INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é analisar a responsabilidade penal do agente infiltrado com o advento da lei 12.850/13, identificando os limites de sua atuação O tema é muito relevante e atual tendo em vista que a lei que trata do assunto entrou em vigor dia 14 setembro de 2013 ela define organização criminosa, dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, entre outras coisas regulamenta a infiltração de agentes de polícia em organização criminosa. Este método de investigação é regulamentado em vários países e é respaldado pela Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de drogas de 1988 (Convenção de Viena).
No Brasil o tema foi introduzido no ordenamento jurídico pela lei 9.034/95, alterada pela lei 10.217/01, mas de acordo com Filho:
“a legislação era omissa acerca dos limites, sucinta com relação aos requisitos que deveriam ser impostos para o exercício deste método investigativo e silenciava-se a respeito das responsabilidades penais do agente infiltrado.”
Com a entrada em vigor da Lei 12.850/13, entre outras coisas, a infiltração de agentes de polícia em organizações criminosas, foi regulamentada bem como a sua responsabilidade penal, que segundo o artigo 13 diz que se o agente não atuar com a devida proporcionalidade, ele respondera pelo excesso, e afirma que ele não será punido pela pratica de crime no âmbito da infiltração, quando inexigível conduta diversa. Uma excludente de culpabilidade "inexigibilidade de conduta diversa". Mas um grande problema é a falta de clareza sobre os limites de atuação dos agentes, pois seria permitido ao agente infiltrado toda e qualquer atuação criminosa, inclusive praticar um homicídio
Origem da infiltração como método de investigação
Os primeiros relatos sobre infiltração de agentes como forma de investigação, surgiram no período do absolutismo francês, mormente à época do Rei Luís XIV, chamados de “agente provocateur”.
Sobre os “agentes provocadores”, JOSÉ diz:
Tais “agentes provocadores” eram contratados pela polícia parisiense, no final do século XVIII, e tinham a função de descobrir, no seio da sociedade, quais eram os inimigos políticos do rei, para então denunciá-los em troca de favores. A polícia fazia distinção entre aqueles que trabalhavam encobertos, clandestinamente – os quais recebiam o nome de observateusrs -, e aqueles que eram contratados abertamente, os quais eram apelidados de mouches, sous-inspecteurs, commis ou préposés. Dentre os contratados, estavam presos que trocavam a liberdade por cooperação com a polícia; e até mesmo pessoas de nível social mais elevado, que ficavam incumbidas de se infiltrar em locais frequentados pela alta sociedade.
Primeiramente o “delator” limitava a observar a conduta alheia para, após, levá-la ao conhecimento das autoridades; contudo, com o passar do tempo, notou-se que a mera vigilância não era suficiente para neutralizar a oposição ao regime, evoluindo a atividade de espionagem, assim, para verdadeira provocação das condutas consideradas ilícitas.6
Esse processo foi se aperfeiçoado e tornou-se significativa e conhecida quando a Agência Pinkerton, através do Departamento de Tesouro dos Estado Unidos, passou a utilizar agentes infiltrados no Oeste Americano, para combaterem roubos de correios e falsificações.
A infiltração de agentes é regulamentada em vários países e é respaldado pela Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de drogas de 1988 (Convenção de Viena).
Conceito de infiltração de agentes
“A infiltração de agentes é um método de investigação por meio do qual o agente infiltra-se em uma organização criminosa, simulando a condição de um integrante, com o objetivo de obter informações sobre seu funcionamento”
JOSÉ cita o conceito formulado por Antonio Scarance Fernandes:
“A infiltração policial consiste, em suma, no ingresso de alguém em uma organização criminosa, com ocultação de sua identidade, objetivando descobrir os seus membros, principalmente os de atuação mais relevante na estrutura daquela organização, e colher elementos para a prova de suas infrações. O fato de alguém penetrar na organização, agindo como se a ela pertencesse, permite-lhe conhecer o seu funcionamento e possibilita o acesso a informações e dados relevantes”.
Para PACHECO:
“o agente infiltrado é um funcionário da polícia, que falseando sua identidade, penetra no amago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”.
Segundo MENDRONI:
“O agente infiltrado é aquele que faz infiltrar-se no seio da organização criminosa, passando a integrá-la como se criminoso fosse, na verdade, como se um novo integrante fosse. Agindo assim, penetrando no organismo e participando das atividades diárias, conversas, problemas e decisões, como também por vezes de situações concretas, ele passa a ter condições de melhor compreendê-la para melhor combatê-la através do repasse de informações às autoridades”.
Como é possível observar o conceito de infiltração de agentes não apresenta muitas divergências entre os autores, sendo assim em um conceito mais amplo, poderíamos dizer que a infiltração de agentes é um método de investigação policial na qual o agente ingressa na organização criminosa com outra identidade e aos poucos vai ganhando a confiança dos membros e participando cada vez mais da organização como se criminoso fosse. Seu objetivo entre outros é compreender o funcionamento e identificar os líderes e suas respectivas funções desempenhadas na organização, bem como e colher elementos para a prova de suas infrações.
A infiltração policial pode ser considerada o mais amplo meio de investigação de provas existente, porque o sucesso das organizações criminosas depende em enorme medida do segredo a respeito do desenrolar de suas atividades e da identidade de seus membros. O agente infiltrado mantém contato direto e rotineiro com os investigados, o que propicia, dentre outros elementos, o aprendizado sobre a função desempenhada na estrutura do grupo e a identificação das fontes dos recursos utilizados pela organização, fatos criminosos não esclarecidos podem ser revelados, modus operandi nomes principalmente dos “cabeças” da organização e de “testas-de-ferro”, bens planos de execução de crimes, agentes públicos envolvidos nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para a lavagem de dinheiro.
Lei 12.850/2013 e a Infiltração de agentes
Segundo CAMARGO:
“Dentre todos os institutos apresentados pela Lei 12.850/2013, a infiltração de agentes é uma atividade de, até aqui, menor expressão e emprego efetivo no âmbito processual. A importação desse modelo de produção da prova, claramente influenciado pelas práticas norte-americana e anglo-saxãs, causou no âmbito legislativo debates norteados pelo questionamento ético-legal em se permitir que um representante do Estado-Administração possa cometer, na condição de autor ou partícipe, atos criminosos sob o pretexto do andamento das investigações policiais e formação da prova. Outra preocupação do legislador foi prever as formas de resguardo da integridade e segurança dos agentes policiais infiltrados”.
O Artigo 10 disciplina que a infiltração de agentes se dará a pedido do Delegado de Polícia, através de representação, ou a requerimento do Ministério Público, sendo que no caso de requerimento com o inquérito policial em curso, deverá haver manifestação técnica do Delegado de Polícia, que, deverá explanar em relatório circunstanciado, se há condições e recursos para a realização da infiltração, o número de agentes necessários, tanto para a infiltração, como o efetivo de apoio necessário, sempre se levando em consideração a possibilidade da descoberta do agente infiltrado, as condições técnicas necessárias para a obtenção e formalização das provas, como gravações de conversas, interceptações telefônicas e telemáticas, etc. Enfim, a manifestação do Delegado de Polícia deve ser técnica e minuciosa dentro do que se espera do profissional com conhecimento específico para esse tipo de investigação e, eventualmente, apontar a falta de requisito legal para a realização da infiltração requerida.
A infiltração de agentes só é admissível em caso de indícios de infração cometida por organização criminosa, definida nos termos do artigo 1 da lei que já foi explorado no presente trabalho, e também se não houver outros meios de produzir a prova requerida para o caso. A lei estabelece o prazo de 6 meses que pode ser renovado, desde que comprovado a necessidade. No final o Delegado de Polícia deve elaborar um relatório circunstanciado dos fatos apurados, endereçado ao juiz competente
Responsabilidade penal do agente infiltrado na Lei 12.850
Sabe-se que, durante a sua atuação como infiltrado, o agente pode defrontar com a necessidade de realizar condutas delitivas, com o objetivo de ganhar a confiança dos demais integrantes da organização delitiva ou, até mesmo, no cumprimento de ordens dos membros. Nesses casos, pode ser imperativo para o agente efetuar tais condutas a fim tanto de preservar sua integridade física quanto de garantir o sucesso da operação e investigação.
Segundo JOSE:
“A prática de condutas típicas por parte do policial que se infiltra em organizações criminosas é inevitável. Embora existam entendimentos em contrário, acreditamos ser de suma importância, para que o infiltrado possa se caracterizar plenamente como membro da organização investigada, que ele participe das atividades por esta desenvolvida. Caso o policial se recuse a participar das diligências propostas pelos investigados, poderá levantar suspeitas sobre a sua identidade, o que pode vir a ser extremamente arriscado. Assim, para preservar a sua condição de infiltrado – e consequentemente, a própria investigação – o agente necessariamente precisará, mais cedo ou mais tarde, tomar parte de alguma empreitada delitiva”.
A própria Lei 12.850/2013 traz no artigo 13 a responsabilidade penal do agente infiltrado. Vejamos:
“Art. 13 – O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
Parágrafo Único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a pratica de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”.
Sobre este artigo CABETTE diz:
“O artigo 13 da lei do crime organizado afirma que se o agente infiltrado não atuar com proporcionalidade em relação à finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. No decorrer da legislação se percebe que toda a atuação do agente é permitida, inclusive seu envolvimento em atos criminosos, de acordo com o reconhecimento da excludente de culpabilidade de "inexigibilidade de conduta diversa". Ora, como em toda excludente, podem ocorrer excessos, os quais são puníveis. O grande problema, não somente da legislação brasileira como da internacional ao regular a infiltração é a falta de clareza sobre os limites de atuação dos agentes, o que torna sua atividade não somente arriscada sob o ponto de vista dos criminosos, mas também sob o aspecto administrativo e de responsabilidade criminal pessoal. A tensão a que estará submetido um agente desses é sobre humana e esta é uma das razões pelas quais esse instituto parece bastante inconveniente”.
A inexigibilidade de conduta diversa
A teoria da culpabilidade completa-se com o requisito da exigibilidade da conduta imposta pela ordem jurídica, que vise à preservação de bens e interesses fundamentais do homem e da sociedade. Em outras palavras, trata-se de um pressuposto da culpabilidade em que só devem ser punidos os comportamentos que poderiam ser evitados. Assim, quando não se pode determinar a conduta diversa por parte do agente, este é isento de crime, pois, não há reprovabilidade se na situação em que se achava não lhe era exigível comportamento diverso. Pode haver a conduta típica e antijurídica, porém a culpabilidade (reprovabilidade) é excluída, inexistindo crime.
De acordo com GRECO, a inexigibilidade de conduta diversa é:
“A impossibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana. Cury Urzúa define a exigibilidade como a possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu”.
Essa possibilidade ou impossibilidade de agir conforme o direito variará de pessoa para pessoa, não se podendo conceber um padrão de culpabilidade. As pessoas são diferentes umas das outras. Algumas inteligentes, outras com capacidade limitada; algumas abastadas, outras miseráveis; algumas instruídas, outras incapazes de copiar o seu próprio nome. Essas particulares condições é que deverão ser aferidas quando da analise da exigibilidade de outra conduta como critério de aferição ou de exclusão da culpabilidade, isto é, sobre o juízo de censura, de reprovabilidade, que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente.
Ainda segundo CAPEZ, são duas as hipóteses previstas em lei que levam a exclusão da exigibilidade de conduta diversa:
“1ª) Coação moral irresistível: é o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa..
2ª) Obediência hierárquica: é a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.
Como vimos o Código penal trouxe em seu artigo 22 as excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa que são hipóteses legais, mas há quem defenda que podem ocorrer hipóteses supralegais deste instituto e o que defende Nucci, vejamos:
“Há intensa polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito da aceitação da inexigibilidade de outra conduta como tese autônoma, desvinculada das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica. Cremos ser perfeitamente admissível o seu reconhecimento no sistema penal pátrio. O legislador não definiu culpabilidade, tarefa que restou à doutrina, reconhecendo-se, praticamente à unanimidade, que a exigibilidade e possibilidade de conduta conforme o Direito é um dos seus elementos. Ora, nada impede que de dentro da culpabilidade se retire essa tese para, em caráter excepcional, servir para excluir a culpabilidade de agentes que tenham praticado determinados injustos”.
É verdade que a inexigibilidade de conduta diversa faz parte da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, embora se possa destacá-la para atuar isoladamente. Narra Odin Amencano os casos concretos que primeiramente deram origem à tese, no mícto do século, na Alemanha.
Primeiro caso ocorrido (Leinenfanger, cavalo indócil que não obedece às rédeas): "O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então. Obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O Tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento".
Outro caso, também na Alemanha (Klaperstorch. Cegonha que traz os bebês), ocorrido num distrito mineiro alemão: ''A empresa exploradora de uma mina acordou com os seus empregados que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado do serviço sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos que, no caso de nascimento verificado em domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço, ameaçando-a de não procurar seu mister se não os atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em situação difícil, por atender à exigência, e tomou-se autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento Foi absolvida, por inexigibilidade de conduta diversa
A inexigibilidade de conduta diversa prevista na Lei 12.850
Como vimos à coação moral irresistível e a obediência hierárquica são hipóteses legais de inexigibilidade de conduta diversa que estão previstas no código penal e excluem a culpabilidade, e que também existem hipóteses supralegais de inexigibilidade de conduta diversa que não estão prevista na legislação, mas que é defendida por certa parcela da doutrina.
Segundo COSTA o agente infiltrado:
“Tendo em vista o alto risco, a intensa pressão psicológica a que se submeterá para enviar relatórios da ação de infiltração, o sujeito possibilitado de infiltra-se numa organização criminosa pode o recusar ou fazer cessar a sua infiltração (o Ministério Público e o delegado também podem interromper a ação do agente), esse m esmo tem direito a salvaguardar sua identidade durante a investigação e o processo criminal , além disso, a mídia necessita de autorização expressa dele para revelar sua identidade. O agente infiltrado pode também, n o que couber, ser beneficiado pelo art. 9º da Lei n . 9.807/99. Direitos esses previstos no art. 14 da n ova Lei de Organização Criminosa, que na legislação anterior não estavam detalhados”.
Além disso a Lei 12.850 criou uma nova hipótese legal de inexigibilidade de conduta diversa, pois o parágrafo único do artigo 13 da presente lei diz que não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa, o que tornou a infiltração obscura sobre os limites de atuação dos agentes, com relação ao aspecto administrativo e de responsabilidade criminal.
CABETTE fala sobre essa excludente:
“Pode parecer que a falta de um a determinação legal exata dos limites da atuação seja uma tibieza da legislação pátria e de outros países, mas, em verdade, se entende que isso integra de forma inextrincável a própria natureza da infiltração, sendo impossível ao legislador manifestar-se de forma exaustiva, prevendo todas as situações concretas. Exatamente por isso é um instituto indesejável. A única saída seria permitir ao agente infiltrado toda e qualquer atuação criminosa, inclusive o homicídio. Mas, que sociedade estaria disposta a tanto? Que legislador teria a ousadia para isso? E, principalmente, isso seria algo admissível num Estado de Direito sob o ângulo da moralidade administrativa e da legalidade? Até mesmo com relação a outras questões como a vedação da pena de morte (já que o agente teria um a “licença para matar” – o que já foi título de filme hollywoodiano estrelado por Denzel Washington )? Quem gostaria de ter um agente estatal com carta branca para roubar, matar, estuprar livremente? Mas, fora disso é impossível regular com precisão os limites da atuação do agente infiltrado. A verdade é que o meio de prova da infiltração pretende realizar o em possível e já dizia um velho brocardo latino que “Adim possibilia Nem o tenetur” (“Ninguém é obrigado a fazer o impossível ”, nem mesmo o legislador)”.
Institutos como a infiltração violam o que Gomá denomina de “imperativo de exemplaridade” que gravita sobre os funcionários e a administração pública, especialmente a da Justiça.
Administrando negócios alheios, ou seja, a denominada “coisa pública”, incorrem em responsabilidade de ordem legal. Mas, essa “exemplaridade do funcionário público e da administração pública (da Justiça) também decorre de uma responsabilidade moral que está nas entrelinhas, de forma a submetê-los a comportamentos de honestidade e decoro. Nesse passo, aos agentes públicos cabe o “imperativo de exemplaridade” no sentido de serem modelos para o cidadão.
Importa ainda anotar que a própria opção legislativa pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como forma de evitar a punição do agente infiltrado por seus atos proporcionais também não segue o melhor caminho. É que esse instituto retrata uma excludente de culpabilidade, o que significa que o Estado está afirmando que o agente pratica fato típico e antijurídico (injusto penal), somente não culpável. Soa muito estranha essa opção, já que o policial atua por determinação estatal e de acordo com um instituto legalmente previsto. O reconhecimento das ações do agente infiltrado como mera inexigibilidade de conduta diversa significa mais um indicativo, na sua faceta teórica, de que o instituto é falido desde o seu nascedouro.
Como vimos a lei 12.850 não especifica em que casos será inexigível conduta diversa do agente infiltrado ao cometer crimes. A mera associação criminosa, não configura crime.
Nesse particular, há quem defenda a exclusão da tipicidade por ausência de dolo, e aqueles que sustentam a inexistência de antijuridicidade ou ilicitude, considerando se tratar de hipótese de estrito cumprimento do dever legal.
Considerações finais
Sabe-se que quanto mais profunda a infiltração mais suscetível o agente estará para o cometimento de crimes, neste sentido seria exigível conduta diversa de um agente que em um caso concreto comete um homicídio, tendo em vista que se não praticasse tal conduta poderia ser comprometida a operação e descoberto sua identidade. Como o agente poderia agir com proporcionalidade nesses casos extremos em que sua vida corre perigo se for identificado como policial. E como verificar se sua ação foi proporcional?
Apesar de a lei ser inovadora ao finalmente estabelecer o conceito de organização criminosa, ela pecou ao criar essa nova hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, pois diferente da coação moral irresistível e a obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal, esta primeira aplica-se apenas ao agente infiltrado em organização criminosa e não especifica em quais hipóteses ou quais crimes pode ser inexigível conduta diversa, nesse sentido podemos concluir que até um homicídio praticado pelo agente durante a infiltração policial em organização criminosa pode ser excluída sua culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa o que não deve ser admissível num Estado Democrático de Direito sob o ângulo da moralidade administrativa e legalidade.
Tendo em vista que o tema é novo, existe pouca doutrina sobre o assunto sendo assim é necessário mais estudo sobre este tema tão incontroverso e que divide opiniões.
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