Resumo
A visão de Günter Jakobs, sobre o Direito Penal do Inimigo; ao defender o direito penal do inimigo admite a diferenciação entre as pessoas. Umas serão tratadas como cidadãs com a aplicação de garantias e princípios fundamentais, e outras serão tratadas como inimigas do Estado, sem o suporte do direito penal garantista, tendo como suporte a distinção de tratamento, pelas reiteradas condutas do inimigo contra o Estado. Justifica este argumento para legitimar aplicação desse direito penal como forma de manter a paz social e reafirmar a eficácia da norma punindo exemplarmente os inimigos, afastando-os do convívio social. Este trabalho visa, em primeiro lugar, esclarecer quais o elemento do contexto socioeconômico atual pode favorecer tais soluções. Por outro lado comparar as propostas Jakobs com os conceitos da filosofia, para finalmente analisar exemplos de "inimigo direito penal" a sua aplicação.
Palavras-chave: direito penal do inimigo, incapacitação, status social, terrorismo e a imigração.
ABSTRACT
Günter Jakobs's view of the Enemy's Criminal Law; In defending the enemy's criminal law, he admits the differentiation between people. Some will be treated as citizens with the application of guarantees and fundamental principles, and others will be treated as enemies of the state, without the support of the guaranteeing criminal law, supported by the distinction of treatment by the repeated conduct of the enemy against the state. This argument is justified in order to legitimize the application of this criminal law as a means of maintaining social peace and reaffirming the effectiveness of the norm by exemplarily punishing enemies, alienating them from social life. This paper aims, firstly, to clarify which element of the current socioeconomic context may favor such solutions. On the other hand compare the Jakobs proposals with the concepts of philosophy, to finally analyze examples of "enemy criminal law" to their application..
Keywords: enemy criminal law, disability, social status, terrorism and the immigration
iNTRODUÇÃO
A luta contra o crime tem sido uma das principais preocupações da ser humano desde que ele vive na sociedade. Ao longo da história eles sempre Houve indivíduos que se recusaram a obedecer a uma série de regras que foram considerado básico para a convivência, gerando com seu comportamento a rejeição do resto dos indivíduos.
A resposta contra esse crime vem mudando com o tempo. Sem no entanto, essa rejeição, aversão ou mesmo ódio não desapareceu. O direito O criminal nada mais é do que uma tentativa de racionalizar ou controlar esse ódio. No entanto, essa emoção, como qualquer outra emoção primitiva, é muito difícil controlar e até reconhecer. Apesar disso, se observarmos a evolução do Direito penal, pelo menos no Brasil, Uma series de modificações legislativa ao longo do tempo, com o intuito de endurecer eventuais penas, como se observa por exemplo com a criação do denominado “Crimes Hediondos.
Na contra mão, da anciã da sociedade, de pede penas cada vez mais severas, o poder judiciário, mais precisamente através do Supremo Tribunal de Justiça, cria a Audiência de Custodia, um tipo ao meu ver de “racionalização” processual, onde determinados agentes presos em fragrante delito, tem a oportunidade de responder em liberdade por seus crimes, uma vez que o sistema carcerário brasileiro muito a quem, de oferecer o mínimo de dignidade humana.
Mas o ódio, que nada mais é do que um derivado do medo, é um impulso irreprimível que sempre procura se expressar. Desta forma, instituições democráticas que entendiam que os criminosos deveriam receber oportunidades e que isso seria necessário à sua recuperação, e que consideravam que o infrator poderia mais uma vez voltar ao convívio da sociedade da sociedade, Porem se prevalece o ódio e medo, que neste caso é chamado de "Direito Penal do Inimigo".
O presente trabalho não é apenas algo teórico, o Direito Penal do Inimigo não é algo que só existe em artigos doutrinários de revistas científicas, mas se torna cada vez mais real. O que se discute é nada menos que os princípios que compõem o Estado Democrático de Direito, que está sofrendo um rápido Declínio.
O que se pretende, com esse trabalho é ajudar a compreender, e identificar o “Direito Penal do Inimigo”, já que só então ele pode ser entendido e apresentado soluções.
Nos que acreditam que acreditam nos princípios democráticos da lei penal não podemos ignorar esses “fatos”.
Se observa hoje em nossa sociedade tendência de repressões penais cada vez mais severa, tais como o direito penal dos inimigo.
Veremos as ideias de uma série de filósofos contratualistas que têm alguma semelhança com o que agora estamos chamando Direito Penal do Inimigo.
Desenvolvimento do artigo
Direito penal do inimigo, como será desenvolvido, é um conceito doutrinário e político-criminal que se refere a um subsistema criminosa, cuja a ideia principal é a necessidade de isolar certos criminosos por causa de sua periculosidade.
Tais medidas não são novas na luta contra o crime, como já sido utilizado em países totalitários, no entanto, nos últimos tempos, eles estão começando a ser usado também nos países democráticos.
De fato, após a Primeira Guerra Mundial vem o surgimento de status social ou o modelo de Estado Social, que visa promover a igualdade entre cidadãos e assegurar condições mínimas de vida. Dirige demanda por meio de políticas keynesianas e uma lógica inclusiva é estabelecida, ninguém Merece ser banido. Coesão social torna-se a espinha dorsal da legitimidade do Estado de bem-estar.
A globalização tem acelerado esta tendência e gerou o declínio da idéia de Estado-nação. A existência de um mercado global exige que dos Estados redução dos salários e reduzir ainda mais os gastos sociais para competir com outros Estados. Além disso, o aumento do desemprego (só no Brasil hoje são mais de 13 milhões) as fusões de empresas, entre muitos outros fatores , criando bolsões de marginalização. A tudo isto deve ser adicionado que a globalização provoca uma elevada concentração de riqueza em três pólos (Estados Unidos, União Europeia e Japão), isso está contribuindo para manutenção de subdesenvolvimento em áreas necessitadas; a distância entre países desenvolvidos e menos desenvolvidos aumenta, gerando migração para países desenvolvidos. Isso amplia os bolsões de marginalidade, que são uma fonte de conflito, às vezes de natureza multicultural e social e gera uma sensação de insegurança . Isso faz com que o imigrantes em uma candidatos perfeitos para ser considerado "inimigos".
Observe também a perda progressiva da soberania dos Estados, como mais e mais frequentemente os poderes do Estado são transferidos para entidades instituições supranacionais, como em nossa Região o MercoSul e na Europa a União Europeia, A economia financeira começa a ganhar destaque na frente da economia real. Estão cada vez mais se voltando para os mercados financeiros para resolver dívida pública. Em suma, os estados estão perdendo progressivamente monopólio da legislação. Para dar alguns exemplos, é usual em atender contratos-tipo de comércio como arrendamento ou factoring que não foram criados pela legislação nacional, mas pela iniciativa mercados. Por outro lado, está a desenvolver uma nova lex mercatoria um direito transnacional também criado por iniciativa privada, sem intervenção dos Estados. Não é de admirar, portanto, que os Estados também perde o monopólio aplicação da lei, Um modelo justiça mais informal com base em mecanismos alternativos de solução disputas como a arbitragem privada.
Assim, o Estado é mais fraco do que antes. dado que a globalização tem impulsionado o crime económico natureza transfronteiriça e levou a novas formas de crimes clássicos.
Antes essa situação os Estado se encontra impotente, não sendo capaz de conter este novo crime e, assim, garantir a segurança interna. Para resolver esta situação foi forçado a permitir que a sociedade organize seus próprios mecanismos de proteção como por exemplo a proliferação de empresas de segurança privada. Os Estados assinam termos de cooperação com outros Estados na luta contra o crime, por exemplo através da Interpol ou tratados internacionais.
Os Crime, especialmente o crime violento, que ocupam um grande espaço na mídia. Isto é facilitado pelo fato de que o crime é um evento que transcende a normalidade quotidiana, portanto, desperta interesse; por natureza Também facilita a construção de uma história principalmente por programas sensacionalista, onde se encontra em crimes violentos um terrenos fértil na procura de audiência na facilidade de gerar drama, aproveitando-se do uso de Imagens chocantes ou os gritos das vítimas, que são os únicos a ser ouvido, uma vez que nenhuma importância é dada para a versão do acusado (temos por exemplo fato ocorrido no colégio Base em são Paulo), de ou acusados.
Deve-se enfatizar que a mídia procurar acima de tudo o alcançar audiência, o que se reverte em benefícios próprios, por isso quanto mais violento crime mais atenção, mas audiência e mais jornais vendidos. No entanto, a forma sensacionalista empregadas pelos meios de comunicação normalmente criar um clima social de medo e insegurança, que se traduz em uma demanda por penas mais duras, que a classe política, para tentar ajudar a sua popularidade, ouvir atentamente, como podemos observar em nosso país, toda vez que vemos um crime que envolve menor, sempre escutamos a velha retorica de menoridade penal.
Em suma, a impotência de um Estado que perde a soberania, sua autoridade e/ou é incapaz de prover segurança, com alta taxa de criminalidade, para remediar esta situação, nada como apontando para certos grupos como inimigos do sistema, a fim de manter a harmonia social que perdeu .
O Estado não está tentando a ressocialização dos “inimigos”, já que o que prémio agora é o pragmatismo. foi perdida fé na ressocialização, sob a égide do Estado social, guiado Política Criminal. Agora toma o lugar central da incapacitação, que é considerado mais seguro e eficaz contra certos criminosos. Mas esse desencanto ressocialização não é apenas ideológica, mas também responde a uma ideia diminuição de gastos públicos.
DISCUSSÃO/ANÁLISES DOS RESULTADOS
Tese de Jakobs
Em outubro de 1999, teve lugar na Academia de Ciências de Berlim-Brandenburg uma conferência alemã intitulada 'A Ciência do Direito Penal milênio, retrospecto reflexão e perspectivas futuro‖ (morrer vor der deutsche Strafrechtwissenschaft Jahrtausendwende, Rückbesinnung und Ausblick) Neste Congresso, Günther Jakobs, professor de direito penal da Universidade de Bonn, explicou as características fundamentais de um combate subsistema criminoso oposição ao direito penal ou de direito comum cidadão Criminal ( Bürgerstrafrecht) ele chamou de "Direito Penal inimigo "(Feindstrafrech t).
No entanto, não era dessa vez que ele citou a expressão controversa. Jakobs mencionado pela primeira vez o direito penal dos inimigo durante sua apresentação no Congresso de criminologistas alemães, apresentado em Frankfurt am Main, em maio de 1985 e intitulado “Criminalización em fase anterior à lesão de um jurídico‖ bem”.
Ele, criticou uma série de princípios do StGB, que realizam em sua opinião as criminalizações excessivamente, até mesmo punindo antecipadamente os atos preparatórios. Esses preceitos para o professor, caem fora do quadro do que é chamado aqui Direito criminal do cidadão e pertencem Ao Direito Penal do Inimigo e afirma que "não podem ser legitimados em um Estado de liberdades"
Essas criminalizações, na opinião de Jakobs, faz o autor não tem esfera privada, há espaço para um comportamento não-ainda-socialmente relevante, mas é apenas uma fonte de perigo ou, em outras palavras, é inimigo do bem jurídico.
No entanto, Jakobs muda visivelmente seu parecer em 1999, que o direito penal do inimigo é a única alternativa perceptível, pois é a única medida eficaz contra certos crimes no contexto atual socioeconômico. Há uma discussão sobre se Jakobs limitado a fazer uma observação da realidade, ou seja, se mostra apenas que há o Direito Penal do Inimigo, em determinados estados, ou também a intenção de dar legitimidade ou justificação. Embora o Jakobs mesmo disse depois de uma apresentação em Frankfurt Oder em 2005 que sua abordagem era puramente descritiva. Jakobs estava preocupado em pesquisar precedentes para tentar evitar descartar à primeira vista a o Direito Criminal do Inimigo ou quando diz que o direito penal do inimigo é a única alternativa possível, é legitimá-lo.
De fato, Jakobs considera que o direito penal do inimigo deve ser incluído no nosso Ordenamento jurídico, embora seus limites devam ser claramente definidos, para evitar
contaminar a lei criminal do cidadão
Embora expressando em seu artigo de 1999 a necessidade de uma direito penal do inimigo, sintetizou suas características, que o diferenciam do direito penal do cidadão a) amplo avanço da punibilidade. A penalidade é prospectiva, não só crimes cometidos, mas também atos preparatórios para futuros não só crimes cometidos, mas também atos preparatórios para futuros crimes. b) ausência de redução proporcional da sentença de acordo com o isto implica, entre outras coisas, que os atos preparatórios são punido com a mesma gravidade que os atos consumados. Em suma, o A participação do autor em uma organização é levada em consideração para agravar as penalidades. c) supressão ou restrição de garantias e direitos processuais do acusado; por exemplo, eliminação da presunção de inocência, possibilidade de admissão de provas obtidas ilegalmente ou extensão das instalações incomunicáveis ou intervenção nas comunicações. As garantias e direitos são abrangidos como obstáculos que impedem a devida proteção contra inimigos d) Jakobs não menciona especificamente, mas é inevitável que implica também um aumento na lei prisional, através do endurecimento das condições de classificação dos reclusos, limitação de Benefícios penitenciários ou aumento das exigências de liberdade condicional, entre outras medidas.
Mas a quem é dirigida a lei criminal do inimigo? Em outras palavras, quem É o inimigo? Para responder a esta pergunta, devemos entender previamente A cosmovisão de Jakob de lei e sociedade, muito influenciada pela Teoria dos Sistemas do Sociólogo Niklas Luhmann. Para Jakobs, a sociedade se embasa na expectativas, sem expectativas, não é possível viver em sociedade. Em concreto, descreve dois tipos: normativo e cognitivo. Expectativas regulamentos nos permitem confiar que a norma legal deve ser cumprida e que, portanto, a Lei permanece em vigor mesmo quando alguém age contra ela. Sim alguém viola um direito que nos dá uma regra, podemos supor que o agressor será perseguido. O que significa que com uma fraude do padrão não desaparece a expectativa normativa, mas permanece contrafactualmente Por outro lado, as expectativas cognitivas nos dão a garantia de que a norma na verdade, será cumprida. Expectativas regulatórias são inúteis, mas eles têm uma base cognitiva que nos permite esperar que ninguém vá violar nossos direitos Com base nisso, encontramos dois tipos de indivíduos. Por um lado, temos as “personas”, que são aqueles sujeitos detentores de direitos e obrigações, que nao esperamos que vao violar nossos direitos, embora eles possam cometer crime isolado, podemos esperar que seu comportamento sera confome as normas no futuro. Em suma, Jakobs dá conteúdo simbólico à penalidade: se uma pessoa comete uma infração está comunicando que a regra que tem infringido não é mais válido; então o direito penal contradiz a afirmação do autor através da punição, um instrumento com o qual ele comunica o autor e o resto dos cidadoes que a regra ainda é válida e que a infração do autor é irrelevante. Desta forma, o padrão é "estabilizado".
E por outro lado, temos os "não-pessoas" (Unpersonen), os "inimigos". Eles são indivíduos que não fornecem segurança cognitiva. Esses sujeitos são retirados a condição de pessoas, porque não há garantia de que eles ira cumprir o as normas, desse modo sao qualificados como “não-pessoas”, desaparece a necessidade de conceder-lhes direitos, permitindo então - sempre segundo Jakobs - combater o perigo que representam mais eficazmente. A pena contra o inimigo perde seu papel comunicativo em grande parte e consiste principalmente de um mera coerção física inocuizadora, para proteger as pessoas dos inimigos.
A lei é um vínculo entre as pessoas, então o relacionamento com um inimigo não é determinado pelo direito, mas coação. De fato, o próprio Jakobs duvida que a lei criminal do inimigo é realmente correta.
Aqueles que não dão segurança cognitiva são aqueles indivíduos que mostram persistente atitude de desprezo pela lei, que de certa forma supostamente duradouras, abandonaram a Lei. Eles seriam inimigos, pois sao: terroristas, os membros de uma gangue do crime organizado, traficantes de drogas etc. Em resumo, crimes perigosos que supostamente podem
Atentar contra a Ordem Legal, que é impedida por coação.
É claro, portanto, que, nesse contexto, o termo não deve ser entendido ”persona” como sinônimo de ser humano, mas sim como detentor de direitos e deveres, condição conferida pela lei; não é uma construção natural, mas social. Também deve ser esclarecido que o fato de ser considerado um inimigo não implica para Jakobs que tudo é permitido contra ele, uma vez que não pode se exceder aos limites do que é necessário, desde que o inimigo seja reconhecido personalidade em potencial.
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Crítica e postura
Objeções à teoria de Günther Jakobs foram numerosas e constantes. Sem dúvida, contribuiu para o vocabulário usado para desenvolvê-lo - especialmente os conceitos de "inimigo" e "não-pessoa" -. A terminologia de Jakobs tem sido uma faca de dois gumes: por um lado,
os eufemismos e isso nos permitiu enfrentar sem rodeios a idéia de Direito Penal do inimigo com tudo o que isso implica; mas por outro lado é fornecido que o debate é excessivamente apaixonado e que rotulos nada contribuem para a melhoria do direito penal.
Críticas ao direito penal do inimigo podem ser classificadas em três grupos: referindo-se à não crença de seus elementos, que aludem ao conseqüências negativas que sua implantação causaria e aqueles que questionam sua efetividade.
Em relação à inconsistência dos conceitos que Jakobs usa para descrever sua teoria, destaca-se especialmente a do inimigo.
Se alguém quebra em alguma ocasião isolada uma norma, então estamos falando de um cidadão, mas se houver constantes violações da regra, somos falando sobre um inimigo. O que Jakobs não esclarece é de que momento Devemos considerar alguém como um inimigo? Quantos crimes devem ser cometidos ser considerado como tal? Quanto ao tipo de crimes que Jakobs classifica como inimigos, essa classificação responde a critérios arbitrários. Ele considera um inimigo um terrorista, mas não se considera um inimigo, por exemplo, alguém que comete individualmente uma fraude fiscal, privando assim Estado de um recebimento de direito.
Continuando com o conceito de inimigo, também não está claro se alguém pode parar de
ser um inimigo, Jakobs parece pensar assim, reconhecendo no inimigo um personalidade potencial, mas como saber quando deixou de ser um inimigo? Vamos parar de considerá-lo um inimigo quando ele fornece segurança cognitiva o suficiente sobre o seu comportamento futuro, no entanto, é difícil saber se alguém vai se comportar adequadamente, enquanto em estado de incomunicabilidade ou na prisão provisória.
Diz-se também que nem tudo é válido contra o inimigo, que só o que deve ser feito necessário para que não represente um perigo. Qual é o limite do que é necessário?
Em relação à lei processual penal do inimigo, a questão surge com base em que regras processuais devem ser identificados os inimigos. Se é dito que de acordo com às regras do direito penal do cidadão, então há um risco muito alto elevado uso da lei criminal do cidadão contra os inimigos, algo que para Jakobs é ineficaz, porque se fosse eficaz uma lei criminal não seria necessária específico para inimigos. Por outro lado, se é dito que, de acordo com as regras do Direito penal do inimigo, existe o risco de violação dos direitos e garantias processuais de uma pessoa cidadã. Além disso, não nos é dito se a condição de inimigo, com a perda correlativa do status de pessoa ou cidadão, surge na hora da realização de algum fato típico do direito penal do inimigo; Nesse caso, a sentença será meramente declaratória. Por
contra, se é algo que é imposto ao indivíduo após um processo criminal que culmina na convicção, a sentença teria caráter constitutivo.
A base da lei criminal do inimigo é a segurança. Seus defensores afirmam que estamos em uma situação excepcional, e que isso requer medidas Excepcional O problema é que o próprio conceito de "exceção" ou - Excepcional ”, não está claro. Para os teóricos da exceção, este sempre invoca uma necessidade que não conhece lei ou limites. Como o próprio Estado é
que determina quando ocorre uma situação excepcional, as medidas que o Estado considere adequadas sempre que for conveniente para sua interesses, usando o subterfúgio da exceção e da segurança.
Vemos, em resumo, que há muito a explicar sobre o direito penal do inimigo A notável falta de definição de seus elementos mais importantes,.
É impossível determinar quando o direito penal do cidadão começa e quando o do inimigo, então eles estão condenados a misturar. Agora, embora metástase não ocorreu, o que não tornaria aceitável uma categoria de pessoas consideradas “inimigos”, pelo que será discutido mais tarde.
Nos voltamos para o segundo grupo de críticos, aqueles que param nas possíveis conseqüências desagradáveis que a adoção da legislação penal implicaria contra inimigos. É muito provável que, no final, os destinatários indiretos do O direito penal do inimigo são os cidadãos, precisamente aqueles que pretendem proteger o Direito Penal do inimigo. Isso é porque o inimigo raramente Pode ser identificado de uma maneira simples. Em uma guerra - no verdadeiro sentido de termo, o inimigo geralmente usa um certo uniforme, mas esta guerra que se destina a abrir contra o crime o inimigo não usa um uniforme, mas é camuflado entre o resto da população, entre os cidadãos. O que leva necessariamente à lei criminal do inimigo para querer controlar todo o população sem distinção, a fim de localizar os inimigos. Toda a população devem sofrer limitações às suas liberdades em nome da segurança. Até mesmo podem ser processados por atos inócuos que são interpretados como atos preparatório.
Da mesma forma, o direito penal do inimigo é absolutamente incompatível com o Estado de direito, em que não se pode conceber que não seja reconhecido como pessoas a certos seres humanos por seu comportamento. O processo dessa maneira é contrário à dignidade humana. Além de estabelecer dois regulamentos criminais totalmente diferentes, o princípio da igualdade é quebrado.
Em um Estado de Direito, todas as ações dos poderes públicos deve ser previsto por lei, e o que é proposto é a criação de um grande lacuna em que não há direito.
Finalmente, argumenta-se em favor do direito penal do inimigo que eles devem combater certos perigos que comprometem a existência da sociedade, diz-se que os inimigos podem acabar com o sistema legal.
Não deixa de ser curioso que para evitar que o Ordenamento seja destruído Eles quebram seus princípios básicos. Destina-se a proteger o Estado de direito destruindo isso. Está apagando o “fogo com gasolina”.
Isso nos leva a falar sobre a suposta eficácia do direito penal de inimigo, pelo menos em termos de prevenção geral. Para começar, não demonstrou que um aumento das penalidades contribui para uma redução criminalidade. Veja a lei de Crimes Hediondos A lei 8.072/90.(onde os percentual de crimes considerados hediondos aumentaram após a lei), Mas é também que o Direito Penal do Inimigo é uma solução contraproducente Se assumirmos, como faz Jakobs, que as sanções têm significado ou carga simbólica, com a lei criminal do inimigo, é admitir publicamente que o propósito dos inimigos é alcançável. Ao considerá-los como "inimigos" eles são informados de que eles estão recebendo o seu objetivo, desestabilizar o Estado, que não contribui de forma alguma para esse tipo de criminalidade. A melhor coisa em termos simbólicos seria mostrar Normalidade, mostrando pânico ou insegurança, nada mais é do que um incentivo para os inimigos No final, trata-se da eterna dialética entre liberdade e segurança. Direito penal do inimigo é claramente inclinado a segurança, deixando a liberdade em um segundo plano. Jakobs parece esquecer que a segurança não é um fim em si mesma, mas é mais um elemento que permite o pleno desenvolvimento das pessoas em uma sociedade. O objetivo final de um Estado não é segurança, mas a conquista do bem-estar de seus cidadãos. “ius puniendi” resulta em um corte de liberdades excessivo em nome de uma suposta segurança.
Todo Estado democrático deve tolerar o crime como normal. É claro que todas as formas de Estado procuram reduzi-lo ao mínimo, mas apenas um Estado autoritário dirige todos os seus esforços para extinguir a criminalidade, fazendo todo o necessário para conseguir, mas, provavelmente é uma objetivo utópico.
Enquanto o Estado autoritário considera todos esses princípios um obstáculo; nas formas autoritárias de governo, paradoxalmente acaba sendo seu próprio Estado que não dá segurança cognitiva, e se torna um grande criminoso.
Argumenta-se em favor do direito penal do inimigo que é mais eficaz, ou mesmo que é o único modelo eficaz contra a criminalidade contemporânea. Que em qualquer caso dependerá de entendemos por efetividade. Na minha opinião, o direito penal É eficaz quando persegue e pune o infrator e quando garante que o inocentes não sofrerão qualquer perseguição ou interferência em sua liberdade Um direito penal efetivo só tem medo daqueles que cometem crimes. Quando o A lei criminal torna-se um instrumento de poder que assusta Infratores e inocentes pode ser qualquer outra coisa menos eficaz.
Direito Penal do Inimigo no Direito Brasileiro nos Crimes Sexuais
Um caso digno de estudo e fixação diz respeito aos crimes sexuais cometidos contra crianças e adolescentes.
Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do seu artigo 239, elenca fatos típicos relacionados ao tráfico de menores e aos crimes sexuais propriamente ditos.
Uma série de condutas foi inserida no ECA pela Lei 11.829/2008, de modo a unificar no ECA crimes que, embora já existentes no Código Penal, não contavam com tratamento diferenciado para os menores.
A Lei, que ficou conhecida pelo combate à criminalidade virtual envolvendo pornografia infantil, tipificou melhor e apenou mais rigorosamente condutas já existentes; bem como criou tipos penais novos, como, por exemplo, a mera posse de fotos e vídeos de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito ou pornográficas.
O bem jurídico protegido é a integridade física e psicológica das crianças e adolescentes, em um primeiro momento, mas também toda a sociedade, interessados que somos na sanidade física e mental de nossos menores.
Para navegar nas previsões típicas, é interessante pontuar que a Lei criou uma ampla gama de condutas típicas – tipos plurinucleares, ou seja, previsões típicas com vários verbos, de modo a alcançar um amplo espectro de condutas.
Este tipo criminal descreve claramente um ato preparatório. A ultrapassagem de barreira punitiva, que podemos dizer que estamos enfrentando um crime de suspeito, obviamente viola o princípio da lesividade. Em suma, no caso em que o sujeito que organizou um encontro com o menor vai para o local acordado e o menor não - o que evidentemente nem sequer foi posto em perigo, conduta seria também punível, que quebra completamente o princípio da proteção exclusiva dos direitos legais
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Quanto à prostituição, o art. 229 CP tipifica o do exercício da prostituição a uma pessoa maior de idade criminaliza o terceiro locativo: "Na mesma pena, aquele que lucra com a exploração a prostituição de outra pessoa, mesmo com o consentimento da Mesma, ou seja, o processo criminal do uso de um comportamento atípico como é o exercício voluntário de prostituição por pessoas maiores, mais uma vez, o direito tutelado não é claro, talvez se entenda que o direito de prostituição não é verdadeiramente livre.
Imigrantes
No Brasil, a Nova Lei de Migração (Lei 13.445/2017) abrandou a política de migrantes que entra no brasil, criou restrições à garantia dos mesmos direitos a nacionais brasileiros e imigrantes.
Quando pôs abaixo o Estatuto do Estrangeiro, de 1980, a nova lei, aprovada pelo Senado em abril, tirou do imigrante o rótulo de ameaça aos interesses nacionais e à segurança pública e o elevou à condição de um ser humano pleno de direitos contrabalançados por obrigações civis, penais e tributárias.
Em um mundo no qual se fala de muros, impedimentos e restrições, estamos indo na direção contrária. A gente procura mostrar que a integração, a globalização não é somente econômica, é a globalização da convivência entre os povos,
Mas essa não é a realidade dos países desenvolvidos que cada vez mais fecha suas fronteiras, como se pode observar na atual política migratória dos Estados Unidos e Europa. Vamos usar como exemplo neste tópico a Espanha.
Para os estrangeiros que não residem legalmente no Espanha, a regra geral é a sua Expulsão do território nacional. Com efeito, esta medida está prevista como uma pena substituta de imposição obrigatória para os casos em que são condenados a penas de prisão inferiores a seis anos. Não obstante, o Juiz ou Tribunal, depois de ouvir o condenado, o Ministério Público as partes podem acordar, numa base fundamentada, que a sentença seja executada.
Pode-se ver que o atual regulamento da instituição da expulsão supõe uma flagrante violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que o imigrante ilegal, por cometer uma falha, você pode ser imposto a proibição de entrada na Espanha de um mínimo de cinco anos.
Não é ressocialização, dado que a expulsão do território nacional não tem nenhum conteúdo ressocializador. E é claro que é uma medida discriminatória que quebra o princípio da igualdade, uma vez que expulsão é uma penalidade que é imposta apenas a um determinado grupo, e não pela natureza ou gravidade do crime ou da falta cometida, mas em razão da origem do infrator, que configura a expulsão como Direito Penal do Inimigo.
A penalidade de prisão superior a um ano imposta a um estrangeiro é substituída por expulsão do território espanhol, a menos que "seja necessário garantir a defesa da ordem jurídica e restaurar a confiança na validade da regra infringido pelo crime ", caso em que o juiz pode concordar em executar uma parte da penalidade. Agora, infelizmente, para tomar essa decisão não se ouve o prisioneiro.
Se observa esse mesmo comportamento em praticamente todos os países Europeus
numa notória alusão ao Direito Penal do Inimigo, onde expulsa o estrangeiro do pais com critérios pluralmente de castigo e não de ressocialização.
Terroristas
Sem dúvida, a legislação penal terrorista é a mais representativa do direito penal do inimigo.
Este crime é mais amplo do que os crimes denominados hediondos, pois restringe na fase de investigação a liberdade do agente.
É possível a punição desde os atos preparatórios para cometer o crime, ao contrário do “Inter crimes”, também representa um avanço notável de punição criminal, punindo quem "realizar, solicitar ou fornecer qualquer ato de colaboração com as atividades ou efeitos de uma organização ou grupo terrorista." Isso significa que os comportamentos de cumplicidade com um ato de colaboração também são puníveis para mesma pena de quem realmente realizar o ato de colaboração, também contrária o princípio da proporcionalidade.
Inicialmente, lembremos dos mandados de criminalização constitucionais, que são hipóteses obrigatórias de intervenção do Estado legislador na criminalização de determinados bens ou interesses determinados ao legislador infraconstitucional pelo Poder Constituinte, que pode ser de forma explícita ou implícita. A lei 13.260/16 é um exemplo deste comando conforme explicitamente define o art. 5º, XLIII da CR.
Os demais comandos explícitos de criminalização previstos no art. 5º, XLII, XLIII e XLIV e suas normas infraconstitucionais correspondentes, de criminalização dos bens jurídicos considerados de extrema importância pelo constituinte, já teriam sido produzidos, como a lei que criminaliza o racismo, o tráfico de drogas, crimes hediondos, tortura, e ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, estão em vigor, no entanto, faltava a lei que definisse o crime de terrorismo, não tendo sido suficiente o art. 20 da lei 7.170/83 para este fim.
Surge então a lei 13.260/16. Neste jaez legislador definiu o que significaria terrorismo, por força de um mandado de criminalização contido no art. 5º, XLIII da CR/88, bem como os “atos terroristas”.
Não se trata de um tipo remetido, norma penal em branco ou uma norma explicativa, apesar de muito parecida com esta. Como já dissemos e explicamos em outro texto, nesta coluna, estamos diante de um tipo penal anormal, complexo e pluriofensivo.
Ao contrário, nos parece que o legislador esqueceu de elaborar um tipo remetido e uma norma explicativa para “terror social” e para “organização terrorista”, o que vai de encontro a ideologia do direito penal do inimigo reproduzido em medidas penais excepcionais como:
“1 A proliferação de crimes de risco desvinculados de qualquer lógica de ofensividade e previsibilidade; 2. O aumento da criação de tipos penais com ampla antecipação da punibilidade, por meio da incriminação autônoma de atos preparatório de outros crimes e dos chamados delitos associativos (….)”(HABIBI, 2016, p. 14)
Esta imprecisão o torna um tipo penal aberto de tal forma que o coloca em total afronta ao princípio da legalidade estrita, cuja relativização se harmoniza com o Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal de terceira velocidade.
Não seria a hipótese de classificá-lo como um crime vago, entendido este como “aquele em que figura como sujeito passivo uma entidade destituída de personalidade jurídica, como a família ou a sociedade. Exemplo: tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), no qual o sujeito passivo é a coletividade.”, (MASSON, 2014, p. 276).
Estamos diante de um elemento subjetivo vago, por incluir o especial fim de agir de causar “terror social”, impossível de se determinar este alcance em razão da indeterminação do bem jurídico tutelado. Esta mitigação do princípio da estrita legalidade é imperiosa porquanto não ser possível prever a conduta do inimigo, que deve ser combatido antes mesmo de iniciar suas condutas. Para Günter Jakobs, o inimigo perde a qualidade de pessoa e passa a ser combatido em razão de sua periculosidade, sofisticando uma forma teórica de combate às não pessoas, verdadeiro Direito Penal do autor.
Estas são características nitidamente de um direito penal de terceira velocidade, principalmente porque remete a aplicação da lei de crimes hediondos e criminalidade organizada, reconhecidos explicitamente por Jakobs como uma criminalidade que deve ser combatida pela lógica da guerra, razão pela qual suprime garantias individuais, apesar, de algumas destas garantias terem sido retomadas pelo supremo, como a declaração de inconstitucionalidade do cumprimento integral do regime fechado de pena, a necessidade de fundamentar a prisão após decisão condenatória se o réu respondeu o processo em liberdade, a inconstitucionalidade do regime de pena ser obrigatoriamente fechado e a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória ex lege.
A lei 13.260/16, portanto, está em consonância com a teoria funcionalista radical de Gunter Jakobs, ou seja, o crime deve ser a conduta que desestrutura o sistema normativo e a pena deve ser a necessária para a manutenção da credibilidade das instituições com o fim de assegurar a estabilidade social que um sistema em equilíbrio proporciona. Desta forma, para o sistema não ser atingido e o desequilíbrio não transparecer insegurança social, as normas penais devem antecipar a punição aos atos preparatórios sem redução quantitativa da punição, por não ter sido iniciados os atos executórios, conforme art. 5º da lei antiterrorista.
A lei, portanto, declara o sujeito ativo dos crimes previstos nela como uma pessoa perigosa, portanto, inimigo, nas exatas concepções de Jakobs, razão pela qual, a sua condição pessoal já revela a necessidade da intervenção penal, caracterizando assim, o recrudescimento e retrocesso do Direito Penal do autor e não do fato.
Pela lógica da intervenção do Estado Penal no combate ao inimigo, a ação interventiva deve ser antecipada e permitir a identificação e neutralização antes da execução como ocorre com as normas que punem cidadãos comuns.
Neste diapasão, se houvesse o combate antecipado e identificação do terrorista (portanto do inimigo pelo perigo que ele representa e não pelo fato) de forma efetiva, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova York, seguido do atentado de 11 de março de 2004 em Madrid, o atentado de 07 de julho de 2005, em Londres e os atentados 13 de novembro de 2015 em Paris e Saint-Denis, na França, centenas de vidas teriam sido poupadas.
Por esta razão, o Estado deve lançar mão dos mecanismos investigativos especiais contra organizações criminosas e terroristas, como a ação controlada, agente infiltrado, colaboração premiada, como mecanismos para impedir ações futuras e não passadas.
Para Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (SILVA SÁNCHEZ, 2002. P. 149.), mas perguntado à Jakobs como uma pessoa sairia de um cidadão comum para um inimigo, portanto, uma não pessoa, ou seja, qual seria o momento exato para essa conversão? Como se faria essa transformação? O professor de Bonn não respondeu. (HABIB, 2016, p. 11).
Por estas razões, a doutrina aponta como inconstitucionais mecanismos excepcionais, seja de natureza penal ou processual penal de polarização entre um Direito Penal para o cidadão comum e um outro Direito Penal do Inimigo coexistindo em um mesmo ordenamento jurídico brasileiro, por ser a teoria sustentada por Jakobs a constituição de um verdadeiro Direito Penal do autor e a consideração de um indivíduo como “não pessoa” viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção de inocência, pois, neste caso, o combate de forma antecipada somente se sustenta em razão da proteção e defesa contra um perigo, pois o fato somente se torna definido, em nosso ordenamento, após o trânsito em julgado de uma decisão penal condenatória. Somente após este fato jurídico, alguém poderia ser considerado, efetivamente “terrorista”, antes disso, a lógica que iria prevalecer seria da periculosidade de uma pessoa e não o fato por ela praticado.
Mandados de criminalização não são mandados de proliferação de inimigos, sob o risco de tornarmos regras institutos que reproduzem verdadeiros Estados de exceção. Ora, se a própria constituição veda ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, não poderia o Estado Penal se declarar ambiente jurídico e político que excepcione esta garantia constitucional.
A perspectiva prevista no art. 5º, XLIV da CR é limitadora de ação do próprio Estado, não na lógica da defesa social de Jakobs, mas na defesa da democracia como mecanismo de contenção do poder de punir sem arruinar com o Estado Democrático, inconciliável com a teoria de guerra, pois não poderiam coexistir neste mesmo ordenamento uma norma para cidadãos e outra para inimigos, salvo se outra Constituição for elaborada.
1. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1º .O direito penal do inimigo é um conceito doutrinário e político-criminal que se refere ao subsistema criminosa cujo postulado principal é incapacitar certas classes de criminosos com base na sua periculosidade.
2º. A profunda crise do Estado, tanto em seu estado social e do Estado-nação, é revelada como o principal alimento das teorias penais favoráveis do inimigo.
3ª. O direito penal inimigo é caracterizado por um grande avanço da barreira punitiva sem uma redução proporcional correspondente da sentença consentâneo com o avanço, a supressão ou restrição de garantias e direitos processuais dos acusados, um aumento de lei prisão e notável presença de lei de criminal. ( observa no brasil nos últimos anos quanto mais se endureceu as penas mais aumento o crime).
4. O Direito Penal do Inimigo é contrário aos princípios do Estado de direito e não é compatível com uma sociedade democrática. O múltiplos conceito de "inimigo", a probabilidade notória que toda a população sofre restrições em sua liberdade, juntamente com a sua incapacidade para reprimir o crime e criar este tipo de direito penal indesejável.
5. Referências
ARENDT, Hannah. Sobre a violência. Tradução de André de Macedo Duarte. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2009.
AVILÉS GÓMEZ, Manuel. Criminalidad organizada: los movimientos terroristas. Alicante:Editorial Club Universitário, 2004.
BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.
BAUMAN, Zygmunt . Tempos líquidos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2007.
BECK, Ulrich. Sobre el terrorismo y la guerra. España: Paidós, 2003.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 maio. 2019.
BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 10 maio. 2019
.
BRASIL. Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurança
nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm>. Acesso
em: 10 maio. 2019
.
BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 10 maio. 2019
.
CALLEGARI, André Luís; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. Sistema penal e política criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
CANCIO MELIÁ, Manuel. Estudios de derecho penal. Peru: Grández Gráficos, 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4.
DINIZ, Eugênio. Compreendendo o fenômeno do terrorismo. In: BRIGAGÃO, Clóvis;
PROENÇA JÚNIOR, Domício. Paz e terrorismo - textos do seminário “Desafios para a política de segurança internacional: missões de paz da ONU, Europa e Américas”. São Paulo: Hucitec, 2004.p. 197- 222.
DONINI, Massimo. El derecho penal frente a los desafios de la modernidad. Peru: Ara Editores, 2015.
Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2015.
GUIMARÃES, Marcello Ovidio Lopes. Tratamento penal do terrorismo. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
JAKOBS, Günter; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Curitiba: Juruá, 2016.
PELEGRINO, Carlos Roberto Motta. Terrorismo e cidadania. Revista CEJ, Brasília, n. 18, jul./set. 2002. p. 54-56.
Estúdios Internacionales y Estratégicos. Madrid, 1 jul. 2005. Disponível em:
<http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/Imprimir?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/Elcano_es/Zonas_es/ARI%2082-2005>. Acesso em: 10 maio. 2019.
.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed.Rio de Janeiro: Revan, 2007.
