O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA CRIMINAL.
THE PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE AS AN INSTRUMENT OF CRIMINAL POLICY
João Rodrigo de Luna e Silva
Especialista em Direito Penal pela Faculdade Integrada Jacarepaguá, em Ciências Criminais e Investigação, Constituição e direito de defesa pela Universidade Anhanguera - Uniderp. Professor e Delegado de Polícia Civil.
Resumo
O presente trabalho tem como finalidade verificar e conceituar o princípio da insignificância, bem como seu surgimento, desenvolvimento e aplicabilidade. Também abordará as divergências relacionadas a aplicabilidade do referido princípio nos Tribunais Superiores Brasileiros e por fim, analisará como esse princípio pode atuar como instrumento na questão da Política Criminal Brasileira.
Palavras-chave: Princípio da insignificância. Política criminal. Bens Jurídicos.
Abatract
This paper aims to verify and conceptualize the principle of insignificance, as well as its emergence, development and applicability. It will also address the divergences related to the applicability of this principle in the Brazilian Superior Courts and finally, analyze how this principle can act as an instrument in the issue of Brazilian Criminal Policy.
Keywords: Principle of insignificance. Criminal policy. Legal Goods.
Sumário: Introdução. 1. Princípio da Insignificância; considerações. 2. Política Criminal. 3. Princípio da Insignificância atuando como instrumento de Política Criminal. 4. Conclusão. 5. Referências.
Introdução
Diante da crise na segurança pública e no sistema carcerário, que não é de hoje, mas a todo momento se torna presente, as vezes com mais intensidade e outras com menos, uma conclusão é inevitável: a criminalidade está aumentando. A sensação de insegurança é visível nas pessoas. O sistema de segurança pública não está funcionando. As políticas públicas utilizadas estão equivocadas e muitas vezes são inexistentes, pois os gestores apenas se preocupam em serem novamente reeleitos e se perpetuarem no poder. O investimento em segurança pública é mínimo.
Diante desse sistema falido, muitos apostam no Direito Penal e no encarceramento dos criminosos, independentemente de seu crime e de sua periculosidade, como solução para alta criminalidade.
O presente estudo, diante de tema tão complexo e rico em posicionamentos, abordará o princípio da insignificância, seu surgimento e sua evolução histórica, além de sua aplicabilidade pelos tribunais superiores e, por fim, sua utilização, ainda bem discreta, como instrumento dessa política criminal de seleção de condutas a serem punidas e bens jurídicos que, de fato, mereçam a proteção estatal.
O estudo aborda o que de relevante existe no princípio da insignificância e de política criminal e onde esses dois institutos se encontram dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
1. Princípio da Insignificância: considerações
A teoria que abriga o princípio da insignificância teve origem na Alemanha, em virtude a ocorrência de pequenos delitos, principalmente furtos, que lá ocorriam. Apesar da ação reprovável, o patrimônio da vítima (pessoa física ou jurídica) não sofria prejuízo expressivo.
O princípio da insignificância surge como um limitador ao poder punitivo do Estado, vez que o Direito Penal apenas tutela os bens mais importantes existentes em sociedade e mesmo dentro desses bens tutelados, existem exceções protegidas pelo referido princípio.
Tudo tem início com o princípio da intervenção mínima, o qual afirma que o Direito Penal apenas deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Na verdade, tal princípio regula não apenas onde o Direito Penal deve agir, mas também em que condutas não há necessidade de regulaçõa pelo ramo mais drástico do Direito, pois outros ramos satisfatoriamente fazem essa função.
O princípio da intervenção mínima é conhecido como “ultima ratio” e tem a função básica de limitar o poder punitivo do Estado, pois o Direito Penal deve interferir o menos possível na vida da pessoas. Assim, é responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a descriminalização, ou seja, retira do ordenamento jurídico penal certos tipos incriminadores que com a modernização da sociedade passaram a ter menor importância.
As características do princípio da intervenção mínima são a subsidiariedade e a fragmentariedade, que para alguns autores são subprincípios, já para outros são princípios autônomos, mas mesmo para quem pensa dessa última maneira, é necessário reconhecer que são intimamente ligados.
A subsidiariedade norteia a intervenção do direito penal em abstrato, quer dizer, na criação do tipo penal. Assim, percebe-se que se destina principalmente ao legislador, pois o direito penal para intervir deve aguardar a ineficácia das demais facções do Direito. Por isso que o Direito Penal é conhecido como a última trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados.
Como segunda característica surge a fragmentariedade que norteia a intervenção do Direito Penal ao caso concreto, quando se pune criminalmente alguém. Para intervir, o Direito Penal exige relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Como a consequência jurídica é muito drástica, como a perda ou restrição da liberdade, exige-se que a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado seja intolerável e realmente relevante. O professor Rogério Greco diz que:
“o caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhido aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal”[1].
Desta forma, entende-se que nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo ordenamento jurídico penal, como também, nem todos os bens jurídicos são protegidos pelo Direito Penal.
A natureza fragmentária do Direito Penal diz que nem tudo lhe interessa, mas apenas uma pequena parcela de bens, os mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Assim, poderá o legislador proibir determinadas condutas, cominando sanções correspondentes.
É aqui que surge o princípio da insignificância, desdobramento lógico da fragmentariedade. O legislador decide quais bens serão tutelados pelo Direito Penal, proibindo certas condutas. No entanto, se tais bens forem lesionados de uma forma insignificante, mínima, onde a sanção supostamente imposta seria desproporcional ao dano causado, deixa-se de se considerar o fato como crime. Não há punição para os delitos de bagatela.
É necessária uma breve explicação sobre o conceito analítico de crime para se entender onde o princípio da insignificância desmonta o ilícito penal, tornando a conduta em um irrelevante penal.
Para a corrente que prevalece no Brasil, a tripartite, crime é composto pelo fato típico, pela ilicitude e pela culpabilidade. Por sua vez, para haver a configuração do fato típico é necessária a presença dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo causal (entre a conduta e o resultado) e a tipicidade, que modernamente exige-se não apenas a formal, mas também a conglobante.
A tipicidade formal é a adequação perfeita entre a conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Hoje em dia não basta que se tenha a configuração da tipicidade formal, É necessário verificar a presença da tipicidade material, que encontra-se dentro da tipicidade conglobante.
Já a tipicidade conglobante é mais ampla, trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Necessita da presença de dois requisitos: 1- anti-normatividade no ato, quer dizer, o ato não é incentivado por lei; 2- tipicidade material, quer dizer, relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. É na tipicidade material que entra o princípio da insignificância, pois mesmo bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, por diversas vezes sofrem lesão mínimas, que não devem ser penalizadas.
Desta forma, deve-se entender que quando houver incidência do princípio da insignificância não há a tipicidade penal, pois não está presente a tipicidade material, o que de logo excluiria a tipicidade conglobante. Como conclusão lógica, não haveria fato típico e por isso não existiria crime. Assim, quando incidir o princípio da insignificância em determinado fato, este será atípico, não merecendo tutela do Direito Penal. O professor LUIZ REGIS PRADO explica:
“De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praetor, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância.
O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados. [...].
De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores - v. g., valoração sócio-econômica média existente em determinada sociedade - tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica.[2]”
Após um breve entendimento do que vem a ser o princípio da insignificância, passa-se a análise do entendimento dos Tribunais Superiores Brasileiros sobre tal princípio.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça exigem para a aplicação do princípio da insignificância quatro requisitos: 1- mínima ofensividade da conduta do agente; 2- nenhuma periculosidade da ação; 3-reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e 4- inexpressividade da lesão provocada. Esse é um dos pontos onde os Tribunais concordam, pois existe ainda muita divergência nos entendimentos.
A divergência começa no momento de analisar o que realmente é insignificante, o que realmente torna inexpressível a lesão provocada. Realmente é uma análise muito subjetiva. Para o Supremo Tribunal Federal a insignificância deve ser analisada sob a ótica da realidade econômica do país junto com a importância do bem lesionado para a vítima.
Já o Superior Tribunal de Justiça ao analisar a insignificância leva em consideração apenas a significância do bem para vítima, não se importando com a realidade do país, pois segundo esse tribunal o que importa é quem sofreu a lesão ou o perigo de lesão ao seu bem tutelado e não a realidade em que se encontra.
Outro ponto de discórdia entre os tribunais está na aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública. Para o STF aplica-se tal princípio a essa categoria de crime também, desde que presentes os requisitos básicos.
No entanto, o STJ adota uma postura mais firme, não aplicando o princípio da insignificância aos delitos contra a Administração Pública, pois nesses casos o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa o que torna todo bem tutelado de valor relevante. Assim, qualquer crime cometido contra a administração pública, por menor que seja a lesão ao bem jurídico, será o agente responsabilizado por sua conduta.
Com relação aos crimes contra a fé pública os Tribunais Superiores concordam na não aplicação do princípio da insignificância. Assim, independentemente do tamanho da lesão, o agente será responsabilizado.
Desta forma, percebe-se que Claus Roxin ao criar o princípio da insignificância teve a intenção de auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela, pois o Direito Penal apenas vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, devido a sua natureza fragmentária.
É certo também que é muito subjetivo o raciocínio relativo à insignificância, ou seja, onde deve ser o princípio aplicado para que reste afastada a tipicidade da conduta. Desta forma, nem todos os tipos penais permitem a aplicação do princípio.
Os Tribunais buscaram auxílio na doutrina e criaram requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, assim, por exemplo, não se aplica o princípio ao crime de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal. A justificativa dos Tribunais para a não aplicação, mesmo quando o bem lesionado foi de valor insignificante, ocorre devido ao emprego da violência ou grave ameaça a pessoa, que são elementares do referido tipo penal.
Já no delito de furto, pelo fato de não haver violência ou grave ameaça, é perfeitamente possível a aplicação do princípio, desde que presentes todos os requisitos exigidos para aplicação do princípio, como a inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado.
Assim sendo, é muito importante entender o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre um tema tão significante, para nos aprofundarmos nesse estudo.
Hoje em dia, tanto o STF quanto o STJ concordam na aplicação do dito princípio nos seguintes crimes: furto simples, crimes contra a ordem tributária e nos crimes ambientais, por exemplo.
2. Política Criminal
Tanto se fala em política criminal nos dias atuais, mas pouco se explica o que vem a ser e qual sua função.
Transcrevendo integralmente parágrafo da obra dos professores David Leal da Silva, Yuri Felix, Clécio Lemos, Danilo Dias Ticami e Maurício Futryk Bohn, que traz diversas definições para Política Criminal:
“A política criminal é definida, tradicionalmente, como conjunto de princípios e recomendações que tem por objetivo reformar ou modificar a legislação penal, para que esta seja aplicada por parte dos órgãos responsáveis. A política criminal, no entanto, pode ser mais bem compreendida “como programa que estabelece as condutas para repressão e prevenção da criminalidade e controle de suas consequências. Daí que sua função consiste em estabelecer como devem ser determinadas decisões no âmbito do controle social, com a finalidade de proteger a sociedade de modo eficiente. Nilo Batista entende que a política criminal – definitivamente, assunto de ciência política – abarca assuntos que envolvem a política de segurança pública, a política judiciária e a política penitenciária.”[3]
Assim, pode-se definir como o sistema de princípios e regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das infrações penais. Importante perceber também que, política criminal diz respeito aos meios e métodos aplicados na execução das penas objetivando a reinserção do infrator.
A Política Criminal deve fornecer os critérios para se apreciar o valor do Direito vigente e revelar o Direito que deve vigorar; cabe-lhe ensinar-nos também aplicá-lo nos casos singulares em atenção a esses fins. Ela deve ser executada dentro de uma realidade humana e social vigente, daí porque se fala na necessidade de se conjugar os seus objetivos, meios e métodos com uma dogmática realista.
Assim, a Política Criminal deve ser considerada como um núcleo característico da ciência penal que deve partir de suas normas e de seus institutos, ajustando-os, porém, às exigências da coletividade e ao reconhecimento da condição humana de seus membros.
Verifica-se que política criminal tem tudo a ver com o bem jurídico que será tutelado pela norma penal. Isso se percebe pelo fato de que é através da política criminal que o Estado elege os bens jurídicos relevantes e que merecem ser tutelados e protegidos pelo Direito Penal.
A política criminal também é responsável pela aplicação da lei penal já existente e produzida. Nesse momento, o Estado deve-se limitar-se, em um primeiro momento, ao tipo penal e ao bem jurídico protegido.
Percebe-se então que são dois os momentos de atuação da política criminal: no primeiro o Estado escolhe o bem jurídico a ser protegido e cria o tipo penal. Em seguida, aplica-se a lei penal e enquadra-se a conduta do sujeito ativo dentro daquela normal penal. Nesse segundo momento, pode-se restringir a aplicabilidade do tipo penal a depender do caso concreto. Aqui, extrai-se o verdadeiro sentido da norma penal, podendo, inclusive, evitar a aplicação da lei penal. É nesse momento que o princípio da insignificância pode atuar como instrumento de política criminal.
3. Princípio da Insignificância atuando como instrumento de Política Criminal
Nesse segundo momento de atuação da política criminal, surge o princípio da insignificância como um importante elemento de atuação dessa política.
Não obstante ao fato de que é necessário para que o sistema de segurança pública funcione de forma correta a efetiva responsabilização criminal dos agentes que cometem delitos e seu eventual encarceramento, muitas vezes isso se torna desnecessário.
Como visto acima, o princípio da insignificância atua nos casos em que, mesmo o bem jurídico tutelado sendo considerado relevante e merecendo a tutela do direito penal, se tais bens forem lesionados de forma mínima e a sanção que seria imposta se torne desproporcional ao dano causado, não se considera o fato como crime. A conduta torna-se atípica e não há qualquer espécie de punição.
Desta forma, já em um primeiro momento, onde uma possível situação de flagrante delito é levada até a presença do delegado de polícia, será realizada a primeira análise dos fatos e o enquadramento jurídico. Caso a autoridade policial entenda que trata-se de fato típico e a situação esteja em flagrante, imperioso será a lavratura do auto de prisão de flagrante.
Já é corrente majoritária e quase pacífica em nosso ordenamento jurídico a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia, que é considerado o primeiro garantidor dos direitos fundamentais. Tal entendimento consolidou-se com a edição da Lei 12.830/13 que colocou a função do delegado como sendo jurídica.
Caso o Delegado de Polícia verifique que estão presentes os requisitos: 1- mínima ofensividade da conduta do agente; 2- nenhuma periculosidade da ação; 3- reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; 4- inexpressividade da lesão provocada, pode, de logo, aplicar o princípio da insignificância e deixar de lavrar o auto de flagrante delito, devendo, ainda, encaminhar o material produzido para a análise e controle do Ministério Público.
Neste momento, onde o Delegado de Polícia desenvolve atividade jurídica e aplica o princípio da insignificância, evitando o encarceramento desnecessário e uma ação penal que apenas tumultuaria ainda mais o Poder Judiciário, com processos que não resultariam em vantagens para a sociedade, há, sem dúvida, uma efetivação de política criminal eficaz e que traz resultados concretos.
Ocorre que, mesmo que ultrapassada essa fase policial e uma pessoa fosse autuada em flagrante por um delito de bagatela, mesmo que presentes os requisitos de aplicação do princípio citados acima, será a fase em que o Ministério Público elabora a denúncia e encaminha ao Poder Judiciário.
Quando o Promotor de Justiça recebe o inquérito policial e percebe tratar-se de delito de bagatela, deve requerer ao Poder Judiciário o arquivamento do referido procedimento. O motivo é simples: trata-se de fato atípico. Não há justa causa para a ação penal.
Assim, como o fato enquadrado pelo princípio da insignificância não possui tipicidade material, consequentemente não há a própria tipicidade, não podendo assim falar em fato típico. Se não há fato típico, não há infração penal e não haverá outra alternativa ao Poder Judiciário a não ser acatar o pedido de arquivamento do inquérito policial formulado pelo Ministério Público.
Percebe-se que, de toda forma, ainda houve o movimento desnecessário da máquina estatal, pois instaurou-se e concluiu-se um inquérito policial, havendo o trabalho da Polícia Judiciária, do Ministério Público e do Poder Judiciário, estes dois últimos de forma mais simples, mas não menos importante.
Ainda assim, pode ser que essas duas etapas sejam ultrapassadas, quais sejam, a da Polícia Judiciária e do Ministério Público. Imagine-se que, por uma fato insignificante, seja instaurado inquérito policial e o Ministério Público entenda por elaborar a denúncia e a remeta para o Poder Judiciário. Nesse caso, não faltam opções para o Juiz.
A primeira opção e mais acertada que deve adotar o Poder Judiciário é a imediata rejeição da denúncia. O art. 395 do Código de Processo Penal Brasileiro diz:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I- for manifestamente inepta;
II- faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III- faltar justa causa para a ação penal”
Ora, se o fato é atípico, não há justa causa para a Ação Penal, devendo o Juiz, de imediato, rejeitar a denúncia inepta. Nesse caso, não haverá sequer ação penal.
Vale ressaltar, apenas por uma questão argumentativa, que se o Juiz receber a denúncia e instaurar a ação penal, dois caminhos poderão ser tomados. O primeiro é o do art. 397, inciso III do Código de Processo Penal, que prevê a absolvição sumária nos casos em que o fato narrado evidentemente não constituir crime.
A última opção ocorrerá, sem dúvidas, ao final da ação penal quando a mesma for julgada improcedente e o réu declarado inocente. No entanto, um longo caminho será percorrido até aqui, causado diversos prejuízos ao Estado, por meios de suas instituições, bem como ao próprio réu.
Desta forma, aplicando o princípio da insignificância, estará o operador do direito atendendo questões de política criminal. Fica claro que a política criminal não está direcionada apenas aos legisladores, ao eleger o bem jurídico a ser tutelado pela norma penal e elaborar o tipo.
Os objetivos de política criminal devem ser observados por todos os operadores do direito, para que se evite encarceramento desnecessário e consequente superlotação carcerária, inquéritos policiais e processos judiciais sem fundamento e que não irão resultar em benefícios para a sociedade, além de inchar os órgãos e instituições do Estado.
4. Conclusão
Nesse estudo, conseguiu-se entender e conceituar o princípio da insignificância e sua aplicabilidade, bem como o entendimento dos tribunais superiores sobre a aplicação do princípio estudado.
Também verificou-se a importância da Política Criminal e de sua estreita relação com os bens jurídicos que merecem a proteção do Direito Penal.
Finalizou mostrando como a aplicação do Princípio da Insignificância é um instrumento de Política Criminal, uma vez que evita inúmeros transtornos administrativo e judiciais desnecessários.
Não obstante ao entendimento correto de que o encarceramento faz parte da solução encontrada para frear a criminalidade, verifica-se que não se pode prender todo e qualquer agente responsável por delitos, as vezes, irrelevantes.
Assim, importante afirmar a importância da aplicação do princípio da insignificância como elemento de Política Criminal. Com essa aplicação, evita-se encarceramento desnecessário e consequente superlotação carcerária, inquéritos policiais e processos judiciais desnecessários que abarrotam as instituições estatais, causando, também, uma má prestação do serviço público.
Além do acima exposto, a não aplicação do princípio da insignificância também não resolveria o problema da segurança pública, possivelmente, agravaria.
Importante ressaltar a aplicação do referido princípio o mais rápido possível, de preferência ainda no inquérito policial, ou até mesmo, para evitar uma autuação em flagrante. Dessa forma, evita-se um problema logo no seu início.
Diante do exposto, necessário identificar novas formas de políticas criminais eficientes, além da aplicação do princípio da insignificância.
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[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte geral, p. 61.
[2] Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 - Parte Geral - Arts. 1º a 120- 7ª ed., RT: SP, 2007, p. 154 e 155.
[3] SILVA, David Leal da Silva; FELIX, Yuri; LEMOS, Clecio; TICAMI, Danilo Dias; BOHN, Maurício Futryk. Política Criminal. Valinhos: 2015, p7.
