparcial (is) facilita (m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-os a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.
Pode-se, então afirmar que a Mediação tem a finalidade de buscar a promoção da harmonia social através das controvérsias das partes, na qual elas estão cientes de que é necessário almejar a melhor alternativa para ambas, não somente para o autor ou para o réu.
A CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
Princípios da Conciliação e Mediação
O Código de Processo Civil de 2015 menciona os princípios que baseiam os institutos trabalhados, corroborado pela Lei n° 13.140/2015 (A Lei da Mediação), mais precisamente no artigo 2°, sendo estes: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade e VIII – boa-fé.
Por sua vez, a Resolução n°125/2010 do CNJ, anexo III, artigo 1°, pelo Código de Ética de Conciliadores e Mediadores menciona que:
[...] são princípios fundamentais da atuação de mediadores e conciliadores que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação (BRASIL, 2010)
Com isso, pode ser dito que os princípios da autonomia da vontade, confidencialidade, informalidade, oralidade, imparcialidade e da decisão informada são os princípios básicos dos institutos da Conciliação e Mediação, mas cada uma delas possuem suas especificidades, sendo relevante pontuá-las.
Princípio da Autonomia da Vontade
A Mediação é fundamentada na autonomia da vontade, pelo almejo na solução consensual de conflito, conforme o dispositivo legal o artigo 166 CPC/15.
Splenger e Splenger Netto (2013, p. 93-94) afirmam que:
[...] o princípio da autonomia da vontade, [...], diz respeito ao poder de decidir das partes. A mediação ou a conciliação não conduzem à imposição de resultados, mas a uma situação em que elas, as partes, encontrem a melhor forma de tratamento do conflito. E isso, em especial ao no concernente à mediação, somente poderá ser atingido quando os caminhos forem encontrados por meio de diálogo.
Entretanto, as partes interessadas na resolução da lide possuem a autonomia de não aceitarem permanecer no procedimento da Mediação, não sendo obrigadas a realizar um acordo.
Princípio da Confidencialidade
Este princípio significa que qualquer informação contida no procedimento da Mediação restará sigilosa em face de terceiros, não podendo ser exposta futuramente qualquer conhecimento, uma vez que tem o objetivo de preservar a confiança entre as partes e a figura do Mediador. Por isso, é dever do mediador esclarecer ao autor e réu sobre a confidencialidade, somente sendo público o que for estabelecido pela lei, quando por ventura necessária para o desenvolvimento do procedimento.
Insta dizer que o sigilo não é aplicado tão à parte e o mediador, mas estendido aos envolvidos indiretamente como os advogados e os assessores técnicos. Conforme a Lei de Mediação (BRASIL, 2015), veja-se que: I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentado pelo mediador; IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
Princípio da Oralidade e Informalidade
Como o nome já diz, o princípio da oralidade e informalidade dá o destaque ao diálogo em que as partes possuem o direito de ter um acesso mais acessível e simplificado quando são encaminhadas as sessões de Conciliação ou Mediação.
Didier (2015, p. 278) elucida que:
A oralidade e a informalidade oriental a mediação e conciliação. Ambas dão a este processo mais “leveza&, sem o ritual e a simbologia próprios da atuação jurisdicional. Mediador e Conciliador não devem usar nenhum tipo de roupa solene (veste talar, toga etc.). É conveniente que a negociação realiza-se em ambiente tranquilo, se possível sem barulho, em mesa redonda e com as paredes pintadas com cor clara. Todos os aspectos cênicos importantes, pois permitem um diálogo mais franco, reforçando a oralidade e a informalidade.
O princípio da oralidade está ligado ao princípio da informalidade, pois o sistema da Mediação é caracterizado pela comunicação entre o autor e réu. Por sua vez, o da informalidade recai sobre um caráter informal que é disponibilizado para ambas as partes.
Princípio da Imparcialidade
O mediador tem a função de ser imparcial diante das partes conflitantes, não podendo favorecer ou desfavorecer quaisquer uma das partes, devendo assim garantir um procedimento igualitário e justo.
A Resolução n°125 do CNJ (BRASIL, 2010) determina que o princípio da Imparcialidade é o:
[...] dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente.
Além do mais, a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), mais precisamente no artigo 5° diz que:
Artigo 5°: Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.
Parágrafo único: A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.
Em caso do mediador ou conciliador não observar os preceitos atribuídos em legislação própria, poderão ser excluídos do quadro de cadastro do Tribunal.
Princípio da Decisão Informada
De acordo com esse princípio, as partes envolvidas na lide devem ser informadas sobre os seus direitos e como funciona o procedimento da Mediação ou Conciliação, pelo caso concreto.
Segundo a Resolução n°125 do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2010), o princípio da decisão informada é: “o dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;”.
Gonçalves (2017, online) declara que:
[...] o princípio da decisão informada é essencial à legitimidade do procedimento autocompositivo, pois a autocomposição se dá pela livre adesão das partes a uma solução, e o conhecimento sobre a situação jurídica é imprescindível à escolha consciente. Sem conhecimento não há liberdade.
Vale lembrar que o Código Processual Civil introduziu a figura do advogado em Audiências de Conciliação e Mediação, através do embasamento legal do artigo 334.
Artigo 334: Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência [...].
Parágrafo 9°: As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (BRASIL, 2015).
Dessa forma, é de extrema importância o exercício do advogado, pelo propósito de aconselhar tecnicamente as partes, oferecendo as condições vitais para ajustar um acordo que seja benéfico às partes.
As Mudanças Pertencentes à Conciliação e Mediação no Novo Código de Processo Civil (2015)
Primeiramente, deve ser aludido que o CPC/15 teve como embasamento a chamada e conhecida Resolução n°125 do Conselho Nacional de Justiça, porém aprimorou-se em alguma normas processuais.
O fomento à mediação e a conciliação no processo judicial passaram a compor as normas basilares do Processo Civil pátrio, incluindo-se a observância desta disposição por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do parquet (SOUZA, 2015).
Nesse aspecto, o artigo 3°, parágrafos 2° e 3° do Código Processual Civil (2015) traduzem que:
Artigo 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Parágrafo 2°: O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
Parágrafo 3°: A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Além disso, foram abarcados os papéis do conciliador e mediador, no artigo 165 que diz:
Parágrafo 2°: O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Parágrafo 3°: O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Por si só vislumbra-se que a figura do conciliador tem um exercício mais ativo nas audiências podendo propor soluções às partes envolvidas, aplicado em casos que não existe uma relação jurídica prévia, como por exemplo, nas relações consumeristas.
Insta salientar que o CPC estabeleceu que aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais deveriam criar Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos, para realizarem as primeiras sessões de audiência de conciliação e mediação, tirando dos Magistrados a condução prévia das audiências. Além disso, deveriam fomentar programas que tem o objetivo de expandir a autocomposição para o acordo de controvérsias, pois o Código tem o almejo de que cresça a mediação e conciliação, concedendo ao Mediador e Conciliador uma capacitação específica de técnicas de negociar e resolver os conflitos.
Segundo Paumgartten (2015, p. 10):
Código também demonstrou precípua preocupação com a temática aclarando a questão afirmando que a atividade de mediador e conciliador deve ser remunerada. Se o conciliador ou mediador for servidor público do Tribunal recebera remuneração mensal pelo exercício do cargo, como qualquer outro funcionário público. E, caso, o conciliador ou mediador seja profissional liberal, cadastrado no banco de dados do Tribunal, receberá por cada trabalho que realizar, com remuneração prevista em tabela de honorários fixada pelo Tribunal, conforme critérios estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Contudo, mediadores e conciliadores extrajudiciais não são contemplados por uma tabela específica de honorários, podendo existir grande variação de remuneração no mercado de trabalho.
Apesar da atividade de mediação e conciliação ser precipuamente remunerada, a lei permite que possa ser realizada como trabalho voluntário (ibid, p. 11).
Bonatto (2016, online) declara que “o atual Código de Processo Civil previu a possibilidade de recursos às Câmaras Privadas de Mediação e Conciliação”. As partes que estão relacionadas a contenta poderão escolher os seus conciliadores e mediadores de maneira independentes, que por sua vez podem estar ou não vinculados ao Tribunal, ou caso haja acordo, podem ir para uma Câmara Privada de Conciliação e Arbitragem. As Câmaras cadastradas deverão fazer as audiências de conciliação e mediação não remuneradas, de acordo com percentual estipulado pelo Tribunal, com o objetivo de atender aos processos em que foi concedida gratuidade de justiça, como guia de contrapartida pelo seu credenciamento junto ao Tribunal.
Esse método tem como atributo dirimir as dificuldades de se parametrizar os honorários dos conciliadores e mediadores nos processos que tem a gratuidade de justiça. Todavia, segundo Paumgartten (2015, p. 11):
A questão da remuneração dos auxiliares da justiça é a pedra de toque nos processos judiciais. Peritos, mediadores e conciliadores deveriam fazer parte dos quadros do tribunal e só assim teríamos profissionais vocacionados e qualificados para o desempenho destas imprescindíveis funções.
Além disso, o Novel Processual trouxe os princípios estruturantes dos institutos mencionados anteriormente, como a independência, imparcialidade, autonomia da vontade, oralidade, informalidade, confidencialidade e da decisão informada.
Vale lembrar que os motivos de impedimento e suspeição aplicáveis aos juízes e membros do Ministério Público alcançam mediadores e conciliadores, que devem atuar respeitando o princípio da Imparcialidade, posto que estejam sujeitos a sanções se exercerem suas atividades estando impedidos ou suspeitos (BONATTO, 2016).
A OBRIGATORIEDADE DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO CPC
Normas relacionadas à Audiência de Conciliação e Mediação
No ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conhecido como um órgão que visa controlar o setor administrativo e processual do Poder Judiciário editou a Resolução n° 125, instituindo a Política Judiciária Nacional de tratamento aos devidos conflitos de interesse entre as partes dentro do Judiciário. Essa Resolução criada teve como objetivo principal estimular o procedimento da Conciliação, Mediação e outros meios passíveis de negociações, levando os processos judiciais aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, disciplinados pelos Tribunais, a fim de terem uma atenção consensual retirando assim o exercício do Juiz de decidir para as próprias partes em controvérsias.
Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante a sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de conflitos, em especial os institutos da Conciliação e Mediação, bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão (Art. 1° parágrafo único da Resolução n°125 do CNJ).
A ideia do Poder Judiciário em enfatizar a aplicabilidade dos meios consensuais não é uma novidade advinda no Código Processual Civil de 2015, pois no antigo Código (1973) tinha a previsão da Conciliação, por exemplo, com o destaque atual da obrigatoriedade da realização da Audiência prévia de Conciliação ou Mediação na fase inicial do procedimento comum, havendo como benefício o acesso à justiça, celeridade e economia processual, antes mesmo da parte ré apresentar a sua defesa, mais precisamente a Contestação.
Assim disciplina o artigo 334 do Código Processual Civil (BRASIL, 2015):
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência [...].
Parágrafo 1°: O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
Percebe-se que a redação introduzida pelo artigo 334 CPC/15 não restringiu que o próprio Juiz da causa conduza a Audiência, não acumulada, portanto, aos Juízes, Promotores ou Defensores Públicos. Diante disso, Humberto Dalla (2016):
Na verdade, o ideal é o mesmo que a audiência do art. 334 CPC/15, seja conduzido por um auxiliar do magistrado, até como garantia de sua imparcialidade. Nesse ponto específico, como um juiz poderia não levar em consideração algo (como uma confissão, por exemplo) que ouviu numa das sessões de mediação? Como poderia não ser influenciado, ainda que inconscientemente, pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expressões não constassem, formal e oficialmente dos autos? Havendo possibilidade de acordo, o magistrado poderá conduzir, ele mesmo, essa etapa, ou convocar um conciliador ou mediador. Essa decisão é discricionária do juiz, sendo, portanto, irreconhecível.
Além do que, encontra-se a possibilidade de realizar mais de uma sessão à conciliação e mediação, quando demonstrada a necessidade e probabilidade de consenso. É como elucida o parágrafo 2° do artigo 334 do Código Processual (BRASIL, 2015): “poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes&.
Logo, observa-se que o Novel Processual em seu rito comum do processo de conhecimento tornou impositiva a Audiência de Conciliação ou de Mediação, posto que somente não acontecerá se ambas as partes se opuserem de forma expressa à composição consensual ou em caso de processo dispor de direito material que não admita autocomposição, elencado no parágrafo 4° do art. 334 CPC/15.
Insta frisar que a parte autora possui a faculdade de se pronunciar na petição inicial sobre a opção de querer ou não a realização da Audiência, de acordo com o artigo 319, inciso VII CPC/15. Nesse âmbito, Didier (2015, p. 624) declara:
O legislador preferiu não impor a audiência no caso em que ambas as partes manifestam expressamente o seu desinteresse. A solução parece boa = elimina a possibilidade de audiência não se realizar porque apenas uma parte não a deseja, mas ao mesmo tempo respeita a vontade das partes no sentido de não querer a autocomposição, o que está em conformidade com o princípio da cooperação. Repita-se o que já se disse neste curso: a vontade das partes não ser, nem é um dado irrelevante para o processo.
Segundo o Código de Processo Civil é importante que a manifestação dada pelas partes seja expressa, mas de acordo com Pinho e Queiroz (2016, online) este requisito tem trazido discussões, visto a parte autora terá o direito de se manifestar ou não em petição inicial, o que poderia acarretar numa certa anulação da mesma ou um despacho para que fosse emendada, todavia chegam à conclusão que “o magistrado deverá presumir que há intenção de acordo (ou pelo menos possibilidades) já que essa é a tônica do CPC/15”.
Contudo, há controvérsias. Se buscarmos analogicamente no ordenamento jurídico nacional institutos que tratam da manifestação da vontade, vê-se o art. 111 do Código Civil que dispensa a manifestação do agente, presumindo a anuência com o seu silêncio quando as circunstâncias o indiquem e não exista exigência de declaração expressa. Ora, o art. 319, inciso VII, do Novo Código de Processo Civil, exige que o autor indique expressamente seu interesse ou não na realização da audiência de conciliação. Não há indicação de que não havendo manifestação, presuma-se a opção pelo ato processual, violando a literalidade da prescrição legal (MARTINS, 2016).
Este artigo acompanha a posição de que é importante fazer uma interpretação literal da norma, não havendo a presunção de opção pela aplicabilidade da audiência, quando não tem a manifestação expressa na petição inicial fornecida pela parte autora.
Conforme o parágrafo 5° do artigo 334 CPC/15 (BRASIL, 2015):
[...] o autor deverá indicar na petição inicial seu desinteresse na autocomposição e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
Não havendo a relação consensual, iniciará o prazo de 15 (quinze) dias para o réu apresentar a Contestação.
Destaca-se que o parágrafo 7 do artigo 334 CPC/15 inovou com a possibilidade de a Audiência ser precedida através do meio eletrônico, nos termos da legislação atual, pela necessidade atual da sociedade “na medida em que reduz os custos operacionais e conecta pessoas localizadas em diferentes partes do mundo&, segundo Siviero (2015, p. 325).
O não comparecimento voluntário injustificado de ambas as partes à Audiência de Conciliação ou Mediação é vislumbrado como ato atentatório da justiça e, portanto possível de sanção. O artigo 334 parágrafo 8° do CPC/15 (BRASIL, 2015) fornece:
[...] o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revestida em favor da União ou do Estado
Theodoro Jr (2015, p. 1012) se posiciona dizendo que:
Há quem critique a não adoção de obrigatoriedade da audiência conciliatória pelo novo código. A falta, todavia, é compensada pela cominação de pena pecuniária significativa, com que o legislador imaginou pressionar os litigantes a participar da busca da autocomposição.
Em regra, a audiência deverá comportar o Advogado ou Defensor Público, a fim de assistência, como é verificado no parágrafo 9° do art. 334 CPC/15: “as partes devem estar acompanhados por seus advogados ou defensores públicos”, mas quando o processo estiver tramitando no rito dos Juizados Especiais Cíveis ou Federais não é necessária presença de Advogado ou Defensor Público, de acordo com o CNJ (2016).
A Audiência Como Composição Obrigatória Processual
Pelo menos nos últimos quinze anos vêm sendo propagado no Brasil a ideia de que é importante estimular uma cultura de harmonização para substituir a cultura do litígio que seria predominantemente entre os brasileiros (FILPO, 2016).
O propósito do legislador foi de dar às partes o protagonismo de se manifestarem sobre a realização ou não da Audiência de Conciliação ou Mediação, fornecendo de um lado a pacificação social e de outro a introdução da celeridade e economia processual.
O artigo 334 CPC/15 buscou ressaltar a Audiência como um método específico. Pinho e Queiroz (2016) apontam que o modelo formalista e genérico das tentativas anteriores ao Código atual, de autocomposição elencadas no CPC/73 não viabilizavam o efeito promissor, fazendo vigente o tratamento adequado, visto que:
De nada adianta designar uma Audiência que dure menos de 15 minutos, na qual um conciliador indague se há possibilidade de acordo ou não e, de forma apressada e superficial, faça constar isso num termo e dispense as partes, chamando, imediatamente o próximo caso de uma longa e quase interminável relação (PINHO; QUEIROZ, 2016, online).
Contudo, apesar da salutar relevância da audiência prevista no artigo 334 do novel processual, em que se estabelece até mesmo sanção por ato atentatório a dignidade da justiça, em casos de não comparecimento injustificado, muitas comarcas não têm primado pela designação da audiência (MARCATO, 2016).
Alexandre Câmara (2015, p. 199) em um dos seus argumentos sobre o tema diz que:
Aqui é preciso fazer uma observação, o inciso I do parágrafo 4 do artigo 334 estabelece que a audiência não será realizada e ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Uma interpretação literal do texto normativo poderia, então, levar a se considerar que só não se realizaria a sessão de mediação ou conciliação se nem o demandante, nem o demandado quisessem participar desse procedimento.
Além do que, aproximadamente 500 Magistrados no decorrer do Seminário O Poder Judiciário e o Novo CPC aprovaram os enunciados da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) acerca de controvérsias do Código Processual Civil. Com isso, o entendimento firmado a respeito da aplicabilidade do artigo 334 CPC é de que:
Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da Audiência de Conciliação ou Mediação, prevista no artigo 334 CPC/15, não sendo a manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o artigo 334 parágrafo 8 CPC (Enunciado 61).
Esse contexto corrobora com a temática central do presente artigo, a obrigatoriedade de realização de Audiência de Conciliação ou Mediação, através de manifestações distintas das partes quanto à resolução da mesma.
A doutrina sustenta uma ideia contrária do que é postulado pelo CPC/15. Veja-se:
Entendemos que o magistrado tem discricionariedade para avaliar se a audiência de conciliação ou de mediação será útil ou não, diante do que consta dos autos. Isso independe da manifestação de uma ou até mesmo de ambas as partes. Sustentamos, ainda, que essa decisão é irrecorrível, em qualquer hipótese. Assim sendo, poderia o magistrado:
a) Designar a audiência, mesmo quando uma ou até mesmo ambas as partes se manifestam pela não realização do ato; b) Designar a audiência diversa da requerida (o autor pede mediação e o juiz entende que aquela hipótese será adequadamente enfrentada numa conciliação); e c) não designar a audiência, quando uma ou ambas as partes desejam a realização da audiência, mas o juiz entende que o ato é desnecessário (PINHO, 2018, p. 113).
Percebe-se que neste ramo tem-se produzido algumas discussões; motivo de desconsideração por múltiplos juízes em todo o País pelo fato de ter ausência de conciliadores e mediadores, a falta de estrutura física do próprio Poder Judiciário, dúvidas quanto a aplicabilidade do dispositivo legal, além da quantidade de processos.
Insta frisar que o Magistrado utilizando o CPC/15 tente conciliar as partes envolvidas, posteriormente ao início da audiência de instrução e julgamento, apesar de ter tido a tentativa de Conciliação, conforme o que elucida o artigo 359 CPC. Sendo uma justificativa empregada para as não marcações de audiências de conciliação ou mediação.
Os contrapontos dos Juízes pela aplicabilidade ou não do artigo 334 CPC/15 tem provocado certa insegurança jurídica, como declara o advogado Ricardo Aprigliano, Conselheiro da Associação de Advogados de São Paulo (CAASP) em entrevista concedida ao G1, “uma grande frustração da nova lei&, visto que: As audiências não estão sendo marcadas. O Autor entra com ação. O Juiz diz que em virtude da falta de conciliadores, excesso de processos, falta estrutura física, a audiência de conciliação não vai ser marcada. Esta pulando uma etapa (D’AGOSTINO, 2016).
Deste modo, com os desafios que o Novo Código Processual propôs, basta não somente a sua aplicação, mas uma estruturação e estratégias bem delineadas, adequadas para tal.
A Dispensa do Art. 334 CPC
Castro (2017) escreveu que o novo rito do procedimento comum do Código Processual Civil tornou impositiva a aplicação da audiência preliminar conciliatória, prevista no artigo 334.
O artigo 319, inciso VII CPC/15 levanta como requisito da petição inicial a manifestação expressa sobre a audiência, sob pena de indeferimento. Nota-se que existem algumas exceções, conforme Mazzola (2017, online) cita:
Cabe consignar apenas que, nas ações de família (art. 695) e no conflito coletivo de posse velga (art. 565) em procedimentos especiais do Novo Código de Processo Civil, a designação de audiência de mediação é obrigatória, não comportando qualquer flexibilização.
Alguns juízes têm utilizado da discricionariedade em face da designação da audiência, dispensando-a sem a manifestação das partes e as hipóteses legais que fornecem a fase conciliatória. Parecer semelhante se observa entre alguns operadores do direito que acreditam que na dinâmica forense cotidiana a obrigatoriedade da audiência de conciliação ou de mediação representa um óbice à razoável duração do processo, posto que na ausência de órgãos adequados e de disponibilidade de profissionais juntamente com a assoberbada pauta de audiências, os juízes marcariam essas audiências em futuro distante (MACHADO, 2016).
Portanto, há hipóteses que visam mitigar a obrigatoriedade da designação da audiência do artigo 334 CPC, com base no princípio constitucional da razoável duração do processo, para afastar as que são possíveis de serem infrutíferas. Para este fim, Spirito (2016, online) afirma:
[...] reservando a reunião para os casos em que ela realmente apresenta potencialidade de alcançar, com satisfatória eficácia, a autocomposição. Dessa forma, realizam-se dois objetivos: ao mesmo tempo em que se abre espaço na limitada pauta de audiências, reduzindo ou eliminando os “tempos mortos”, concretiza-se o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, com destaque para o artigo 5, LXXVIII, da CF/88, em favor do dispositivo nos arts. 4°, 6°, 77 inciso III e 166 CPC.
Nota-se que a problemática em questão se encontra na aplicação da lei e a realidade do sistema judiciário e a liberdade das partes. O cerne do CPC está sobre o princípio da segurança jurídica. Desta forma, é arriscada a dispensa do artigo 334 CPC/15 ao validar a discricionariedade dos magistrados em detrimento da segurança jurídica.
Há estudos que dão a chance de ampliar as hipóteses contidas no artigo 334, dispensando a audiência preliminar de Conciliação ou Mediação, fundamentos em prévios registros ao processo que certificariam que as partes submeteram-se antes a um procedimento de conciliação ou mediação infrutífero, “desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado& (MAZZOLA, 2017, online).
Neste contexto seria necessária uma análise documental prévia para os casos de conciliação ou mediação extrajudiciais a fim de apartar a incidência da audiência preliminar conciliatória, aplicando também em audiências dos Juizados Especiais Cíveis. Outra hipótese é aplicar o artigo 334 parágrafo 4°, I c/c 190 CPC/15 em que “as partes pactuam uma cláusula opt-out no bojo de um contrato ou mesmo durante uma mediação extrajudicial, abrindo mão da audiência em caso de eventual litígio& (ibid).
Insta dizer que nos casos de execução e procedimentos especiais, através da incompatibilidade procedimental, seguem os ritos especiais e em ações que possuem um escopo a interpelação ou notificação, estando alinhado nas exceções do Código Processual Civil, podendo então ser dispensada a audiência.
Por fim, havendo um preceito convencionado preliminarmente, a lide deverá ser respeitada pelo Magistrado, asseguradas as suas ressalvas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A demonstração realizada neste artigo permite perceber que diante das mudanças sociais e o aperfeiçoamento do Código de Processo Civil introduzido em 2015, assegurou-se o modelo multiportas com o objetivo de alcançar de forma prática a harmonização social, abrindo variações para os institutos de soluções de controvérsias, despertando não só o Poder Judiciário, mas as partes envolvidas no litígio.
O paradigma jurisdicional é essencial para que haja uma nova cultura forense, fundamentada na humanização da justiça, através do diálogo. Além do mais, um desenvolvimento nos próprios operadores do Direito e novas concepções a respeito da Audiência de Conciliação ou Mediação.
O legislador no artigo 334 do Código Processual Civil/15 trouxe um desafio muito grande, impelindo uma alteração de comportamento também do autor e réu, os maiores interessados na resolução da lide, em detrimento à obrigatoriedade da audiência preliminar de conciliação ou de mediação. Entretanto, como verificado no estudo, os Magistrados tem se utilizado da discricionariedade à sua aplicação. As inúmeras interpretações doutrinárias foram criadas nas possibilidades da dispensa da Audiência, visto que a obrigatoriedade se deu da mitigação ao trazer exceções expostas literalmente no texto legal.
Desta forma, posiciona-se que haja um padronizado entendimento a ser aplicado a todos, com fundamento nos princípios da isonomia e segurança jurídica. Além do mais, o próprio Tribunal deve alinhar as suas interpretações, sem violar o que foi postulado pelo legislador.
Em suma, o presente estudo compreende que a aplicabilidade dos métodos consensuais de conflitos, mais precisamente Conciliação e Mediação, só serão adotadas de maneira adequada se estiverem acompanhados e capacitados os operadores do direito em relação ao dispositivo legal, a fim de que a cultura forense seja aperfeiçoada e consequentemente o andamento legítimo dos métodos, como deve ser.
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