A LAVA-JATO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO: A REAÇÃO POR MEIO DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
Rogério Tadeu Romano
I – A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE CONTRA OS EXCESSOS DA LAVA-JATO
No Brasil, a operação Lava-Jato, que é tida como a mais bem sucedida operação do Estado na persecução a crimes de colarinho branco, de corrupção, peculato, por exemplo, envolvendo agentes políticos e empresários a eles ligados, teve suas distorções.
É certo que no bojo das preocupações há:
- Mensagens reveladas pelo site The Intercept Brasil indicam troca de colaboração entre Moro, então juiz, e Deltan, procurador e coordenador da força-tarefa da Lava Jato.
- Segundo a lei, o juiz não pode auxiliar ou aconselhar nenhuma das partes do processo
- Vazamento pode levar à anulação de condenações proferidas por Moro, caso haja entendimento que ele era suspeito (comprometido com uma das partes). Isso inclui o julgamento do ex-presidente Lula
Diga-se que diversas situações levaram a aprovação do projeto de lei de abuso de autoridade, cujos vetos presidenciais foram recentemente derrubados por maioria no Congresso Nacional :
1 - Justiça autoriza condução coercitiva de Lula Embora com residência fixa, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) foi levado coercitivamente (quando a pessoa precisa ir prestar esclarecimentos, mesmo contra a sua vontade) para depor na Polícia Federal no dia 4 de março de 2016, na 24ª fase da Operação Lava Jato. A decisão foi do então juiz e atual ministro da Justiça, Sergio Moro. O caso, na época considerado abuso por especialistas, não teria acontecido se a lei aprovada ontem já estivesse sancionada;
2. Ainda em 2016, Moro também grampeou e divulgou a gravação do telefonema trocado pela então presidente Dilma Rousseff (PT) com Lula. O diálogo foi gravado às 13h32, mas a suspensão da captação do áudio do telefone de Lula havia sido determinada às 11h12 daquele mesmo 16 de março. Para Moro, a conversa revelaria manobra do governo para empossar Lula na Casa Civil, que ganharia foro privilegiado e poderia escapar da prisão. O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) questionou Moro, que pediu "respeitosas escusas" ao STF (Supremo Tribunal Federal);
3 . Em janeiro do ano passado, o ex-governador do Rio Sérgio Cabral (MDB) chegou ao IML (Instituto Médico Legal) de Curitiba para fazer o exame de corpo de delito com algemas nas mãos e uma corrente nos pés. Na época, o advogado Rodrigo Roca, que defende o ex-governador, afirmou que "esqueceram apenas de colocar o capuz e a corda."...
II – AS MENSAGENS SECRETAS DA LAVA-JATO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Observo o que transcrevo do artigo de Charloth Back(Mensagens secretas da lava-jato: autoritarismo e direito penal do inimigo(político):
“O material que veio a público por meio do site The Intercept Brasil nestes últimos dias expõe, inequivocamente, os contornos espúrios da Operação Lava Jato e, principalmente, do julgamento do ex-presidente Lula (PT). Foi revelada a existência de manipulação e conluio entre membros do Ministério Público Federal (MPF) e da Justiça Federal, com o claro objetivo de usar todos os meios existentes, lícitos ou ilícitos, para condenar Lula – considerado um inimigo que precisa ser combatido e massacrado –, destruir os grupos políticos ligados ao seu governo e de Dilma Rousseff (PT) e construir uma estratégia político eleitoral nas eleições de 2018, ainda que para isso tenha sido necessário macular o Direito, flexibilizar as garantias processuais e desnaturalizar os princípios constitucionais. Assim, foi aplicado de forma explícita o Direito Penal do Inimigo, mascarado por detrás do discurso de “combater a corrupção no Brasil”.
Essa doutrina jurídica foi criada na década de 1980 pelo jurista alemão Gunther Jakobs, mas ganhou força no governo de George W. Bush após o ataque às Torres Gêmeas de 2001, e, principalmente, a partir das invasões norte-americanas ao Afeganistão e ao Iraque. Sob o argumento de “segurança nacional”, “legítima defesa” ou de “combate ao terrorismo” – o proclamado mal do século XXI – certas pessoas, por serem consideradas inimigas da sociedade ou do Estado, não deteriam todas as garantias e proteções penais e processuais penais que asseguradas aos demais indivíduos. Em nome da “defesa da sociedade”, as garantias penais mínimas consagradas pelas constituições e pelos instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos, como a presunção de inocência, a vedação da condenação sem provas, o princípio da legalidade, a neutralidade do julgador, a proibição da tortura, bem como o impedimento de obtenção de provas por meios ilícitos, não se aplicam aos proclamados “inimigos sociais”.
Jakobs propõe a distinção entre um Direito Penal do Cidadão, que se caracteriza pela manutenção das normas, das garantias penais e dos limites ao poder de punição e investigação do Estado, e um Direito Penal do Inimigo, totalmente orientado para combater os “perigos sociais”, que permite que qualquer meio disponível, lícito ao não, seja utilizado para punir esses “não-cidadãos”. Não se trata, portanto, de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois polos de um só mundo e de visibilizar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal.
Nesse contexto, há o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos. No último caso, ocorre uma verdadeira caçada ao autor de um suposto delito, pois o agente é punido pela sua identidade, por suas características e personalidade. Pune-se o autor, e não a conduta delitiva em si. Reprova-se a periculosidade do agente e não sua culpabilidade. A aplicação do Direito Penal do Inimigo significa a suspensão de “certas normas” para “certas pessoas”, o que é justificado pela necessidade de proteger os “homens de bem”, a sociedade ou o Estado contra determinadas ameaças coletivas.”
E prossegue-se naquela leitura:
“No contexto brasileiro, o Direito Penal do Inimigo tem sido usado na autoproclamada missão do Judiciário e do Ministério Público de “combate à corrupção”. Lula e demais políticos da esquerda estão sendo tratados como verdadeiros inimigos e não como cidadãos acusados em um processo crime; ou seja, os réus aqui não são sujeitos de direito, ou mesmo alvos de proteção jurídica. São, na verdade, objetos de coação, desprovidos de direitos e da proteção jurídica mínima a que todos os seres humanos têm direito, mesmo aqueles investigados por crimes. Cabe lembrar que a utilização do Direito Penal do Inimigo no Brasil não é uma inovação da Operação Lava Jato e de seus articuladores – nas operações policiais nas comunidades mais pobres e nas periferias, a regra é tratar tanto os criminosos como a população em geral de maneira equiparada a “inimigos sociais”, vide o episódio dos 80 tiros contra uma família negra no Rio de Janeiro.
Os métodos jurídicos que têm sido usados na Operação Lava Jato, principalmente quando se refere à investigação penal, são extremamente questionáveis face à nossa Constituição e às garantias mínimas do devido processo legal do Direito Internacional. Obtenção de delação premiada por meio de acosso, grampos em escritório de advocacia, divulgação de áudios obtidos de forma ilícita, como no caso da conversa entre Lula e a então presidenta Dilma Rousseff, e a exibição pública dos acusados, configuram uma série de condutas claramente ilegais.
A franca utilização do Direito Penal do Inimigo ao longo de toda Operação ficou evidenciada nos áudios e nas mensagens trocadas entre o ex-juiz Sérgio Moro. o procurador federal Deltan Dallagnol e membros do MPF, responsáveis pela condução dos processos, e foi identificada principalmente pela persecução seletiva, pela assimetria entre a defesa e a acusação, pela parcialidade do juízo, em todas as instâncias, e pela colaboração estreita com a mídia. Em primeiro lugar, é inegável que há uma persecução seletiva, minuciosamente instruída pelo ex-juiz e combinada nos mínimos detalhes com o MPF, por meio de sugestões sobre encaminhamentos, reprovação sobre a atuação de procuradores, criação de denúncia anônima, entre outras. Todas elas denotam uma conduta incestuosa: o Poder Judiciário, que deveria ser o garantidor de direitos é que viola as principais garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do julgamento imparcial.
Em segundo lugar, existe um completo desequilíbrio entre a defesa e a acusação, a qual sabe de antemão quais serão as decisões do Juízo, recebe orientações processuais sobre supostas provas e evidências e combina estratégias jurídicas e políticas com o ex-magistrado. Essa situação é típica de uma jurisdição inquisitória, que se arroga das funções de investigar, acusar e julgar, e que trata a defesa dos réus como se fosse uma mera formalidade, desprovida de qualquer possibilidade de influência nos rumos do processo, mitigando sua real importância no exercício da justiça e das garantias democráticas.
Em terceiro lugar, o julgamento de Sergio Moro se mostra totalmente parcial e pendente à condenação dos réus da Lava Jato, independentemente de qualquer prova concreta, por razões mais políticas do que jurídicas. Esse aspecto é corroborado por declarações contrárias aos réus e pela busca de evidências e de informantes por parte do ex-juiz para auxiliar a acusação. Em quarto lugar, com a finalidade de criar uma mobilização popular a favor da Operação Lava Jato e de algum apelo social por conta da dita missão de “combate à corrupção”, houve – e há – uma íntima cooperação com setores da mídia, demonstrada pela articulação na ocasião da possível concessão de entrevista pelo ex-presidente às vésperas das eleições de 2018, o que nos dá a certeza de que este processo passa muito distante de um processo penal jurídico; é um processo penal político, com objetivo explícito de influenciar diretamente as últimas eleições e de garantir o retorno dos grupos conservadores ao poder.
Por trás de um discurso pretensamente democrático e de “defesa dos bens públicos”, está um autoritarismo judicial dissimulado, típico de Estado de Exceção e da aplicação do Direito Penal do Inimigo. No contexto da globalização neoliberal, o Direito, cada vez mais, tem sido usado para consolidar a exclusão e a subalternização de certos grupos sociais, raciais e políticos a favor do privilégio de outros. As normas e instituições jurídicas são empregadas de forma traiçoeira, visando minar os processos políticos emergentes e tendendo à violação sistemática dos direitos, o que constitui a prática do lawfare: a guerra por via jurídica, trazida da jurisprudência do direito militar, na qual se neutraliza o inimigo sem recorrer à guerra, somente por meio da lei e de outros instrumentos jurídicos institucionalizados. O Direito serve como uma arma para atacar grupos adversários, retirar-lhes a possibilidade de defesa e diminuir – vale dizer, “legalmente” – suas possibilidades de reação.”
III – A PROVA ILÍCITA E A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO
Essa a verdade a ser enfrentada.
Dir-se-á que a prova colhida, por meio da interceptação telefônica, é ilícita. Mas a questão não pode ser tão facilmente ser respondida.
No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.
Há uma corrente de criminalistas que entende que as provas ilegais podem ser usadas para defender o réu. Se elas demonstram a parcialidade do julgador, podem ajudar a soltar o condenado, que é o que querem para o ex-presidente Lula.
A doutrina, na linha de Andrey Borges de Mendonça (Nova Reforma do Código de Processo Penal. Primeira Edição. Ed. Método, 2008. P. 172) abarca a possibilidade de utilização da prova ilícita em favor do acusado e, majoritariamente, aponta para a possibilidade de sua utilização, mesmo se obtida por meio de violação legal ou constitucional, na hipótese de ser ela o único meio de prova da ilegalidade cometida contra o acusado.
Antônio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional. Sexta Edição. Editora RT. P. 83-84) defende a possibilidade da prova ilícita pro reo com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, se posicionam Rubens Casara e Antonio Pedro Melchior, invocando a teoria do sacrifício, segundo qual, no conflito entre a garantia processual e o direito à liberdade, esse deveria prevalecer.
Ademais, observe-se que, dentro de um encontro fortuito de provas, a maneira como o atual ministro da Justiça e o procurador reagiram à divulgação das conversas, sem contestar o teor das afirmações e defendendo o comportamento adotado na época, aponta que o conteúdo é fidedigno e que ele pode servir de base para reverter decisões da Lava Jato, por exemplo, contra o ex-presidente Lula.
IV – A OPERAÇÃO LAVA-JATO E O MANIQUEÍSMO
A operação lava-jato trouxe, em seu bojo, um verdadeiro maniqueísmo, e com ela vieram os excessos.
O maniqueísmo, essa forma de separar os fatos e as pessoas, de um lado os bons (nós), e, de outro os maus (eles), traduz evidente reducionismo, levando a “uma forma de pensar que, a partir de uma suspeita qualquer, já salta para a conclusão, a ausência de autocrítica, a inexistência de empatia e a necessidade de inimigos.
A nova Lei de Abuso de autoridade é uma resposta a esses excessos.
Estariam os que assim cometem tais delitos acima firmados no excesso de exercício do chamado direito penal do inimigo?
Ora, essa teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs”, denominada como “Direito Penal do Inimigo” vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos.
Como disse Bruno Fiorentino de Matos (Direito Penal do Inimigo), de uma forma sintética, essa Teoria tem como objetivo a prática de um Direito Penal que separaria os delinquentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.
Os inimigos perdem o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidadão.
Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant e Fichte para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.
Assim, aos cidadãos delinquentes, terão proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.
Os três pilares que fundamentam a Teoria de Jakobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e a criação de leis severas direcionadas à indivíduos dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos.
Jakobs, de maneira oportuna, lança a sua teoria do Direito Penal do inimigo tentando legitimá-la enquanto Direito, o que, na verdade, não o é. Traça diretrizes de um duplo Direito, onde cidadãos e inimigos são díspares na sua essência. O indivíduo é a norma. Ele tem um papel a ser desempenhado, deve cumprir com aquilo que a sociedade espera dele, senão deixa de ser parte integrante desta, torna-se inimigo.
Cria-se uma anomalia do Estado de Direito. Rompe-se com a ordem democrática prática, muito embora, formalmente, ela ainda esteja lá em uma Constituição. Contudo, a mais completa das Constituições não é pressuposto de democracia ou de respeito aos direitos e garantias do povo. É mais fácil trocar algumas palavras ou dar interpretação diversa e dar a aparência de um Estado ideal, do que dar a verdadeira roupagem daqueles que estão no poder.
Schmitt, então, diz que a única forma de manter a ordem social é existindo o monopólio político do Estado, eis que isso evitaria que particulares elegessem inimigos plurais e, em virtude disso, inúmeros outros conflitos se desenvolvessem. Caberia, destarte, ao soberano do Estado absoluto indicar um inimigo público e condicionar seus súditos a lutarem contra ele, limitando os efeitos das condutas privadas. MURARO, Mariel. O inimigo em Carl Schmitt, o direito penal do inimigo em Jakobs e o estado de exceção,
As longas prisões provisórias determinadas e a possibilidade de execução da pena, com determinação de cumprimento dela, antes do trânsito em julgado, são um exemplo disso.
Sabe-se que, no plano do direito processual penal, assiste-se a uma ampliação da privação da liberdade sem condenação jurídico-criminal sob a égide que o autor representaria para toda a comunidade e de afetação à segurança e à objetivação do autor dos crimes: nega-se a qualidade de sujeito processual e regressa-se à qualidade de objeto processual, negando-se todas as garantias processuais de que são portadores os demais autores de crimes do não catálogo do inimigos.
V – AS LONGAS PRISÕES NA LAVA-JATO
A discussão enfoca o tema da duração alongada de prisões preventivas.
A prisão preventiva é espécie de prisão provisória, que surge no transcorrer da persecução penal. Assim é possível que se faça o encarceramento do indiciado ou mesmo do réu, antes do marco final do final do processo.
É a prisão sem pena, a prisão cautelar, provisória ou processual, que milita no âmbito da excepcionalidade do que se lê do artigo 5º, LVII, da Constituição, observando-se que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada ¨quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria¨, como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.
A isso se soma como requisito a existência de ¨indícios suficientes de autoria¨, que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito.
Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.
O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade); indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.
O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.
As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de oficio durante o processo ( não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação; b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito levando a necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.
Daí porque a prisão preventiva está sujeita a prazo.
Para Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, São Paulo, 2013), a jurisprudência construiu entendimento no sentido de que o prazo para encerramento da instrução criminal ocorreria após 81 dias, atualmente, 86 dias de prisão, em flagrante ou preventiva, após o que seria possível a impetração de habeas corpus, fundado no excesso de prazo, no âmbito da Justiça Federal, à luz da Lei 11.719/08, prazo que pode chegar a 107 dias se houver prorrogação no prazo do inquérito.
Sempre que houver ilegalidade da prisão, cabe o relaxamento. Assim se há liberdade provisória, não estamos diante de prisão ilegal. Quero dizer que com o reconhecimento do relaxamento da prisão, com a soltura do preso, não haverá qualquer imposição a ele de restrições de direitos, pois é caso de anulação, não revogação, de ato praticado em violação à lei.
Da mesma forma, se há excesso de prazo na prisão preventivamente decretada, o tribunal, por via de habeas corpus ou mesmo de recurso nominado, deverá cassar a decisão, determinando o relaxamento da prisão, cuja continuidade seria ilegal.
O anteprojeto do Código de Processo Penal dispõe:
Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão, obrigatoriamente, os seguintes prazos:
I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, §§ 2º e 3º;
II – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo.
§1º Não sendo decretada a prisão preventiva no momento da sentença condenatória recorrível de primeira instância, o tribunal poderá fazê-lo no exercício de sua competência recursal, hipótese em que deverá ser observado o prazo previsto no inciso II deste artigo.
§2º Acrescentam-se 180 (cento e oitenta) dias ao prazo previsto no inciso II deste artigo, incluindo a hipótese do §1º, se houver interposição, pela defesa, dos recursos especial e/ou extraordinário.
§3º Acrescentam-se, ainda, 60 (sessenta) dias aos prazos previstos nos incisos I e II deste artigo, bem como nos §§1º e 2º, no caso de investigação ou processo de crimes cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 12 (doze) anos.
§4º Os prazos previstos neste artigo também se aplicam à investigação, processo e julgamento de crimes de competência originária dos tribunais.
Nessa linha de pensar, tem-se que as cortes europeias têm limitado o tempo a no máximo seis meses, mesmo no caso de suspeitos de terrorismo, fugindo do chamado “direito penal do inimigo”.
Certamente não se pode manter uma prisão preventiva diante da possibilidade do acusado, investigado, colaborar com a apuração da infração penal.
Assim manter a prisão preventiva puramente para que se consiga uma confissão ou delação do réu ou investigado é exorbitar dos limites que são dados pela Constituição.
VI – A CONSEQUÊNCIA NATURAL DAS ARBITRARIEDADES E A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
A consequência natural de todas essas arbitrariedades que estão no âmago daquela operação intitulada de “Lava-Jato”, foi a nova lei de abuso de autoridade, uma resposta do Congresso do Brasil às arbitrariedades tomadas naquela operação, que, sob um manto interpretativo do nosso sistema penal, em especial com relação aos crimes contra o patrimônio, a lavagem de dinheiro, trouxe na verdade tinha o claro objetivo de tratar o investigado como um inimigo.
Afrontou-se ao chamado direito penal do ser humano.
Para Manuel Monteiro Guedes Valente(Direito Penal do inimigo e o terrorismo, Almedina, pág. 101), em conclusão, “não pode a política criminal, que dota o Direito Penal do como e do se da punibilidade por meio das valorações e proposições jurídico-constitucionais, como ciência imbuída em vetores e princípios como o da legalidade constitucional ou do Estado de direito democrático, da culpabilidade, da humanidade e da ressocialização do delinquente, deixar-se embrulhar em uma lógica de punibilidade por exigência de leão americano ferido, mas deve ser uma verdadeira ciência que estuda o fenômeno e fundamenta a sua inserção ou deserção da legislação penal”.
Pratica o crime de abuso de poder aquele que faz abordagens desmotivadas, que executa prisões, de forma dolosa, objetivando mera averiguação.
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dentro das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.
São condutas que deverão ser objeto de apenação:
Prova por meio ilícito
Obter prova em procedimento de investigação por meio ilícito (até quatro anos de detenção).
Condução ‘descabida’
Decretar condução coercitiva de testemunha ou investigado de forma descabida sem prévia intimação (até quatro anos de detenção).
Prisão e apreensão
Captura, prisão ou busca e apreensão sem situação de flagrante delito ou sem ordem judicial (até quatro anos de detenção).
Expor intimidade
Divulgar gravação sem relação com as provas, expondo a intimidade (até quatro anos de detenção).
Atribuição de culpa
Antecipar a atribuição de culpa, inclusive em rede social e antes de concluídas as apurações (pena de seis meses a 2 anos de detenção).
Algemas sem necessidade
Submeter preso ao uso de algemas, quando estiver claro que não há resistência à prisão (até dois anos de detenção).
É certo que o projeto de lei, aprovado no Congresso Nacional, foi desfigurado por veto presidencial.
Mas esse veto foi derrubado.
Nenhuma autoridade, com consciência de suas obrigações legais, pode exercer seu poder de forma arbitrária ou excessiva. Tampouco pode se omitir.
Para que não sejam perseguidos indevidamente ou punidos aberrantemente, em razão do exercício legal das suas funções, cinco cautelas foram tomadas.
São elas: 1 - todos os servidores ou autoridades, dos três Poderes e em todos os níveis da administração pública (União, estados, Distrito Federal e municípios), foram submetidos ao império da lei; 2 - só existe crime de abuso de autoridade quando o agente atua com “dolo especial” de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiros; 3 - a divergência da interpretação de lei ou dos fatos e provas jamais configura crime (abomina-se o “crime de hermenêutica”); 4 - a aplicação da lei é de responsabilidade do Ministério Público e dos juízes; 5 - em regra, as penas de prisão serão substituídas por sanções indenizatórias ou restritivas de direitos. Mais de 30 atos abusivos estão previstos no projeto como delitos, mas a perda do cargo ou a inabilitação para o exercício de cargo público só ocorrerá no caso de reincidência, exigindo fundamentação expressa na sentença.
Dentre os crimes previstos na lei estão: usar provas ilícitas com ciência, violar residência sem ordem de juiz, impedir o advogado de falar com o preso reservadamente, decretar condução coercitiva sem intimar o réu, fotografar ou filmar preso sem consentimento dele ou uso indevido e arbitrário de algemas. Vale destacar como ilegal, ainda, colocar presos de sexos distintos na mesma cela; alterar local de crime; induzir o flagrante; dar início a um processo ou investigação sem provas; divulgar gravações indevidamente; e dificultar ou impedir reuniões para fins lícitos.
Com a derrubada dos vetos, retornarão ao texto da Lei 13.869/19 os seguintes crimes:
– o responsável pelas investigações que, por meio de comunicação, inclusive rede social, antecipar atribuição de culpa antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação: pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa;
– decretar prisão sem conformidade com as hipóteses legais. Válido também para o juiz que, dentro de prazo razoável, deixar de relaxar a prisão manifestamente ilegal; deixar de substituir a prisão preventiva por medida cautelar ou conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; ou deixar de deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível: pena de detenção de 1 a 4 anos e multa;
– constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: pena de detenção de 1 a 4 anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência;
– violar direito ou prerrogativa de advogado como a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho e sigilo de comunicação; a comunicação com seus clientes; a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia; e prisão temporária especial: pena de detenção de 3 meses a 1 ano;
– deixar de se identificar ou se identificar falsamente ao preso quando de sua prisão. Aplica-se também para quem, como responsável por interrogatório, deixa de se identificar ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função: pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa;
– prosseguir com o interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio ou de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público: pena de detenção de 1 a 4 anos e multa;
– impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado. Aplica-se a pena também a quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele se comunicar durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência: pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
