João Victor Mota Brandão Silva[1]
Resumo
O presente artigo aborda a Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça, respeitante à presunção absoluta de vulnerabilidade do artigo 217-A, Caput, do Código Penal brasileiro, à luz dos princípios gerais penais da exclusiva proteção de bens jurídicos, da lesividade, da intervenção mínima e adequação social, tendo como foco a atual. Após uma análise da legislação, doutrina e jurisprudência pertinentes ao tema, observando-se, sobretudo, as particularidades que o caso concreto pode apresentar e as realidades sociais de determinadas regiões do país, em especial a nordeste, concluiu-se que a referida súmula representa não só uma afronta aos já mencionados princípios, mas também um retrocesso à força normativa dos mesmos, uma confirmação da atecnia legislativa à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como uma injustiça monumental quando da aplicação do direito de punir do Estado na esfera do direito fundamental, de previsão constitucional (artigo 5º, XV, da CRFB/88), do indivíduo, em grande maioria das vezes.
Palavras-chave: Estupro de vulnerável. Vulnerabilidade absoluta. Injustiça do STJ.
VULNERABLE RATING
The Injustice of the Absolute Presumption of Vulnerability of the "Victim" under the age of 14 in the light of the Summary 593 of the STJ
Abstract
This article deals with Supreme Court Precedent 593, regarding the absolute presumption of vulnerability of Article 217-A, Caput, of the Brazilian Penal Code, in the light of the general criminal principles of exclusive protection of legal assets, lesivity, minimum intervention and social adequacy, focusing on the current one. After an analysis of the legislation, doctrine and jurisprudence pertinent to the subject, observing, above all, the particularities that the concrete case can present and the social realities of certain regions of the country, especially to the northeast, it was concluded that said summary represents not only an affront to the aforementioned principles but also a regression to their normative force, a confirmation of the legislative amendment in the light of the Statute of the Child and the Adolescent, as well as a monumental injustice when applying the right to punish the State in the sphere of the fundamental right, of constitutional provision (Article 5, XV, CRFB / 88), of the individual, in most cases.
Keywords: Rape of vulnerable. Absolute vulnerability. Injustice of the STJ.
1 INTRODUÇÃO
Prescreve a Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
[...] o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente (BRASIL, 2017).
Pois bem, compulsando o entendimento sumulado do STJ, supratranscrito, observa-se que para a configuração do crime de estupro de vulnerável com vítima menor de 14 anos, tipificado no artigo 217-A, Caput, do Código Penal pátrio, é irrelevante as capacidades de discernimento e consentimento da vítima para a prática do ato, bem como eventual existência de experiências sexuais anteriores ou relacionamento amoroso com o agente do crime, de maneira que tem prevalecido o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência (não unânime, frise-se) de que há uma presunção absoluta (que não admite prova em contrário) de vulnerabilidade da vítima já mencionada.
Nessa senda, considerando que a presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima menor de quatorze anos implica aplicação automática do ius puniende do Estado, olvidando-se as circunstâncias do caso concreto para se aplicar no mínimo, uma pena privativa de liberdade de oito anos de reclusão ao agente, é possível que a súmula em comento não esteja de acordo com alguns dos principais princípios gerais norteadores do direito penal, tais como o da intervenção mínima, o da lesividade, o da exclusiva proteção de bens jurídicos e o da adequação social, de maneira que a interpretação literal da súmula pode refletir um entendimento então aceito em idos dos anos 40, o que já não se concebe na atual sociedade contemporânea, em que todos têm acesso às mais variadas informações, inclusive as crianças e adolescentes.
Destarte, o presente artigo tem como fito analisar, criticamente, os argumentos contrários e favoráveis à “polêmica” presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos do crime de estupro de vulnerável, posteriormente sumulada pelo STJ, à luz da legislação, da doutrina, e da jurisprudência pátrias, para ao final, justificar o porquê de os entendimentos do STJ e do legislador ordinário não estarem em consonância com a atual realidade social, com os princípios gerais da intervenção mínima, lesividade, exclusiva proteção de bens jurídicos, e da adequação social (o que acaba por desprestigiar a tutela penal e causar inúmeras injustiças em determinados casos concretos), apontando como justa solução a presunção relativa de vulnerabilidade da adolescente até os quatorze anos incompletos, possibilitando sua análise casuisticamente.
2 O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
2. 1 O estupro de vulnerável no código penal brasileiro
Conforme mencionado alhures, o crime de estupro de vulnerável, cuja vítima é pessoa menor de 14 anos, está previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro, que dispõe in verbis: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – Reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.
Prescindindo de constrangimento mediante violência ou grave ameaça do agente (elementares do artigo 213 do Código Penal, crime de estupro), o crime de estupro de vulnerável, tendo como vítima pessoa menor de 14 anos, tipifica a conduta de, tão somente, ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com a vítima, sendo irrelevante seus eventuais consentimento e discernimento para a prática do ato, suas experiências sexuais anteriores e existência de relacionamento amoroso com o Agente. Nesse sentido, o legislador ordinário e, posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 593), seguindo o posicionamento majoritário da doutrina, entendem que há uma presunção absoluta de “vulnerabilidade”, vez que a presunção de violência então contida no artigo 224 do Código Penal já foi revogada pela Lei nº 12.015/2009.
Ocorre que o entendimento sobre a presunção absoluta de vulnerabilidade não é unânime na doutrina e na jurisprudência, é apenas majoritário. Não é difícil encontrar grandes expoentes da doutrina penal brasileira que defendam a presunção relativa da vítima menor de catorze anos de idade, assim como também não o é na jurisprudência dos tribunais. Senão vejamos.
2. 2 O estupro de vulnerável na doutrina e na jurisprudência pátrias
Prevalece, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que há uma presunção absoluta de vulnerabilidade quando se trata de pessoa menor de catorze anos de idade. O argumento principal de tal ideologia pauta-se no fato de que a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação, enfim, nossa sociedade contemporânea da pós-modernidade, não podem ser vistos como fatores aptos a obstarem uma natural tendência civilizatória de proteger determinados bens jurídicos de cunho físico, biológico e/ou psiquicamente “fragilizados”. Ainda nesse sentido, argumenta-se que:
[...] No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas imaturas – em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dado os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade não é capaz livremente de tomar [...] (CARAMIGO, s. d., p. 01).
No mesmo sentido, assevera o Professor Rogério Sanches Cunha (2018) que, segunda a maioria da doutrina, não há, no artigo 217-A, Caput, do Código Penal, espaço para discussão sobre presunção de vulnerabilidade, vez que a lei nada presume.
“[...] Foi este o manifesto propósito do legislador com a revogação do artigo 224 – este sim expresso sobre a presunção de violência. Fosse para se perpetuar o debate, seria evidentemente desnecessária qualquer alteração[...] (CUNHA, 2018, p. 517-518) ”.
Não obstante isso, é relevante ressaltar que nosso ordenamento jurídico não é composto apenas de regras (que, no mais das vezes, são elaboradas por legisladores que não possuem a técnica necessária e estão totalmente alheios à atual realidade social), cuja aplicação pauta-se na sua subsunção ao caso concreto, mas também de princípios, estes com grau de abstração e conteúdo axiológico bem maiores, de modo que norteiam a aplicação das regras jurídicas, podendo, inclusive , serem aplicados diretamente aos casos concretos, até porque são normas jurídicas tão quanto as regras. Ademais, a sociedade está em constante mutação, e o Direito, como instrumento de pacificação social, deve se adequar a ela, seja na aplicação das regras, seja na aplicação dos princípios casuisticamente.
Pois bem, nesse sentido, é cediço que, como qualquer ramo do direito, o penal tem seus próprios princípios gerias norteadores, que lhe dão essência própria, que lhe distingue dos demais ramos da ciência jurídica. Dentre outros, destaca-se, à luz da temática do presente artigo, os princípios da intervenção mínima, da lesividade e da exclusiva proteção de bens jurídicos e o da adequação social.
O princípio da intervenção mínima preceitua que a atuação do direito penal deve ser estritamente necessária, observando os casos em que houver “relevante” lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos dos quais os demais ramos do direito não foram capazes de tutelar. O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos pressupõe que o direito penal só deve incidir para tutelar o ente material ou imaterial considerado de grande relevância para a sociedade, respaldando-se nos valores constitucionais e nos princípios do Estado Democrático e Social do Direito. O princípio da lesividade (ou ofensividade) exige que só haja aplicação do direito penal nos casos em que ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. No que respeita ao princípio da adequação social, para este, em que pese a conduta ser formalmente típica, é aceita pela sociedade, sendo inviável a aplicação do direito penal em tais casos, operando-se a atipicidade material da conduta.
A presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima menor de catorze anos de idade, extraída do caput do artigo 217-A do Código Penal, sem uma análise casuística pelo Estado-juiz quando da aplicação da lei penal, representa verdadeiro desprestígio para os princípios (normas jurídicas) gerais do direito penal acima mencionados. Senão vejamos.
Nucci (2009a, p. 37-38) assevera com muita propriedade que:
Agora, subsumida na figura de vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual? Essa é a opinião que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar o princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade (grifo nosso) [...].
Ademais, cumpre salientar que a vulnerabilidade descrita no Código Penal, no caput de seu artigo 217-A, não está em consonância com a vulnerabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90. Isto porque adolescentes dos 12 aos dezoito anos incompletos, segundo o estatuto menorista, já tem capacidade e discernimento suficientes para se submeterem às medidas socioeducativas, nos termos dos artigos 103, 104, 105 e 112, Caput. Dito isso, indaga-se: por que um adolescente dos 12 aos dezoitos incompletos não é vulnerável segundo o ECA, mas o é segundo o Código Penal? Qual o fundamento lógico, científico, político, filosófico, seja qual for, apto a justificar que não se reconheça a presunção relativa de vulnerabilidade da vítima, dos 12 aos 14 anos de idade incompletos, do crime de estupro de vulnerável? A incoerência e falta de justificativa lógica como respostas a tais indagações saltam aos olhos do homem médio.
Ainda, Nucci (2017, p. 131-136) assevera a falta de técnica legislativa evidenciada no caput do artigo 217-A, a perda da oportunidade do legislador ao não adequar o mencionado tipo legal ao Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a injustiça do ius puniende do Estado em muitos casos concretos, senão vejamos:
Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário (grifo nosso). A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos) (grifo nosso). É o que demanda a lógica do sistema legislativo, se analisado em conjunto. Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto de estupro de vulnerável. Havendo prova da plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex.: pessoa prostituída), não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do art. 218-B, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação. [...] Temos acompanhado julgados condenando jovens namorados, geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz, este com os 18 anos e aquela com menos de 14. No entanto existem no Brasil, especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos, o nascimento precoce da atividade sexual, até porque também passam a existir deveres muito cedo. [...] Muito cedo nasce o desejo de formar um casal e essas crianças se unem para constituir uma família. [...] É desumano separar o casal porque se vislumbra, tecnicamente, a vulnerabilidade absoluta da vítima. Estaria o rapaz destinado a cumprir uma pena mínima de reclusão de 8 anos, classificado como autor de crime hediondo. Não se deve virar as costas para a realidade, aplicando-se o direito, mormente o penal de maneira automática. Por essas razões, preferimos defender a vulnerabilidade relativa (grifo nosso).
Uma regra jurídica (Art. 217-A, Caput, do Código Penal) de opção meramente política e sem quaisquer respaldos de cunho técnico, jurídico, filosófico, dentre outros, não pode ser vista isoladamente de maneira a olvidar os princípios gerais do Direito Penal. Aplicar o artigo 217-A, Caput, do Código Penal, de forma “automática”, sem um juízo valorativo das circunstâncias do caso concreto, torna o ius puniende do Estado um poder ilimitado, absoluto e injusto, em que só se observa o ângulo da vítima, olvidando-se totalmente o ângulo do dito “autor do crime”, o que ignora a essência e razão de existir do direito penal. Nessa senda, os princípios da exclusiva proteção de bens jurídicos, lesividade, intervenção mínima e adequação social são desprestigiados, o que é inconcebível, sobretudo pelas consequências que uma sanção penal pode causar na vida de um indivíduo, sendo inaceitável na atual era do pós-positivismo jurídico, em que prepondera o neoconstitucionalismo[2]. Fato é que, não raras as vezes, já foi decidido em tribunais pátrios que a presunção de vulnerabilidade é relativa, devendo ser analisado casuisticamente. Senão vejamos.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. GRAU DE DISCERNIMENTO DA VÍTIMA. CONSENTIMENDO PARA O ATO. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE, CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES DO CASO. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA. POSSIBILIDADE (grifo nosso). INOCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. CONDUTA ATÍPICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sobre os fatos, não há controvérsia: o apelado manteve relações sexuais consentidas com a vítima menor de 14 anos de idade. A discussão deve ser travada exclusivamente a respeito do Direito a ser aplicado frente ao caso concreto. Se a aplicação se der em mera forma de subsunção dos fatos à norma jurídica do art. 217-A do CP, a sentença condenatória deverá ser mantida. Porém, para fazer uma interpretação fundada nos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade da pessoa humana e nos valores culturais internalizados (a tradição), é preciso se analisar toda a dinâmica dos fatos, personalidade e comportamento dos atores envolvidos na cena. 2. É incontroversa a ocorrência de relação sexual entre acusado e vítima. Ambos confirmaram o fato, relatando com detalhes e o auto de exame de conjunção carnal, às fls. 11, corrobora essa afirmativa. Não obstante a ocorrência de relação sexual entre o acusado (solteiro, 25 anos) e a vítima menor de catorze anos, no caso em análise, a questão cinge-se em saber se a vítima, conquanto menor de catorze anos, como previsto no tipo penal, deve ser considerada vulnerável. 3. Os depoimentos da vítima, na fase inquisitiva e em juízo, revelam, pois, que embora menor, a vitima tinha pleno conhecimento da diferença de idade entre ela e o apelado e consentiu na realização da relação sexual. O discernimento acerca dos fatos e a manifestação de vontade da menor restaram bem caracterizados, de forma que a vítima, indiscutivelmente, refutou em seu depoimento a prática de violência real. 4. As declarações prestadas pela mãe e pelo pai da vítima corroboram a ideia de que, embora escondido, existia um relacionamento afetivo e não apenas relações sexuais, entre o acusado e a vítima; que existiu uma anuência, mesmo que indireta, dos pais para com esse relacionamento; que existe o apoio dos pais caso se concretize a união do acusado e vítima, o que autoriza concluir que não existiu comportamento agressivo ou ameaçador por parte do acusado e nunca houve violência real para a prática de ato sexual, tendo ocorrido, inclusive, com o consentimento e vontade da vítima, uma vez que a mesma nutria um sentimento pelo acusado, sentimento este que aparentemente era recíproco. 5. Considerando que a vulnerabilidade deve ser aferida em cada caso, analisando as circunstâncias do fato e o comportamento dos envolvidos, não podendo se levar em conta apenas o critério etário, entendo que a vítima em questão não se encontrava em situação de vulnerabilidade, tendo plena ciência do quanto se passava, uma vez que esta consentiu com o relacionamento sexual de forma válida, demonstrando de forma espontânea a sua vontade para a prática dos atos. Dessa forma, afasto a presunção de violência na espécie, o que é suficiente para desconstituir a tipicidade da conduta. 6. Pela análise das provas colhidas nos autos e das circunstâncias em ocorreram os fatos, sendo incontestável a existência de relacionamento afetuoso e sexual entre acusado (25 anos) e vítima (menor de 14 anos), bem como o discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento para a prática do ato, não vejo como considerar típica a conduta do acusado, não havendo que se falar na existência de crime previsto no art. 217-A do CP. 7. Apelo conhecido e provido para absolver o acusado da acusação pelo crime de estupro de vulnerável [...] (TJ-PI - APR: 201300010078172 PI 201300010078172, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 02/04/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal).
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONJUNÇÃO CARNAL COM ADOLESCENTE MENOR DE 14 ANOS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA CONSECUÇÃO DO ATO SEXUAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VULNERABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. VÍTIMA QUE, POR VONTADE PRÓPRIA, MANTEVE RELAÇÕES COM O RÉU POR MAIS DE UMA VEZ, AMBOS RESIDENTES EM RESERVA INDÍGENA. ACULTURAÇÃO QUE NÃO AFASTOU HÁBITOS ANCESTRAIS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (grifo nosso) (TJ-SC - APR: 20120196731 SC 2012.019673-1 (Acórdão), Relator: Jorge Schaefer Martins, Data de Julgamento: 19/06/2013, Quarta Câmara Criminal Julgado).
Pois bem, diante de todo o exposto, à luz dos princípios discutidos linhas acima, se faz necessário a seguinte indagação: a Súmula nº 593 do STJ é justa e de acordo com os princípios da intervenção mínima, exclusiva proteção de bens jurídicos, lesividade e adequação social? A resposta é negativa.
É certo que, “em regra”, crianças e adolescentes menores de 14 anos de idade não têm a necessária maturidade para a prática de atos sexuais, mas toda regra tem sua exceção, e esta deve ser tratada como tal, sobretudo no direito penal, haja vista as terríveis consequências que o jus puniendi do Estado pode causar, injustamente, na vida de um indivíduo. Aplicar a regra jurídica do artigo 217-A, Caput, do Código Penal, de maneira automática, sem observar as circunstâncias, a vulnerabilidade do adolescente entre 12 e 14 anos incompletos à data do fato, significa um verdadeiro retrocesso para o ordenamento jurídico penal. Tal retrocesso consubstancia-se no fato de aplicar-se uma regra jurídica (tipo penal) de forma totalmente isolada, pouco importando se injusta ou não, olvidando-se os princípios gerais norteadores e essenciais ao direito penal, como se estivéssemos sobre a égide do positivismo jurídico, o qual, na segunda grande guerra, legitimou a violação em massa de direitos humanos, da dignidade de milhões de pessoas.
Princípios também são normas jurídicas, e como tais, devem ser observados e aplicados em conjunto com as regras jurídicas ou isoladamente nos casos concretos. Ao se aplicar toda e qualquer regra jurídica, não basta observar sua mera subsunção ao fato, mas também sua consonância com os princípios aplicáveis ao caso, tudo conforme a moderna e vigente filosofia do pós-positivismo jurídico. Nessa senda, tendo como foco os princípios gerais penais mencionados alhures, é relevante trazer à baila a moderna doutrina penal respeitante à Teoria Funcionalista Moderada, tendo como maior expoente Claus Roxin. Segundo Cunha (2018), Roxin redimensiona a incidência do direito penal à proteção de valores essenciais à convivência harmônica, cuja aplicação deve ser norteada por uma intervenção mínima, consagrando como típicos os fatos materialmente relevantes.
Logo, não seria relevante para o direito penal, ao menos à luz dos princípios que lhe orientam e dão essência à sua aplicação, punir um ato sexual entre uma criança com 12 ou menos de quatorze anos incompletos, se a mesma tinha pleno conhecimento e consentimento para a prática do ato, se a mesma se uniu com o “autor do crime” para construir uma família, haja vista as peculiaridades, as realidades sociais de determinadas regiões do país, em especial a região nordeste; ou no caso de uma adolescente, com a mesma faixa etária retro mencionada, que já tem inúmeras experiências sexuais comprovadas, pois não há efetiva lesão ao bem jurídico, considerado, casuisticamente, relevante para a sociedade, mas sim um ato desumano e desarrazoado do jus puniendi do Estado, como bem asseverado pelo jurista Guilherme de Souza Nucci, mencionado alhures.
Outrossim, observando-se o princípio da adequação social, é cediço que o adolescente do ano de 2019, da era da informação, da era digital, não é o mesmo adolescente, em termos de discernimento para a prática de atos sexuais, do ano de 2009 e muito menos da década de 40. São épocas com realidades sociais totalmente distintas, pelo que se faz necessário uma nova interpretação da presunção de vulnerabilidade de adolescente com até 14 anos incompletos, observando-se, sobretudo, os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, principal legislação protetiva dos direitos da criança e do adolescente, algo que o artigo 217-A, Caput, do Código Penal, não faz.
3 CONCLUSÃO
Diante de tudo que se expôs no presente artigo, observa-se que a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, ao considerar absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima, menor de 14 anos de idade, do tipo previsto no artigo 217-A, Caput, do Código Penal, mostra-se como a confirmação de uma atecnia legislativa, seja por não observar a vulnerabilidade preceituada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), seja por desprestigiar a essência, os princípios gerais norteadores do direito penal, sobretudo no que diz respeito à intervenção mínima, à exclusiva proteção de bens jurídicos, à ofensividade e à adequação social, pautando-se em um modelo filosófico-jurídico retrógrado, positivismo jurídico. Destarte, se faz necessário uma nova interpretação do Caput do artigo 217-A, do Código Penal, sobretudo pelo Superior Tribunal de Justiça, para se considerar relativa, casuisticamente, a vulnerabilidade de adolescente de até 14 anos incompletos, como meio de prestigiar todo o conjunto normativo que rege o direito penal pátrio.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Lei n. 8.069, de 3 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 set. 1990.
______. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial a União, Brasília, DF, 31 dez. 1940.
______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 593. O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/enunciados.jsp?&b=SUMU&p=true&l=10&i=31>. Acesso em 22 de mar. 2019, às 06h52min.
CARAMIGO, Denis. O Estupro de Vulnerável e sua Vulnerabilidade Absoluta. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-vulneravel-vulnerabilidade/>. Acesso em 20 de fev. 2019, às 11h24min.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (Arts.1º ao 120). 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.
______. Manual de Direito Penal: parte especial (Arts. 121 ao 361). 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
______. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 213 a 361 do Código Penal. v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
[2]Segundo Barroso (2015), trata-se de corrente filosófica segundo a qual a Constituição tem força normativa suprema, irradiando todos os ramos do direito, e os princípios têm força normativa tanto quanto as regras jurídicas, de maneira que podem ser aplicados direta e imediatamente aos casos concretos.
