O DIREITO AO ESQUECIMENTO FRENTE O DIREITO À INFORMAÇÃO E OS EFEITOS DA REVOLUÇÃO DIGITAL NA VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

ERICA FERNANDES STARICH[1]

Geraldo Guilherme Ribeiro de Carvalho[2]

RESUMO

Entende-se por Direito ao Esquecimento como uma das garantias da personalidade constitucional, no Brasil, aplicáveis à imagem, honra, vida privada e intimidade, necessário à medida em que se intensifica a essencialidade e facilidade de se obter informações privadas nas mídias digitais. Por meio de pesquisa bibliográfica este trabalho tem por objetivo demonstrar a origem, evolução e aplicação desse direito, incluindo os danos da propagação de informações pessoais e as consequências dessa exposição pública ao cidadão. Os achados dessa análise literária mostram que o Direito ao Esquecimento advém das revoluções sociais, com base nos casos de violação de direitos essenciais, frente à problemática do direito à informação e do direito à privacidade. Entende-se que há uma linha tênue da preponderância entre o acesso e o sigilo às informações pessoais que deve ser levada em conta para não violar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Informação. Mídias digitais. Dignidade Humana. Internet.

ABSTRACT

Right to Forgetting is understood as one of the guarantees of constitutional personality in Brazil applicable to image, honor, private life and intimacy, as the essentiality and ease of obtaining private information in digital media is intensified. Through bibliographic research this work aims to demonstrate the origin, evolution and application of this right, including the damage of the spread of personal information and the consequences of this public exposure to the citizen. The findings of this literary analysis show that the Right to Forget comes from social revolutions, based on cases of violation of essential rights, facing the problem of the right to information and the right to privacy. It is understood that there is a fine line of preponderance between access and confidentiality to personal information that must be taken into account in order not to violate the Principle of Human Dignity.

Key words: Right to Forgetfulness. Information. Digital media. Human dignity. Internet.

1. INTRODUÇÃO

O Direito ao esquecimento pode ser definido como uma garantia fundamental, que visa em resguardar o pleno exercício de direitos constitucionais da intimidade e vida privada, preservando o direito da personalidade, como previsto no artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Tal direito, também é interpretado como uma garantia pessoal do cidadão em tutelar fatos e situações, mesmo que verdadeiros, de serem divulgados e que possam causar constrangimentos e prejuízos no decorrer de sua vida social.

Surgiu com a evolução cultural da sociedade, que inova nos mais variados meios de comunicações, para assegurar o direito à liberdade individual e a segurança de cada pessoa, referente às informações que lhe dizem respeito, visando preservá-la de possíveis transtornos decorrentes do uso exacerbado dessas informações sem controle no meio virtual.

Salienta-se o direito fundamental à informação, como sendo também um direito inerente aos seres humanos, enquadrado nas liberdades de expressão e de imprensa, com vista à proteção do acesso a notícias e dados divulgados pelos diversos meios sociais de massa.

Destaca-se a repercussão do direito ao esquecimento quando analisada sob a óptica do direito à informação que prevê como respaldo a transparência dos fatos ocorridos. Como será abordado no presente trabalho, tais garantias não são ilimitadas gerando um embate entre si, que cabe ao Estado-Juiz, por meio do poder concedido através da jurisdição, verificar a melhor aplicação a cada caso concreto, aplicando a ponderação entre a proporcionalidade e razoabilidade para retomar o equilíbrio jurídico. (MORAES, 2011).

Em sequência, tem-se as implicações legais cabíveis no ordenamento jurídico pátrio, sendo o direito ao esquecimento uma extensão das garantias constitucionais que veio a ser amparado através do Marco Civil da Internet e da Lei n° 13.709 de 2018, de Proteção dos Dados Pessoais, tendo embasamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, prevista no art. 1°, III, da Constituição Federal, sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que tem como eixo primordial, garantir o mínimo de condições e proporcionar uma vida digna a cada indivíduo.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA, LEGISLATIVA E SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO NACIONAL

Antes de se abordar a problemática do direito ao esquecimento em oposição ao direito à informação, propriamente ditos, é de bom tom explicar, na dimensão da Ciência do Direito, o que vem a ser Dignidade da Pessoa Humana. A verificação conceitual demanda explorar o significado de tal conceito, eis que: Dignidade da Pessoa Humana, na forma abstrata como é retratada na Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, é um conceito filosófico. Ora, se o presente texto é científico, não se pode utilizar um conceito de caráter abstrato antes de manejá-lo na seara da Ciência. É o que se passa a fazer em seguida.

Segundo o filósofo Immanuel Kant 1724-1804, em sua obra: “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”, (São Paulo: 1980, p. 140) dignidade é: “Uma coisa que tem preço pode ser substituída por outra que lhe seja equivalente, mas quando está acima de qualquer preço, por não haver outra que lhe seja equivalente, tem dignidade”.

Justifica-se a partir de tal conceito acima, elaborado pelo filósofo de Könisberg, a imperiosidade de trazer à colação tal conceito de envergadura inquestionável. Ao invés do que significa situação contrária ou adversa, o bem material em contrapartida à Dignidade Humana são conceitos antagônicos e inconciliáveis. O ser humano possui o hábito cultural de ir às compras ou deixar suas ocupações ordinárias para comprar algo que está em promoção.

A compreensão consciente de valor humano possui preço no mercado ou em promoção? Qual é o valor da vida humana? Qual é o valor da personalidade humana? Diante de tais interrogativas já se começa a fazer uma interseção entre Filosofia e Ciência Econômica eis que na dimensão da Economia as coisas possuem valor monetário, porém no horizonte da reflexão filosófica há valor humano, mas não é o valor difundido pelo mundo do mercado. Mas sim o valor que Kant menciona acima: “não há equivalente para as coisas que possuem dignidade”!

Desse modo, a Ciência do Direito cuida não somente de bens materiais, mas, também, de bens imateriais e a Dignidade é um bem imaterial que não possui conotação axiológica ou valorativa no mercado financeiro. Se bem que, só por amor ao debate, hodiernamente, parece que o valor humano passou para o campo de mercado financeiro que habitualmente está calmo, está nervoso, está oscilante, etc.

Isto posto, a seguir será apreciado a origem do Direito ao esquecimento conforme se vê abaixo.

Quanto à origem: Alves e Santos (2015, p. 238) apontam que o Direito ao Esquecimento teve suas primeiras aplicações registradas no caso Melvin vs. Reis, ocorrido nos Estados Unidos, na década de 30, onde um senhor da alta classe, após casar-se com uma prostituta e essa passar a fazer parte da alta sociedade,  solicitou ao judiciário a  não gravação de um filme no qual sua esposa era a testemunha de um homicídio em sua época de prostituição, para que ela não fosse ridicularizada e não tivesse sua honra nem de sua família como fontes de especulações sobre seu passado de vida sexual desregrada no qual alegrava-se  com vários homens.

Já, em1973 na Alemanha, um ex-condenado teve o seu “direito de ser deixado em paz”, quando solicitou à corte da época que o seu caso fosse esquecido das mídias sociais e não autorizasse a reprodução do fato em canal televisivo, em razão do já cumprimento da pena imposta, uma vez que havia se passado vários anos do ocorrido e, essa lembrança o impediria na sua ressocialização, esse caso ficou conhecido como "caso Lebach".

No Brasil, o Direito ao Esquecimento é remetido à seara penal, na qual após o cumprimento ou extinção da pena imposta ao condenado, esse pode requerer o seu direito à reabilitação, com o objetivo de vedar todas as informações referentes ao seu processo e condenação para terceiros. Essa medida se dá devido à garantia de reinserção social digna do ex-condenado às suas condições pretéritas à sanção, visando impedir constrangimentos sociais, nos termos do Decreto Lei nº 2.848 de 1940, o qual se tem no seu artigo 93 que “A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. ” Dentro dessa linha de raciocínio, é relevante trazer à colação dois acontecimentos, conforme se vê no parágrafo subsequente.

Há dois fatos de grande repercussão nacional que deram ascensão ao Direito do Esquecimento em outras esferas jurídicas, sendo ambos em face do mesmo réu, a saber: A emissora de televisão Rede Globo, em razão do programa Linha Direta, com julgamento no ano de 2013:

O primeiro caso sob exame se deu pelo acontecido em 1958, conhecido como caso “Aida Curi” (REsp. 1.335.153 RJ), uma jovem que foi estuprada e assassinada por um grupo de rapazes. O programa de TV realizou uma reconstrução do fato e a família da jovem acionou o judiciário, com a alegação de que, ao relembrarem o fato, após 50 anos, esse trazia sofrimento à família no que diz respeito à memória da vítima. O Superior Tribunal de Justiça, na quarta turma, absolveu a emissora por não compreender que o fato causou danos à memória da mesma, sendo que apesar de conhecimento geral, o nome da jovem era indissociável do fato, pela razão de ter sido a vítima.

O segundo caso ficou conhecido como a “Chacina da Candelária” (REsp. 1.334.097 RJ), na qual um grupo de policiais, em 1993, executou vários moradores de rua que estariam importunando-os. Um dos polícias acusados foi absolvido por não haver evidências suficientes que comprovassem sua participação no ocorrido. Alguns anos depois, o programa de TV, acima referido, transmitiu a reconstrução do fato, e citava o policial absolvido como sendo um dos autores. Desta forma, o acusado acabou se tornando vítima de especulações de colegas e familiares sobre sua possível participação no crime e conduta social. O Tribunal julgou assim, que embora também fosse um caso de repercussão nacional, ele deveria ser indenizado, vez que essa rememoração do caso, na mídia sensacionalista, causou danos ao absolvido, atingindo sua honra e imagem implacavelmente, aplicando assim, o seu direito de ser esquecido.

Dessa maneira, diante de tais decisões superiores, há de se questionar conforme dissertado no início do presente trabalho: A Dignidade Humana possui valor? Em consonância com tal reflexão, em 2013, através da orientação no enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o Direito ao Esquecimento foi associado como sendo uma das garantias fundamentais para a efetiva tutela do direito à dignidade da pessoa humana, com uma interpretação do artigo 11 do Código Civil de 2002, referente aos direitos de personalidade, garantindo-o assim, no rol exemplificativo de garantias fundamentais da pessoa.

No mesmo ano, através do informativo 527 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o ministro Luís Felipe Salomão (relator dos Respes. 1.334.097 e 1.335.153 – RJ), entendeu que o Direito ao esquecimento advém da reflexão jurídica, referente a fatos que apesar de verídicos, não possuem relevância pública, sendo estritamente de caráter pessoal que possam a vir gerar inúmeros infortúnios.

Esse ato jurídico foi uma imensa revolução uma vez que o sistema jurídico brasileiro é baseado no método Civil Law, no qual a aplicação de um direito se dá com base na interpretação de uma lei. Por outro lado, entretanto, deve ser ressaltado que no meio digital é muito difícil se manter uma áurea protetora através do judiciário seguindo uma norma fixa, eis que, neste âmbito, a maior característica são as constantes modificações na era digital que avança frequentemente para a Quarta Revolução Industrial, e o sistema legislativo vigente não consegue acompanhar essa rapidez digital.

Assim, somente em 2014, foi aprovada a Lei n° 12.965/14, que estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, ficando conhecida como o Marco Civil da Internet. Essa lei, em seu artigo 7º, trouxe previsões expressas acerca da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, do sigilo das comunicações e da proibição acerca do fornecimento de dados pessoais a terceiros. Na esteira desse entendimento, a seguir, é válido trazer à luz, objetivando, clarificar e mostrar juridicamente o presente trabalho, as lições de Alves Filho e Marques (2017), conforme se vê a seguir.

Segundo Alves Filho e Marques (2017) o Marco Civil da Internet veio para trazer maior segurança jurídica ao usuário e ao próprio provedor das mídias sociais, de onde se extrai o seguinte entendimento:

No Brasil, existiam princípios, garantias e limitações sobre o tema previstos na Constituição Federal, no Código Civil Brasileiro, no Código de Defesa do Consumidor e no decreto 7.962/13, que normatiza as contratações no comércio eletrônico, dispondo sobre garantias do consumidor, contratos relativos a negociações via internet e outros assuntos, porém a Lei n.º 12.965/14 veio tapar uma lacuna existente na ordem jurídica nacional, regulamentando o uso de uma poderosa ferramenta de interação e comunicação, fomentando a criação de novas tecnologias e protegendo o usuário e o provedor através de fundamentos norteadores, princípios gerais e objetivos. (ALVES FILHO e MARQUES. 2017, p.1)

Pelo que se extrai do excerto ou trecho acima destacado, no Brasil, no início do terceiro milênio a regulamentação judicial – da era digital – era pífia, quando se tratava sobre a intimidade da vida privada; oferecia atenção às questões e relações consumeristas sobre adquirir bens ou serviços, etc. O desejo era defender interesses econômicos do mundo globalizado, mas sem se preocupar com a violação da intimidade da pessoa. A Lei nº 12.965/14 veio, portanto, proteger um espaço vazio no tocante à violação da intimidade da pessoa pelas novas tecnologias da comunicação. Assim, passa-se a seguir, a refletir sobre as inovações jurídicas destinadas à proteção da intimidade frente a internet.

1. INOVAÇÕES NA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA PÁTRIA NO MEIO VIRTUAL

Como abordado, a Lei  n° 12.965/14 foi a primeira revolução legislativa que ocorreu, de fato no país, para a proteção da intimidade na ceara cível, uma vez que o âmbito virtual está cada vez mais em ascendência, daí a necessidade de se justificar a importância do referido Marco Civil da Internet objetivando compreender sentimentos de diversas ordens oferecidos vitualmente e as razões intermináveis pela busca da pseuda felicidade e, dos falsos conteúdos inverídicos que denigrem a dignidade da pessoa humana.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, em 2018, foi promulgada a Lei n° 13.709/18 que trata sobre a lei geral de proteção de dados pessoais, na qual disciplina a forma como os dados repassados pelos usuários poderão ser armazenados por terceiros. O seu principal objetivo, estabelecido no artigo 1° da referida lei, é a proteção dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade e livre desenvolvimento da personalidade individual da pessoa. Sua necessidade foi demonstrada a partir da vulnerabilidade a que os indivíduos estão expostos, como por exemplo, a divulgação ocorrida com o tratamento de dados e informações realizadas com os usuários do Facebook, na campanha política eleitoral de Donald Trump, na qual se descobriu um vazamento sobre as preferências existenciais da vida humana, referentemente a 87 milhões de usuários, pela empresa britânica Cambrigde Analytica, de acordo com a reportagem da BBC  News Brasil[3], publicada em abril de 2018.

Dessa forma, nota-se a vulnerabilidade a que os cidadãos estão expostos, frente as inúmeras inovações tecnológicas que vem surgindo, principalmente com os aplicativos instantâneos, como os de pesquisa, redes sociais e de relacionamento, uma vez que esses aplicativos possuem cada vez mais espaço em nosso dia-a-dia.

Assim, infere-se que em decorrência dessa insegurança que a grande demanda expansionista eletrônica traz, cada vez mais, a necessidade de tentar acompanhar a atualização real – da era digital – uma vez que a cada ano novas tecnologias e programas de computadores são disponibilizados no mercado varejista, gerando então, uma maior interação e exposição do sujeito. Conforme é sabido, hodiernamente, o ser humano foi metamorfoseado em número estatístico e perdeu sua identidade para a lógica binária e a insaciável fome da economia globalizada que implacavelmente não respeita a dignidade humana, tornando-se este um mero alimentador de banco de dados e das mídias sociais.

É de bom agouro ressaltar que a inovação legislativa foi criada e trazida ao seio da sociedade brasileira justamente para prevenir o usuário de que ao fornecer suas informações pessoais saiba para qual fim elas serão utilizadas e, quando serão descartadas. Ao mesmo tempo intimidar e coibir os transgressores que agridem inexoravelmente a intimidade alheia. Por conseguinte, a seguir, será feita considerações e reflexões acerca dos Direitos à Informação e do Direito de Expressão previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.

1. DIREITO À INFORMAÇÃO

O direito à informação, englobado no direito de expressão e de imprensa, se consubstancia no direito de se informar e no de ser informado, previstos na Constituição Federal, advém do sistema democrático que permite à sociedade o direito de saber as informações que se concentram ao seu redor.

A própria História do Brasil reflete a importância do direito à informação para a sociedade, como uma garantia fundamental, sendo previsto, na Carta Magna brasileira de 1988, uma vedação expressa à censura do mesmo, como tem-se em seu artigo 220:

Artigo 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

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[...] parágrafo 2°- É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL, 1988)

Entende -se a partir do artigo constitucional citado e da sua análise restrita, que o direito à informação está ligado à fase histórica passada da ditadura militar, na qual havia vedações a qualquer ato que viesse a contrariar o governo atual ou alguém que fizesse parte dele, vindo a proteger as próprias pessoas e manter a transparência dos atos públicos e que se tornam públicos. Acerca dessas informações os autores abaixo lecionam o seguinte.

• Guedes e Bastos (2018) apesar de haver tal preceito constitucional é necessário que se tenha noção sobre o alvo dessas informações, assim:

Vive-se em uma sociedade globalizada onde o fluxo informacional é extremamente veloz. Nesse contexto, as pessoas compartilham dados, documentos, fotos, vídeos pela internet num simples toque na tela de um smartphone, tablete ou de um clicar do mouse de computador. Ocorre que na maioria das vezes as pessoas acabam não tendo noção da repercussão que causará a transmissão daqueles conteúdos, e que pode ofender determinada pessoa ou nicho da sociedade, ao relembrar alguma informação que a ridicularize ou relembre um passado desagradável. (GUEDES e BASTOS, 2018, p.02).

Dessa maneira, conforme lecionado acima, o mundo hoje não possui fronteiras em face do movimento contínuo que segue um curso informacional com consequências e danos à imagem imprevisíveis, desse modo, é necessário perceber que devem haver limitações quanto ao seu gozo para que haja proteção da dignidade dos demais.

De acordo com o entendimento de Alexandre de Moraes (2003) o direito à informação encontra limitações no que diz respeito a divulgação de informações de interesse público e privado, a depender de um limite temporal, sendo esse direito pertencente a qualquer pessoa a fim de lhe ajudar a criar convicções sobre assuntos públicos, políticos, ideológicos, etc. Assim, o direito a obter informações é relativo, havendo necessidade à distinção entre as informações de interesse público e das de cunho íntimo, que são protegidas pela inviolabilidade da vida privada, e que não podem ser repassadas de forma a vir constranger o autor do ocorrido.

• ção dos direitos alheios, compreendendo por direitos alheios a violação à liberdade de expressão, de pensamento, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. Diante do que foi exposto, no tocante à relatividade do direito à informação, passa-se a seguir, a abordar de forma mais detalhada, o que vem a ser Direito ao Esquecimento e a possibilidade de sua aplicação.

1. DIREITO AO ESQUECIMENTO NO MEIO VIRTUAL

Conforme discutido anteriormente, o Direito ao Esquecimento se mostra necessário devido à imensa evolução dos meios de informação inseridos na sociedade, principalmente com o advento da era digital.

Incluso, por alguns doutrinadores, nos chamados direitos de quinta dimensão, englobam a era cibernética, no que diz respeito a direitos intrínsecos da personalidade no meio virtual, ou seja, são direitos inerentes ao próprio sujeito de direitos sobre como as informações pessoais prestadas a sites e aplicativos podem ser utilizados para preservarem suas garantias fundamentais de imagem, honra, vida privada e intimidade, de forma a bloquear qualquer informação ou fato, que venha a causar algum dano à pessoa, que deseja ter sua vida pessoal, fora dos olhares sociais. Para clarificar melhor o presente trabalho é trazido à baila a seguir um enunciado do CJF.

De acordo ao enunciado 531 do Conselho de Justiça Federal, os ministros proferiram a seguinte justificativa, ao efetivarem a concretização do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico pátrio:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, 2013)

Conforme se extrai do enunciado acima, essa justificativa se mostra necessária no sentido de informar que tal direito – à imagem – teve origem no viés criminal, contudo é hoje, condizente e legalmente perfilhado como conteúdo interdisciplinar, vez que introduzido ao direito de ressocialização criminal. Há que se dizer, dentro dessa linha de raciocínio, sobre a garantia constitucional conferida pelo direito à intimidade e à vida privada; e ainda ao direito da personalidade, conforme descrito nos horizontes do Direito Civil e no Direito consumerista quando manuseado acerca das relações de consumo. Cuida-se, a espécie do zelo à hipótese de prejuízos à imagem desencadeada pelas tecnologias da informação; pode-se, dessa maneira, refletir e, consequentemente, admitir a proteção ao Direito ao Esquecimento. Todavia, não com a pretensão de fazer novamente o curso da História, mas permitir o obstáculo a eventual hipótese em oferta de dados pessoais, ou seja, tornar impraticável tal fornecimento que implacavelmente trará ruína à imagem do cidadão.

Assim, parece válida a presente reflexão. Nessa esteira de entendimento Guedes e Bastos (2018) explicam que, apesar da busca que se tem pelo direito ao esquecimento, as demais liberdades dos indivíduos, como a de expressão e de opinião, não devem ser excluídas, sendo que possuem autonomia individual. Assim, tal conduta viria a ferir o que o emerge no ordenamento jurídico, o direito da dignidade humana, logo, todos se encontram entrelaçados por tal princípio, buscando cada qual o seu lugar.

Com isso, observa-se que o direito ao esquecimento possui fundamental desempenho a se estabelecer, a saber: Uma delimitação para a sua incidência; como não pode ser aferido mediante fórmulas exatas há que se compreender que as informações sobre um indivíduo tenham validade no mundo online, examinando-se as peculiaridades de cada caso concreto, não havendo a necessidade de se fazer presente a imposição de censura, mas a busca do alcance que certas informações podem tomar no meio virtual, ou seja, ela visa impedir a perpetuação da pena, e as informações que causem algum estrago com consequências incomensuráveis na vida social do cidadão.

Logo, sua aplicabilidade se mostra com base no intenso avanço dos meios de comunicação, entre os quais se destaca a internet, que atualmente é vista como um bem imprescindível para a vida social, intensificando cada vez mais a obtenção e o armazenamento de dados em servidores. Vale ressaltar, a impossibilidade prática em se deletar seus dados do mundo virtual. Isso traz, implacavelmente, exposição gratuita e pode gerar constrangimento ao cidadão. Com o passar dos anos, as pessoas que desejam esquecer parte de suas vidas, situações traumáticas ou até mesmo imorais, da qual fizeram parte podem inesperadamente sofre danos que não podem ser avaliados ou aquilatados em razão da grandeza do estrago que possam trazer à vida social do cidadão.

Em conformidade com o conteúdo desenvolvido até agora, aponta-se o entendimento na doutrina sobre a análises do tema, como se posicionam Rulli Neto e Rulli Junior (2012):

O direito ao esquecimento está, intimamente ligado à divulgação de informações de maneira intertemporal e visa a impedir que o passado do indivíduo altere significativamente os rumos do seu futuro em sociedade e, dessa maneira, só poderão permanecer em circulação se estiverem de acordo com seu atual comportamento e até quando durar a finalidade que alcança o próprio interesse público. Pode-se constatar isso observando que: é aquele em que se garante que os dados sobre uma pessoa somente serão conservados de maneira a permitir a identificação do sujeito a eles ligado, além de somente poder ser mantido durante o tempo necessário para suas finalidades. (RULLI JÚNIOR e RULLI NETO, 2012, p. 426)

A lição acima, tem a força de mostrar o empecilho à divulgação da vida pretérita do cidadão. O que se observa é que o meio virtual, até então, era visto como “terra de ninguém”, uma vez que, os fatos que ocorriam na internet não possuíam repercussão jurídica, ou seja, a pessoa lesada não possuía respaldo para propor sua defesa frente a atos atentatórios a sua vida privada, fato que começou a mudar a partir do Marco Civil da Internet em 2014, que veio para  regulamentar o uso de dados e  informações virtuais em território pátrio, possibilitando aos usuários a opção de se ter algum controle sobre informações que deseja estarem ou não sendo veiculadas.

Dessa forma, o direito ao esquecimento veio a ser incluído como uma das garantias da personalidade, e como previsto no artigo 10 da lei do Marco Civil, a guarda e a disponibilização de dados devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes envolvidas, mostrando com isso, que se pode incidir danos a outrem pelo fato desse ter a vida totalmente exposta  no mundo virtual. Desenvolvendo o tema é oportuno trazer a lição dos seguintes autores.

Pimentel e Cardoso (2015, p. 48) detalham bem o mal que a cibercultura pode trazer para o indivíduo quando analisam que o “aspecto da cybercultura evidencia a marcante influência da Internet sobre a vida em coletividade, a qual resta caracterizada pelo excesso de transparência, pela volatilidade da informação e, ao mesmo tempo, por uma espécie de perpetuidade de conteúdos difundidos. ”

Assim, ainda abordam que:

Nesse cenário de conflitos entre princípios e valores, o direito ao esquecimento exsurge como uma categoria normativa inserida no rol dos direitos da personalidade, sobretudo no âmbito da garantia constitucional da privacidade, razão pela qual consideramos que, conquanto o seu tratamento dogmático restrinja-se explicitamente ao contexto normativo infraconstitucional, cuida-se, na verdade, de uma extensão do direito constitucional à privacidade, portanto, de dignidade também constitucional, ainda que oblíqua. (PIMENTEL e CARDOSO, 2015, p. 51-52)

Ou seja, o Direito ao esquecimento está intimamente ligado à dignidade que a própria pessoa possui, sobre os seus diretos de intimidade ou privacidade e ao mesmo tempo de liberdade em relação a quais informações deseja compartilhar e sobre quais deseja excluir, por lhe trazer algum malefício. O argumento acima autoriza ainda mostrar que um princípio de caráter filosófico, conforme foi abordado no início do presente texto ao se discorrer acerca do conceito da Dignidade, conforme a dicção do filósofo Kant; tal princípio pode ser alongado para a dimensão da Ciência Social aplicada, no caso, o Direito, isso se mostra quando Pimentel e Cardoso no final do parágrafo recuado acima, alegam que: “consideramos que, conquanto o seu tratamento dogmático restrinja-se explicitamente ao contexto normativo infraconstitucional, cuida-se, na verdade, de uma extensão do direito constitucional à privacidade, portanto de dignidade também constitucional”.

Ainda que vesgo, quando Pimentel e Cardoso dizem: “ainda que oblíqua” a Dignidade da Pessoal Humana se faz presente no corpo do Direito Positivo constitucional brasileiro. Sabe-se muito bem que a humanidade está situada no tempo e no espaço, ou seja, na História e no espaço geográfico isso demonstra a sua existência física. Mas a humanidade conquista condição valorativa quando adquire uma dimensão verbal no mundo da cultura ao receber um nome. O nome já é pressuposto incondicional inerente à condição de sentido do termo verbal dignidade. Isso porque, a pessoa passa a possuir existência para o outro. Isto é, o ser humano é um ser com os outros no mundo, inclusive, tal raciocínio possui conotação antropológica e ética. Antropológica porque mostra que o ser humano é um ser sociável e ética porque cada pessoa possui condição valorativa ou axiológica incomensurável.

Desse modo, pode-se sugerir que os juristas adeptos da corrente filosófica do Positivismo Jurídico possuem uma certa miopia, eis que não conseguem penetrar na interpretação ou hermenêutica do sentido que a literalidade do texto constitucional abriga em seu Artigo 1º, inciso III, “A dignidade da pessoa humana”.

Talvez tal miopia seja uma realidade inerente da condição humana que não consegue, às vezes, alçar voos intelectuais mais distantes e perceberem o real ou a realidade do alto. Isto implica dizer na dificuldade de perceber realidades imateriais e conceituá-las. Santo Agostinho (2015, p. 127), Confissões Livro XI, em uma passagem da maior beleza disse: “ Que é, pois, o tempo? Se ninguém me pergunta eu sei, mas se quiser explicar a quem indaga, já não sei."

Desse modo, em consonância com a dicção do bispo de Hipona, às vezes, mesmo não havendo possibilidade de se conceituar certos fenômenos, fatos ou atos sabe-se que tais substantivos existem. Assim é com o conceito de Dignidade da Pessoa Humana, conforme enxergou Kant, e, hodiernamente, o conceito em análise se faz presente no texto do Direito Positivo Constitucional brasileiro, com caráter principiológico, e, obrigatoriamente tem que ser respeitado, uma vez que a Constituição de uma país não é poesia. Assim, passa-se a seguir, a debater a aplicação do Direito ao esquecimento na doutrina, através de seus limites.

1. DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA NA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A garantia à privacidade dos atos publicados colide com outro direito fundamental, o da informação, tratado anteriormente, que enquadra as liberdades de expressão e de imprensa tendo como fundamento a livre circulação de notícias, publicidade e transparência, que prevê o acesso a dados públicos ou que se tornam públicos a medida que são divulgados nas mídias socias de massa, que possuem o poder de passar as demais pessoas inúmeras formas de conhecimento e entretenimento.

Assim, de um lado tem-se o direito à vida íntima e a privacidade, que visam preservar características pessoais do indivíduo. Do outro, o direito à informação, tão importante quanto, pois é por meio deste que temos acesso a mais ampla   gama ou carga de informações mundiais, obtenção de conhecimento e notícias do interesse da humanidade.

Portanto, como saber então quando um deve ser aplicado em detrimento do outro? Como abordado anteriormente, os direitos fundamentais se baseiam no pilar da dignidade da pessoa humana, logo, todos se encontram em igualdade, sem a existência de hierarquia, entretanto, quando a situação resultar em uma colisão dessas garantias, uma terá que demonstrar prevalência sobre a outra, é o que se chama da ponderação jurídica, ou seja, deve-se utilizar da balança de princípios para se identificar qual a decisão a ser tomada para que se retome o equilíbrio dessas garantias.

Como dissertado nos tópicos anteriores, os direitos fundamentais não são ilimitados, contudo, possuem cada qual a sua autonomia. No presente estudo tem-se que o direito ao esquecimento busca a proteção da vida pessoal dos cidadãos em razão da violação ao direito de sua intimidade pela enorme gama de informações que circulam ao nosso redor. As liberdades de imprensa e à informação dizem respeito ao direito de opinião e de notório interesse público, logo, não é qualquer inoportuno que será levado como regra para a aplicação do Direito ao esquecimento em fatos que relacionam a vida privada dos sujeitos. Ora, se o direito ao esquecimento e à informação se encontram tutelados na dignidade da pessoa humana, os demais igualmente, não devem, portanto, serem levados como regra a individualidade, mas sim no bem-estar social e individual para as informações que serão "apagadas" ou não. Assim, tem-se a seguir os seguintes apontamentos abaixo.

Segundo Moraes (2003) os direitos fundamentais não são ilimitados, sendo que o limite de um termina onde o outro se inicia, deve-se optar então pela análise da ponderação, que ocorre em casos mais complexos, no qual se tem um conflito de diretos fundamentais sobre outros.

Dessa forma, a ponderação dos direitos fundamentais se dá na análise em que duas ou mais garantias se conflitam, sendo necessário escolher qual irá prevalecer perante a outra e, dependendo da decisão tomada no caso concreto uma será atingida, porém, será reestabelecida a ordem jurídica, não permitindo que meras decisões sejam impostas ferindo a dignidade humana.

Assim, como as demais garantias fundamentais, o direito ao esquecimento tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo derivado dos direitos à intimidade e à vida privada, vez que ele preza pela efetivação de ambos, logo, visa a proteção individual da pessoa, sendo um direito autônomo como os demais elencados na carta constitucional.

Notadamente, Pimentel e Cardoso (2015) abordam que o principal dilema para a aplicação do direito ao esquecimento se dá na velocidade em que os dados são difundidos na rede:

A problemática do direito ao esquecimento na Internet está diretamente relacionada com a velocidade da difusão da informação telemática e, sobretudo, com a dificuldade de supressão dos conteúdos postados, por terceiros e pelo próprio usuário. É, precisamente, a instantaneidade informativa no espaço virtual que estampa em cada um de nós uma marca quase indelével acerca do que somos, do que fazemos e, também, pelo que dizem a nosso respeito. A dificuldade em se efetivar o direito ao esquecimento se agrava em face da ausência de fronteiras virtuais na difusão da informação que trafega por centenas de países e, ainda, pelo fator econômico relativo ao custo operacional de se pôr em prática a supressão de dados virtuais. (PIMENTEL e CARDOSO, 2015, p. 47) 

De acordo a esse posicionamento deve se ter em mente que apesar das evoluções ocorridas na cultura e na vida social dos sujeitos, a legislação deve sempre buscar acompanhar essa trajetória, principalmente no que concerne a aplicação e garantia da Dignidade da Pessoa Humana no meio cibernético, que por estar sempre em evolução, deve se intensificar a sua proteção de forma a evitar possíveis violações a honra.

Pois bem, tem-se que o direito ao esquecimento não pode ser interpretado unicamente com base nas histórias pessoais dos indivíduos, mas sim nas repercussões que aquela determinada informação ultrapassada poderá acarretar no futuro dessa pessoa em sociedade. Nesses termos, continuam Pimentel e Cardoso (2015) que:

 [...] a Internet pode ser um estupendo mecanismo de difusão do conhecimento e de socialização interpessoal e, ao mesmo tempo, de angústia e sofrimento, na medida em que informações e imagens pessoais podem permanecer indefinidamente na rede contra a vontade do seu titular, em um espaço abstrato e de controle pessoal e estatal ineficiente ou nulo. (PIMENTEL e CARDOSO, 2015, p. 46)

Logo, de acordo com tal análise entende-se que o direito ao esquecimento tem o dever de preservar a intimidade daquela pessoa que, por algum ato praticado no seu passado, venha a constranger-se frente ao fato de repercussão ou sofrer algum dano, levando sempre em consideração a análise de qual garantia fundamental melhor se enquadra no caso concreto, pois qualquer decisão a ser tomada deve se levar em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma, a teoria da ponderação se aplica pela restrição de direitos constitucionais, demonstrando que eles não são ilimitados a aplicação real, logo a análise sistemática de cada caso é o que poderá dizer qual possui mais necessidade em razão do outro, a depender da situação. Assim, passaremos, portanto, a analisar alguns casos que demonstram as possíveis consequência que a não incidência do chamado Direito ao Esquecimento pode desencadear no mundo virtual.

1. CONSEQUÊNCIAS DA (DES)NECESSIDADE DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Como explorado, a Lei n° 12.965/14 classificou a internet, em seu artigo 7°, como  sendo essencial  para o exercício da cidadania, o que abarca também a sua essencialidade aos demais fatos cotidianos, como  trabalhar, se relacionar, socializar, etc., e as informações lá compartilhadas simplesmente não desaparecem, sendo possível encontrar dados do que ocorreu em qualquer local do planeta a qualquer momento, basta digitar certas palavras na barra dos buscadores e você será direcionado para milhares de resultados em segundos. Assim, após essas considerações, será abordado a seguir a aplicação mais atual do direito ao esquecimento: a desindexação de dados.

Antes, é sensato esclarecer que indexar quer dizer listar, ordenar. É a forma mais rápida que os sites de busca utilizam para disseminar determinado assunto ao simples "enter" do teclado, no qual apenas por digitar algumas palavras se obtém infinitos resultados nos mais variados sites.

Já a desindexação, consiste no oposto, no qual aplicado a internet o indivíduo pode solicitar aos sites de busca que seja retirado as ligações com suas informações dos resultados apresentados nas pesquisas, ocultado ou dificultado a obtenção de informações referente a notícias ou fatos postados na internet. Como veremos a seguir, se caracteriza assim, a forma mais moderna que o direito ao esquecimento vem sendo aplicado na sociedade contemporânea.

Como exemplo, cita-se um caso ocorrido na Espanha, em 1998[4], que há a caracterização da violação da privacidade em que um senhor foi condenado ao pagamento de dívidas previdenciárias, tendo que colocar à venda um dos seus imóveis. Ocorre que em 2009 ele percebeu que o seu anúncio continuava em circulação, no site de buscas Google, juntamente com seus dados pessoais. Após inúmeras reclamações aos órgãos competentes para retirar tal anúncio de circulação sem êxito, acionou ao judiciário para obter uma decisão efetiva, que só veio ocorrer em 2014, quando o tribunal europeu julgou que o site desindexasse o anúncio, juntamente com seus dados pessoais, uma vez que seria cabível o direito ao esquecimento, sendo que já havia transcorrido vários anos desde a época da execução que sofreu e, pelo fato de suas informações pessoais serem tratadas pelo site.

É importante frisar, como esclarecido anteriormente, que o Direito ao esquecimento não é tido como regra, mas sim exceção. A sua aplicação se verifica em decorrência dos estragos causados por informações falsas, ou até mesmo verdadeiras, mas de fato íntimas, que veiculadas na internet são, cada vez mais, ofensivas e agressivas do que as publicadas há 20, 30 ou 50 anos atrás na repercussão social negativa do indivíduo.

Nesse mesmo raciocínio, conforme discorre Silva (et all 2018 apud SCHONBERGER, 2006) no relatado no livro "Delete: “The Virtue of Forgetting in The Digital Age" (deletar: A virtude de esquecer na era digital) foram verificados casos nítidos em que usuários foram vítimas de suas próprias postagens na internet, sendo abordados dois no presente texto.

O primeiro é de uma jovem que concorria a uma vaga de professora para um centro universitário, e teve o seu currículo negado pois havia postado em suas redes sociais uma foto em que estava fantasiada, com a legenda "Pirata bêbada". A faculdade, após realizar uma busca pelas redes sociais, analisou que ela não seria apta a lesionar ali, vez que a sua conduta socia não condizia com o esperado do seu corpo docente e acabaria por corrompe-los com essa atitude. A jovem, cogitou a possibilidade de retirar a fotografia para poder assumir a vaga, mas o estrago já havia ocorrido, apesar de apagar tal fato de sua rede social ela continuaria disponível eternamente, através dos indexadores em sites de busca.

O segundo caso ocorreu com um homem, que ao tentar atravessar a fronteira dos Estados Unidos e Canadá,  foi proibido pelos agentes policiais,  pelo simples fato deles terem realizado uma pesquisa sobre seu nome na internet e encontrarem um artigo escrito pelo mesmo, em que relatava ter sido usuário de LSD na adolescência, década de 60, o qual entenderam os agentes que por já ter sido usuário, ele continuaria fazendo uso de tais substâncias ilícitas até hoje, impedindo-o portanto, de cruzar a fronteira.

Nestes dois casos analisados por Schonberger, foi possível constatar o abuso realizado pelo uso de informações pessoais que as próprias vítimas prestaram as redes sociais que utilizavam, sendo retratado pelo mesmo como o fenômeno que pode ser interpretado como a morte do esquecimento. Nota-se assim, que algo que eles teriam postado como entretenimento seu e de amigos foi utilizado como algo para lhes condenarem socialmente, vindo-lhes a gerar consequências terríveis para si próprios, muitas vezes irreparáveis.

E são essas consequências que estão cada vez mais em destaque no dia-a-dia das redes sociais. São, a partir do acontecimento de fatos comuns que ocorrem diariamente que é demonstrado a vulnerabilidade a que o indivíduo está suscetível na modernidade tecnológica, vez que não há legislação que ampare diretamente tais casos, sendo necessário recorrer até as últimas instâncias, frente a falta de percepção dos danos trazidos para a vítima.

No Brasil, o fato de maior repercussão da aplicação do direito ao esquecimento virtual foi aplicado no Recurso Especial n° 1.660.168-RJ[5], julgado em 2018,  no qual  uma promotora foi indiciada pelo CNJ - Conselho Nacional de Justiça, pela acusação de ter fraudado uma prova para magistratura que havia prestado em 2007, porém, acabou sendo inocentada por falta de provas. No caso, a mulher questionou o fato de ter o seu nome associado a pesquisas de fraudes em concursos e, que essa informação estaria atingindo a sua dignidade, o que a levou a judicializar uma ação contra o Google e Yahoo, requerendo a desindexação das notícias que retratavam tal fato. Foi o primeiro caso em que o STJ reconheceu a responsabilidade direta dos sites de busca, determinando a aplicação do direito ao esquecimento e que fossem desindexadas todas as notícias relacionadas a possível fraude que fazia referência ao nome da autora.

Como demonstrado, o direito ao esquecimento visa que a pessoa, tutelada pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana, possa prosseguir com a sua vida de forma a não lhe causar danos decorrente de fatos que lhe são imputados. Contudo, apenas pelo fato do homem ser um ser pensante e provedor de opinião há a ocorrência de discussões sociais referente a fatos que não agradam ou que são de interesse em comum, assim, surge também a intolerância social, que com a explosão das mídias sociais tem se tornado cada vez mais nociva.

A partir desses casos e de inúmeros outros, tem-se a incidência da chamada intolerância virtual, sendo notado cada vez mais o aumento na sociedade contemporânea em razão de uma pseudo segurança que se tem atrás da tela de um computador ou de um celular, acompanhado da troca gratuita de ofensas.

Assim, outra forma de consequência que podemos associar ao fato da propagação descontrolada de informações é o chamado "linchamento virtual". Os linchamentos são interpretados socialmente como o meio que os populares efetivam justiça diretamente, em decorrência da insegurança pública na aplicação de penas, por eles consideradas, mais severas/adequadas. Já virtual porque decorre do mundo online.

Desse ponto, pode-se conceituar o linchamento virtual, na presente pesquisa, como a reunião de pensamentos em comum, que se focam em atacar alguma conduta ou comportamento social que é transparecido em razão de postagens, compartilhamentos ou comentários disponibilizados na rede, sendo disseminados através da distância física que se tem na internet.

Esses linchamentos virtuais fazem alusão a ofensas que as vítimas estão tendentes a sofrer, algumas não percebem que o simples fato de compartilhar ou comentar algo torna aquilo público, entretanto, não torna passível de humilhação ou difamação da imagem e dignidade do outro.

No campo das Ciências Sociais, aborda Freitas e Cruz (2017) que qualquer mínima suspeita que é incidida sobre uma pessoa nas redes sociais já é o bastante para gerar a sua destruição moral, na qual a sociedade o condena precipitadamente, tornando-o reconhecido pelo infeliz ato cometido.

Assim, pelo fato dessas condutas se tornarem virtualmente conhecidas a um clique, a opinião equivocada de milhares de pessoas, pode vir a configurar danos maiores contra o ofendido, como por exemplo, na seara penal, que além de atingir a dignidade humana, através dos discursos de ódio, atinge a honra, com a pseudo condenação virtual que não é baseada em provas e pela exposição pública.

Dessa forma, nota-se o quão importante se torna a exteriorização do Direito ao esquecimento, devendo ser mais que o simples direito de não ser lembrado, mas ao direito de ter apagado algum fato que venha a lhe prejudicar.

Logo, o direito ao esquecimento se mostra mais que necessário a fim de proteger, não apenas acusados, mas sim vítimas de algum infortúnio que venha a atingir aspectos importante para a sua dignidade, possibilitando que consiga seguir em frente e não ser lembrado de atos ou fatos que lhe denegram à imagem.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como abordado, o direito ao esquecimento tem por objetivo apagar certas informações que possam trazer algum prejuízo ao sujeito, nas quais é versado sobre cunho íntimo, seja na sua órbita pessoal, familiar ou social, mas que não gerem relevância pública. Assim, o “right to be let alone” ou o direito de permanecer sozinho, de ser esquecido, ou de ser deixado em paz se concretiza.

Foi possível demonstrar ainda, que a aplicação do Direito ao Esquecimento, retratando a atual necessidade tecnológica, vai muito mais além da extinção pública de simples fatos que ocorreram na vida das pessoas. Esse possui preceito principiológico e constitucional de reparar danos imensuráveis à imagem do indivíduo.

Pôde ser verificado, que apesar de hoje a internet  ser vista como um bem indispensável para a vivência social, na qual se tem a mais variada gama de interação e entretenimento, o que leva também à situação natural de conflitos sociais decorrentes da discussão de pensamentos e ideologias contrárias, que o  Direito ao Esquecimento se mostra estritamente necessário neste cenário de perturbação social, quando algo que inicialmente foi pensado, posteriormente é compartilhado a grupos restritos de pessoas que possuem algo em comum e se torna público, entretanto não se percebe que o que "caiu na rede" se torna passível de várias interpretações e até de acusações, gerando os chamados "linchamentos virtuais",  decorrente de ações negativas no mundo online.

Buscou-se explicar também, quando da ocorrência da colisão entre direitos, no qual um deve se sobrepor aos demais, visando restaurar a ordem jurídica e social. Tal restauração se dá com a utilização da ponderação entre a proporcionalidade e a razoabilidade a depender de qual possui maior relevância para o indivíduo naquele determinado momento. Uma vez que não se pode esquecer que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXV, diz que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com isso, eventual delito ou dano causado a outrem, através da reparação de danos e da ação judicial que são institutos que se relacionam de forma indissociável, não confere ao Estado-Juiz a prerrogativa de se furtar a uma pretensão.

Por fim, demonstrou-se que a não efetivação do Direito ao Esquecimento frente os efeitos da revolução digital podem gerar a violação da Dignidade da Pessoa Humana, infringindo dessa forma, os preceitos constitucionais adotados na Carta Magna de 1988.

Assim, a importância da presente pesquisa científica foi demonstrada na intenção de disseminar os malefícios ocultos que existem nas mídias sociais, e a dificuldade da aplicação do Direito ao Esquecimento na violação da Dignidade da Pessoa humana, frente à lenta eficácia legislativa no acompanhamento das inovações tecnológicas. Apesar de parte da doutrina e jurisprudência entenderem que o direito ao esquecimento deve ser aplicado com base no decurso do tempo, tentou-se buscar aqui, como discorrido no tópico anterior, que o direito ao esquecimento deve estar presente no momento em que venha a causar algum dano à vítima, fazendo com que de fato ela possa se sentir amparada, sendo utilizado a razoabilidade para análise de cada caso para a sua efetivação.

REFERÊNCIAS

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[1] Acadêmica do 10º Período do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC Teófilo Otoni. E-mail: [email protected]  

[2] Professor Orientador, na Faculdade Presidente Antônio Carlos, no curso de Direito, das seguintes disciplinas: Filosofia Geral e Jurídica, Sociologia Jurídica, Direito Constitucional I e III e Hermenêutica Jurídica. No curso de Administração: Direito Público e Privado, Direito Empresarial, Legislação Tributária e Social. Curso de Psicologia: Antropologia. E-mail: [email protected]

[3] Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/geral-43705839.

[4] Disponível em:  http:conjur.com.br/2014-mai-21/dereito-de-apagar-dados-decisao-tribunal-europeu-google-espanha.

[5] Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/595923405/recurso-especial-resp-1660168-rj-2014-0291777-1/inteiro-teor-595923409?ref=juris-tabs