CABE À CVM O REGISTRO DOS FUNDOS FINANCEIROS

Rogério Tadeu Romano

I – A CVM E A NATUREZA JURÍDICA DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

De início, será dito que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem a finalidade de disciplinar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários, aplicando punições àqueles que descumprem as regras estabelecidas.

O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros.

Como disse Robson Foganholi(A natureza jurídica dos fundos de investimento em participações), os Fundos de Investimento em Participações (FIP) integram um grupo denominado private equity e/ou venture capital, que atua na administração de recursos ou capital comprometido por um ou mais investidores. Referidos fundos são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) através da Instrução CVM 391/2003, que estabelece as regras para sua constituição, administração e funcionamento, com as alterações trazidas pelas Instruções CVM 435/2006, 450/2007 e 453/2007.

Os fundos de investimento são administrados por uma pessoa jurídica, que não é necessariamente uma sociedade subsidiária de entidade bancária, admitindo-se administradores independentes. A entidade deverá estar devidamente autorizada pela CVM para gerir a carteira de fundo de investimento, e é a representante legal do fundo, respondendo por prejuízos a que der causa.

Os fundos de investimento fazem parte do mercado financeiro, estando sujeitos a regulação específica, que impõe uma rígida disciplina ao administrador em defesa dos direitos e interesses dos cotistas. Regem-se pelos mesmos princípios dos contratos, destacando-se a boa-fé, a supremacia do interesse público e a moralidade.

As cotas dos fundos têm a característica de ações.

Segundo o art. 2 da Instrução CVM 391/2003, os Fundos de Investimento em Participações são fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, sendo uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas.

De acordo com art. 92 e seguintes da Instrução CVM nº 409/2004, os fundos consistem em uma carteira financeira de curto, médio ou longo prazo, formada por diversos títulos, dentre os quais ações, certificados de depósitos bancários – CDB, certificado de depósitos interbancários – CDI, Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, títulos do governo, demais títulos privados e ativos móveis financeiros pertencentes a vários investidores, que os entregam para serem administrados por terceiros.

Para os adeptos da teoria condominial, os fundos de investimentos assemelham-se aos condomínios, na forma de uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, que não se confundem com as sociedades. Desse modo, seriam aplicáveis, portanto, os artigos 1314 e seguintes do Código Civil, os quais dispõem sobre o instituto do condomínio através da aplicação subsidiária das normas de Direito Civil.

Essa também parece ser a orientação de outros ordenamentos jurídicos, como Alemanha, Suíça, Espanha, Itália e França.

Para os adeptos da teoria da organização associativa, os fundos de investimento assemelham-se às sociedades, cujos cotistas se obrigam a conjugar recursos para a consecução e a partilha de seus resultados. Nesta hipótese, a doutrina sustenta que, ao contrário do condomínio, no qual existe o direito real de domínio que confere a cada cotitular o uso, gozo e disposição sobre a sua parte ideal e, portanto, comunhão do objeto (bem), na sociedade existe uma comunhão de escopos ou interesses, cujo objetivo econômico destina-se à obtenção de lucro. Ainda contrária à tese condominial, parte da doutrina sustenta que esta natureza de condomínio decorre da importação do modelo anglo-saxão de investment trust para o direito brasileiro e posterior adaptação ao modelo romano-germânico, em virtude das naturezas jurídicas e tratamentos distintos nestes sistemas, principalmente, aplicáveis ao instituto da copropriedade. Como exemplo, a doutrina cita o Fundo Crescinco, primeiro fundo de investimento criado no Brasil em 1957, que teve forte influência dos EUA.

Ressaltou Ricardo Freitas, a natureza jurídica desses veículos de investimento é tema que goza de ampla pesquisa na doutrina, inclusive estrangeira, e que está longe de ser pacífica, pois continua sendo objeto de grandes discussões, mesmo nos dias de hoje, decorridos cerca de 55 anos do surgimento, na Bélgica, na França e na Holanda, dos fundos na estrutura que hoje se conhece [Natureza jurídica dos fundos de investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006)

Sustenta ainda Ricardo Freitas (2006) que, em virtude de o art. 56 da Instrução CVM 409 conferir poderes ao administrador para praticar todos os atos necessários à administração da carteira do fundo, não poderia nenhum quotista contrair dívidas e cobrá-las regressivamente dos demais quotistas. Afirma o autor que a assunção de dívidas em nome do fundo seria uma atribuição exclusiva do seu administrador, o que, a nosso ver, não colide com o preceito previsto no art. 1.318 do referido diploma legal.

Arnold Wald(Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – RDM, n. 80, out. –dez., 1990) assim ensinou na matéria:

Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. [...] é uma fórmula fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no interesse do fiduciante, assemelhando-se ao 'trust', sob forma que também tem sido aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o 'trust', como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana, como acontece em Portugal e na França, segundo pudemos verificar nas transcrições de texto legislativo que fizemos. Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações.

Em razão disso concluiu Daniel Rebello Baitello(Relação jurídica entre fundos de investimento e cotistas:

“Os investidores aderem a uma comunhão de recursos, tornando menos onerosa a contratação de administradores para o fundo. A comunhão de recursos tende a proporcionar ganhos que dificilmente seriam obtidos se o investidor resolvesse aplicar em poupança. Com essas características, os fundos de investimento têm atraído investidores de todas as espécies, desde aqueles que dirigem seus recursos à caderneta de poupança àqueles de maior envergadura, que buscam obter maior rentabilidade de seu capital dentro de um limite de risco aceitável, de acordo com a perspectiva de cada investidor.

Entre o administrador do fundo e o investidor, é celebrado um contrato de gestão, no qual o investidor contratante autoriza o administrador contratado a aplicar seus recursos em títulos de sua escolha, respeitadas as classificações auferidas aos fundos, com responsabilidades definidas e submetidas a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita às decisões do Conselho Monetário Nacional – CNM e do Banco Central do Brasil – BACEN.”

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou as normas gerais que regem a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento. Tais normas também se aplicam aos Fundos de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento (“Fundos de Cotas”). A matéria foi disciplinada pela Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004 (Instrução 409)1 e posteriormente alterada pela Instrução CVM. nº 411, de 26 de novembro de 2004 (Instrução 411).

Quanto à forma, o fundo de investimento pode ser constituído como condomínio aberto ou fechado. No fundo aberto, os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo. No fundo fechado, as cotas somente são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo4. A cota de fundo aberto não pode ser objeto de cessão ou transferência, salvo por decisão judicial, execução de garantia ou sucessão universal. A cota de fundo fechado pode ser transferida, mediante termo de cessão e transferência, assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou através de bolsa de valores ou entidade de balcão organizado em que as cotas do fundo sejam admitidas à negociação, atendidas as formalidades estabelecidas no regulamento.

Os fundos de investimento podem ser administrados pelas pessoas jurídicas autorizadas pela CVM a exercer profissionalmente a administração de carteira. Existem determinados atos cuja prática é expressamente vedada ao administrador do fundo. Dentre as proibições previstas na regulamentação, o administrador não pode, em nome do fundo: receber depósito em conta corrente; contrair ou efetuar empréstimos, salvo em modalidade autorizada pela CVM; prestar fiança, aval, aceite ou coobrigar-se sob qualquer outra forma; vender cotas à prestação, sem prejuízo da integralização a prazo de cotas subscritas; prometer rendimento predeterminado aos cotistas; utilizar recursos do fundo para pagamento de seguro contra perdas financeiras de cotistas; praticar qualquer ato de liberalidade; e realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela CVM. Admite-se, todavia, que o administrador participe, em nome do fundo, de distribuições públicas, do exercício de direito de preferência e de conversão de debêntures em ações, do exercício de bônus de subscrição, bem como nos casos que tenham sido prévia e expressamente autorizados pela CVM. Além disso, os fundos de investimento poderão utilizar seus ativos para prestar garantias em operações próprias realizadas em bolsas, bem como emprestar e tomar títulos e valores mobiliários em empréstimo, desde que tais operações de empréstimo sejam cursadas exclusivamente através de serviço autorizado pela CVM ou pelo Banco Central do Brasil (Bacen).

Posteriormente a CVM editou a Instrução 555/2014, com as alterações introduzidas pelas Instruções 563/15, 564/15, 572/15, 582/16, 587/17, 604/18 E 605/19.

II – O REGISTRO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Interessa-nos a questão do registro dos fundos.

Art. 6º O fundo será constituído por deliberação de um administrador a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regulamento do fundo. Art. 7º O funcionamento do fundo depende do prévio registro na CVM, o qual será procedido por meio do envio, pelo administrador, dos documentos previstos no art. 8º, por meio do Sistema de Envio de Documentos disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, e considerar-se-á automaticamente concedido na data constante do respectivo protocolo de envio. Art. 8º O pedido de registro deve ser instruído com os seguintes documentos e informações: I – regulamento do fundo, elaborado de acordo com as disposições desta Instrução; II – declaração do administrador do fundo de que o regulamento do fundo está plenamente aderente à legislação vigente; III – os dados relativos ao registro do regulamento em cartório de títulos e documentos; IV – declaração do administrador do fundo de que firmou os contratos mencionados no art. 78, se for o caso, e de que estes se encontram à disposição da CVM; V – nome do auditor independente; VI – inscrição do fundo no CNPJ; e VII – lâmina de informações essenciais, elaborada de acordo com o Anexo 42 desta Instrução, no caso de fundo aberto que não seja destinado exclusivamente a investidores qualificados.

Parágrafo único. O campo “Taxa Total de Despesas” do item 4 e os itens 5, 7, 8 e 9 da lâmina de informações essenciais ficam dispensados de apresentação na instrução do pedido de registro do fundo e até que o fundo complete 1 (um) ano de operação. Art. 9º A CVM cancelará o registro de funcionamento: I – do fundo aberto que não houver atendido o disposto no art. 138; II – do fundo fechado, quando não for subscrito o número mínimo de cotas representativas do seu patrimônio inicial após o decurso do prazo de distribuição.

Por sua vez, dispõe o artigo 138:

Art. 138. Após 90 (noventa) dias do início de atividades, o fundo em funcionamento que mantiver, a qualquer tempo, patrimônio líquido médio diário inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pelo período de 90 (noventa) dias consecutivos deve ser imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo. · Caput com redação dada pela Instrução CVM nº 572, de 26 de novembro de 2015. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos fundos em processo de liquidação.

INSTRUÇÃO CVM Nº 555, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014 97 · Parágrafo único inserido pela Instrução CVM nº 572, de 26 de novembro de 2015.

III – ESPÉCIES DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Os fundos de investimento podem ser organizados sob a forma de condomínios abertos ou fechados.

Os fundos abertos são definidos como aqueles em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo. Na prática, nos fundos abertos é permitida a entrada de novos cotistas ou o aumento da participação dos antigos por meio de novos investimentos, assim como é permitida a saída de cotistas, por meio de resgates de cotas. Entretanto, é importante lembrar que o administrador pode suspender, a qualquer momento, novas aplicações no fundo, desde que tal suspensão se aplique indistintamente a novos investidores e cotistas atuais, de modo a não permitir mais a entrada de novos cotistas ou o aumento da participação dos atuais.

Além disso, o administrador poderá declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates, em casos excepcionais de iliquidez dos ativos financeiros componentes da carteira do fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente, ou que possam implicar alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos, sendo obrigatória a convocação de Assembleia Geral Extraordinária, nas condições estabelecidas na regulamentação.

Fundos fechados, por outro lado, são aqueles em que as cotas somente são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo. A entrada e a saída de cotistas não é permitida. Após o período de captação de recursos pelo fundo, não são admitidos novos cotistas nem novos investimentos pelos antigos cotistas (embora possam ser abertas novas fases de investimento, conhecidas no mercado como "rodadas de investimento"). Neste caso, as cotas poderão ser negociadas em mercado secundário.

Os fundos fechados podem ser registrados para negociação de cotas em mercados administrados pela BM&FBOVESPA. Assim, quando um cotista pretende comprar ou vender cotas de um fundo fechado, como os Fundos de Investimento Imobiliário - FII, por exemplo, pode enviar suas ordens por uma corretora para o sistema de negociação da BM&FBOVESPA no qual a cota esteja registrada.

Os fundos abertos podem realizar o resgate compulsório de cotas, desde que: I – o regulamento ou a assembleia geral de cotistas o autorize e determine claramente a forma e condições por meio do qual referido procedimento se realizará; II – seja realizado de forma equânime, simultânea e proporcional entre todos os cotistas; e III – não seja cobrada taxa de saída.

Dita o artigo 71 que as deliberações da assembleia geral são tomadas por maioria de votos, cabendo a cada cota 1 (um) voto.

A teor do art. 18 da Instrução 555, a distribuição de cotas de fundo aberto independe de prévio registro na CVM.

Observa-se ainda do artigo 20:

Art. 20. A distribuição de cotas de fundo fechado depende de prévio registro na CVM, ressalvadas as hipóteses de dispensa expressamente previstas em norma.

Os fundos podem ser:

I – Fundo de Renda Fixa; II – Fundo de Ações; III – Fundo Multimercado; e IV – Fundo Cambial.

Fala-se ainda em

FUNDOS RESTRITOS:

– Fundos para Investidores Qualificados

- Fundos para Investidores Profissionais

– Fundos Previdenciários

Os fundos de renda fixa são uma categoria de fundos de investimento. Diferente de outros fundos, estes têm um percentual (80%, em geral) pré-determinado de investimentos em aplicações de renda fixa (títulos do tesouro, CDB pré-fixado, entre outros).

Fundos de investimento em ações são constituídos com o objetivo de investir no mercado de ações.

Um fundo multimercado é uma categoria de fundo de investimento que tem uma política de investimentos determinada a mesclar aplicações de vários mercados, como renda fixa, ações, câmbio, entre outros.

Fundos cambiais são fundos de investimento abertos que investem em ativos atrelados a moedas estrangeiras. De modo geral, eles são indicados para proteger os recursos do investidor contra as flutuações de moedas fortes, como dólar e euro.

Os fundos de previdência privada são produtos disponíveis no mercado financeiro com a finalidade de acumulação de recursos para aposentadoria.

A CVM caracteriza um investidor qualificado como aquele que tem mais de R$ 1 milhão aplicados em quaisquer investimentos e que, além disso, ateste por escrito que tem essa condição.

O objetivo da CVM é separar esse grupo de pessoas dos investidores comuns, pois naturalmente alguém que tenha R$ 1 milhão investido terá maior capacidade de absorver adversidades de investimentos mais complexos.

Para ser considerado um investidor profissional é necessário ter em aplicações financeiras valores superiores a R$ 10 milhões.

Além disso, assim como para os investidores qualificados, é preciso assinar um termo certificando-se como tal categoria de investidor.

São considerados também investidores profissionais:

Instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen;
Companhias seguradoras e sociedades de capitalização;
Entidades abertas e fechadas de previdência complementar;
Fundos de investimento;
Clubes de investimento, desde que tenham a carteira gerida por administrador de carteira de valores mobiliários autorizado pela CVM;
Agentes autônomos de investimento, em relação a seus recursos próprios;
Administradores de carteira, em relação a seus recursos próprios;
Analistas e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios;
Investidores não residentes.

Dita o art. 85 da Instrução 555: O regulamento deve dispor sobre a taxa de administração, taxa de performance, bem como taxa de ingresso e saída, nos termos desta Instrução.

Taxa de performance é um percentual cobrado pelo gestor do fundo sobre o resultado que superar o benchmark (referência) do fundo. Em tese, a taxa de performance funciona como um estímulo ao gestor para que busque o melhor desempenho e não se acomode ao igualar o benchmark definido.

IV – O ADMINISTRADOR OU GESTOR

Quanto ao administrador e ao gestor determina o artigo 92 daquela Instrução:

Art. 92. O administrador e o gestor, nas suas respectivas esferas de atuação, estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão; II – exercer, ou diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e II – exercer, ou diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser o formulário de informações complementares sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e · Inciso II com redação dada pela Instrução CVM nº 563, de 18 de maio de 2015. II – exercer, ou diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e · Inciso II com redação dada pela Instrução CVM no 604, de 13 de dezembro de 2018. III – empregar, na defesa dos direitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para assegurá-los, e adotando as medidas judiciais cabíveis. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares – Centro – Rio de Janeiro - RJ – CEP: 20050-901 – Brasil Tel.: (21) 3554-8686 - www.cvm.gov.br INSTRUÇÃO CVM Nº 555, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014 60 §1º Sem prejuízo da remuneração que é devida ao administrador e ao gestor na qualidade de prestadores de serviços do fundo, o administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. § 2º É vedado ao administrador, ao gestor e ao consultor o recebimento de qualquer remuneração, benefício ou vantagem, direta ou indiretamente por meio de partes relacionadas, que potencialmente prejudique a independência na tomada de decisão de investimento pelo fundo. § 3º A vedação de que trata o § 2º não incide sobre investimentos realizados por: I – fundo de investimento em cotas de fundo de investimento que invista mais de 95% (noventa e cinco por cento) de seu patrimônio em um único fundo de investimento; ou II – fundos de investimento exclusivamente destinados a investidores profissionais, desde que a totalidade dos cotistas assine termo de ciência, nos termos do Anexo 92.

V – A DISPENSA DE REGISTRO NOS CARTÓRIOS

Observe-se que, em nenhum momento, a regulação versou sobre outro registro que não fosse o que deverá ser feito junto à Comissão de Valores Mobiliários, para o começo de existência jurídica do fundo, que se dá com o competente registro. Aí da conjugação das duas fases, volitiva e administrativa, é que resulta a aquisição da personalidade. O ato constitutivo é o instrumento continente da declaração da vontade criadora, e é a causa geradora primária do ente jurídico, o qual permanece em estado potencial até o momento em que se realiza a formalidade do registro, o qual permanece em estado potencial até o momento em que se realiza a formalidade do registro. O começo da existência jurídica está fixado no instante em que aquele ato de constituição é inscrito no registro competente. Esse registro é ainda a fonte de informação de dados característicos da entidade, motivo por que mencionará a sua denominação, as suas finalidades etc. Tendo em vista que as conexões da entidade no mundo jurídico exigem um órgão encarnado em um ou mais indivíduos, referirá ele, ainda, a maneira como se administra e quem tem a função de representação, ativa e passiva, em juízo e fora dele. Estatui a forma de modificação de seus estatutos.

Recentemente o Executivo editou a MP 881, cujo objetivo é o de desburocratizar a economia, reduzir os custos de transação e desonerar as empresas de exigências regulatórias inúteis, que as obrigam a gastar com atividades-meio recursos que poderiam gerar maior retorno, em termos de lucro e geração de emprego, se fossem aplicados nas atividades-fim. Nessa linha de entendimento dispensou-se o registro em cartório dos fundos de investimento.

A dispensa de registro em cartório dos regulamentos dos fundos de investimento foi proposta pela Secretaria de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia e endossada pelo relator da MP, deputado Jerônimo Goergen (PP-RS). Pelo texto aprovado, os fundos de investimento terão de fazer o registro de seus regulamentos somente na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A medida dispensou os Cartórios de registrarem essas entidades.

O custo dos registros varia de R$ 93 a R$ 18 mil, para os cartórios que atuam nessa área elas acarretarão queda em seu faturamento, por eles estimada entre 25% e 40%.

Portanto o registro dos fundos de investimento é tarefa e incumbência da Comissão de Valores Mobiliários que, como tal, regula esse mister através de suas Instruções, normas típicas secundárias, cujo limite é a lei(norma típica primária).

VI – FUNDOS DE INVESTIMENTO E DIREITO DO CONSUMIDOR

No tocante à incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, no julgamento do REsp nº 106.888/PR, da relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 05/8/02, a Segunda Seção desta Corte pacificou o entendimento de que as relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo. Aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.

A responsabilidade dos fundos pelos prejuízos causados aos cotistas é, portanto, objetiva, obedecendo-se a normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor.