Ítalo Miqueias da Silva Alves
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo precípuo esclarecer uma questão de interessante relevância quanto ao tráfico privilegiado e a sua retirada da equiparação hedionda por parte do Supremo Tribunal Federal, fazendo referência a demais leis que foram afetadas pelo referido julgamento.
Palavras-chave: Tráfico Privilegiado. STF. Leis Especiais.
Abstract: The present work aims to clarify a question of interesting relevance regarding the privileged trafficking and its withdrawal from the heinous equiparation by the Federal Supreme Court, referring to other laws that were affected by the aforementioned judgment.
Keywords: Privileged Trafficking. STF. Special Laws.
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto aclarar una cuestión de interesante relevancia con respecto a la trata privilegiada y su retirada de la humillación atroz por el Tribunal Supremo Federal, refiriéndose a otras leyes que Afectados por la sentencia antes mencionada.
Palabras clave: Tráfico Privilegiado. STF. Leyes Especiales.
Résumé: Le présent travail vise à clarifier une question d'une pertinence intéressante concernant le trafic privilégié et son retrait de l'équiparation odieuse par la Cour suprême fédérale, se référant à d'autres lois qui ont été Affecté par le jugement susmentionné.
Mots-clés: Trafic Privilégié. STF. Lois Spéciales.
Abstract: Die vorliegende Arbeit zielt darauf ab, eine Frage von interessanter Relevanz in Bezug auf den privilegierten Handel und seinen Rückzug aus der abscheulichen Ausrüstung durch den Bundesgerichtshof zu klären, unter Bezugnahme auf andere Gesetze, die Betroffen von dem oben genannten Urteil.
Stichworte: Privilegierter Menschenhandel. STF. Spezielle Gesetze.
A priori, insta esclarecer acerca da conceituação do tráfico privilegiado, sendo que este nada mais é que uma conjuntura onde o legislador determina uma pena mais branda por configurar situações que influem nas chamadas circunstâncias criminis. Nesse contexto, é de se apontar que essa modalidade de tráfico de drogas é, na realidade, uma causa de diminuição de pena, uma minorante contida no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
Dispõe o artigo da referida lei em seu parágrafo 4º que:
Art. 33 (...)
§ 4º “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Sob o respaldo da legislação penal em comento, depreende-se que há uma significativa redução das penas privativa de liberdade e de multa nos crimes de tráfico de drogas e os equiparados, e ademais, pressupõe a coexistência de quatro requisitos:
- que o réu seja primário;
- que tenha bons antecedentes;
- que não se dedique às atividades criminosas;
- que não integre organização criminosa.
O referido artigo foi uma forma encontrada pelo legislador de diminuir a pena daquelas pessoas que não são consideradas traficantes contumazes (que fazem do tráfico como meio de vida e sustento), das quais não integram organizações criminosas, que detenham bons antecedentes e seja réu primário, ou seja, sobre esses elementos recai a figura privilegiada. Referida benesse, portanto, deve ser concedida ao chamado traficante eventual (ocasional), que praticou ato de comércio de droga de forma isolada.
Nesse sentido, aproveitando a esteira do tema, é de se questionar sobre a atuação das chamadas mulas do tráfico, as quais são pessoas utilizadas para o transporte de drogas. Segundo o entendimento dos tribunais superiores a condição de mula do tráfico não induz a perca do efeito privilegiado e nem descaracteriza a sua incidência ao individuo flagrado nessas condições. Nesse sentido, segue a orientação do Supremo Tribunal Federal:
“(...) acolho o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que o sentenciado integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, para autorizar a redução da pena em sua totalidade”. Precedentes do STF (STJ — HC 387.077/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017).
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revelar a participação em organização criminosa”. Precedentes (STF — HC 136.736, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, julgado em 28/03/2017, DJe-095 divulgado no dia 05/05/2017, publicado dia 08/05/2017).
“A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que ‘o exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga, porquanto ‘descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa’ (HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24/11/2014)” (STF — HC 129.449, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 14/03/2017, DJe-088 divulgado dia 27/04/2017, publicado dia 28/04/2017).
No tocante a esse tema é interessante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso por crime de tráfico de drogas podem ser levadas em conta pelo juiz para concluir que o acusado se dedica de forma contumaz ao tráfico ou que integra organização criminosa.
Ressalte-se que o entendimento consolidado na Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça não conflitam com o posicionamento apontado, segundo o qual, ações penais e inquéritos policiais em andamento afastam a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11343/06.
No ponto, eis elucidativo trecho do voto do Min. Felix Fischer, no EREsp 1.431.091-SP7:
“É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do Réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
(…) Não bastasse, entendo que não se aplica, na espécie, a súmula 444/STJ, senão vejamos.
A orientação firmada no âmbito dos Tribunais para dosagem de pena preconiza que a pena-base deve sempre partir do mínimo, sendo elevada quando existirem fundamentos.
Desse modo, consolidou-se a impossibilidade de utilização de inquéritos e ações penais em andamento para agravar as condições do Réu na circunstância judicial de maus antecedentes prevista no artigo 59 do Código Penal.
Situação diversa consiste em concessão de benefício, que não agrava a situação do Réu, por isso, sua interpretação deve ser mais restritiva, de modo que uma benesse legal somente seja aplicável a quem efetivamente mereça, interpretando-se de forma teleológica o dispositivo, observada, inclusive, as exposições dos motivos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, supramencionado.
(…)
A previsão normativa sobre ter o réu bons antecedentes, para efeitos da minorante, não possui, como seu oposto, a ausência de maus antecedentes, para fins de aplicação da pena base, na forma da súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, se assim fosse, inevitavelmente os acusados para os quais se fixou a pena base no mínimo legal fariam jus à minorante”.
Dando seguimento a linha de raciocínio, está disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal que o tráfico de drogas é um crime equiparado ao hediondo, sendo que a equiparação é a equivalência criminis, ou seja, dar o mesmo tratamento ao conteúdo principal.
Nesse passo, a natureza do tráfico na modalidade privilegiada também, por força de inclusão seria considerado um crime equiparado ao hediondo, englobando como um todo a hediondez.
Ocorre que, o Plenário do Supremo Tribunal Federal em decisão proferida ao HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, em 23/06/2016, decidiu que o tráfico privilegiado de drogas não possui natureza hedionda. Sendo assim, a progressão de regime quanto a este crime não seria mais de 2/5 réu primário e 3/5 réu reincidente, mas sim a progressão simples de 1/6 de pena, para a possibilidade de progressão de pena.
Ainda nesse ponto, o livramento condicional na figura privilegiada pode ser obtido de acordo com as regras comuns do art. 83 do Código Penal (cumprimento de 1/3 da pena, se o réu for primário, e de 1/2, se reincidente em crime doloso). A decisão da Corte Suprema sobrepõe-se ao que havia decidido o Superior Tribunal de Justiça, que entendera ter natureza hedionda o tráfico privilegiado por meio da Súmula n. 512 a qual foi cancelada em 23/11/2016.
Dada a analise da decisão proferida pelo Pretório Excelso, é possível concluir que geram efeitos implícitos quanto às normas federais vigentes no tocante a lei de crimes hediondos, lei de prisão temporária e quanto à possibilidade de arbitramento da fiança nos crimes de tráfico cometidos sob a forma privilegiada.
Portanto, é de interessante a prima facie, ressaltar que o tráfico de drogas não é mais considerado por força da decisão do Supremo Tribunal Federal um crime equiparado ao hediondo, nesse sentido, vejamos a Constituição Federal Sobre o tema:
Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;” (grifo nosso).
Nesse ponto, torna-se imperioso ressaltar que, o crime de tráfico privilegiado resta ainda por entendimento da lei inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por a lei no inciso XLIII, isolar o tráfico ilícito de entorpecentes, e não se pode cogitar de outra maneira que este não é incluso no referido inciso, já que a lei faz uma menção lato sensu. No momento que a lei isola a conduta “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins” não é possível interpretar de outra maneira.
Todavia, a figura privilegiada é por si uma benesse conferida pelo legislador, uma situação pela qual se minora uma pena por circunstâncias outrora apontadas neste artigo, sendo assim, abre-se a possibilidade de que a taxatividade disposta na constituição federal, possa segundo lei especial, conferir a fiança, a graça e a anistia no trafico privilegiado, já que o “privilegio” é uma forma encontrada pelo de não igualar uma conduta a outra assemelhada por implicação circunstancial, e por força do princípio da proporcionalidade e da isonomia em caráter material. Sendo assim, não seria proporcional e muito menos razoável a punição de igual rigor a uma figura privilegiada por força de interpretação, pois haverá ai, um conflito entre a norma constitucional e os princípios dela advindos.
Neste diapasão, resta claro, por observação a estrutura normativa contida nas legislações brasileiras, que a forma privilegiada, não será punida da mesma forma que a figura original, ao qual neste caso, é o tráfico ilícito de drogas contido no art. 33 da 11.343/2006. Sendo que, neste ponto é possível o arbitramento da fiança ao individuo abarcado pela figura privilegiado, da mesma forma é possível a sua concessão de graça ou anistia.
Passado esse ponto, vejamos outra mudança ocorrida por força da decisão do Supremo Tribunal Federal no tocante a prisão temporária contida na lei 7.960/89, quanto ao qual o prazo. A prisão temporária tem o objetivo de assegurar o êxito da investigação policial, na hipótese em que a liberdade do investigado possa coloca-lo em risco.
A prisão temporária tem o prazo de 5 dias, prorrogável por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade, sendo que, somente o juiz poderá prorrogar a prisão, no tocante aos crimes hediondos, a duração da prisão passa a ser de 30 dias prorrogável por mais 30, ocorre que, a desclassificação da figura privilegiada no tráfico de drogas, passa a valer o prazo de 5 dias, sendo prorrogável por mais 5.
Feita tais considerações, destarte que por a figura privilegiada constituir uma minorante, sendo causa de diminuição de pena a ser analisada pelo magistrado na terceira fase da dosimetria da pena, influi de maneira consistente em outros aspectos que não só o momento do cálculo da pena, haja vista nas prisões processuais, arbitramento de fiança e a concessão de graça ou anistia.
Considerações finais:
O presente trabalho objetivou a sua proposta inicial que é o entendimento geral da estrutura legislativa e os efeitos das decisões dos tribunais quanto à interpretação das normas vigentes, gerando ou suprimindo direitos. Assim, é de se notar a importância a ser dada aos julgamentos feitos pelos tribunais superiores quanto a aplicação das normas e procedimentos dispostos em lei.
Ítalo Miqueias da Silva Alves.
