Apesar do novo governo ter iniciado sua gestão com uma intenção de alterações significativas estruturais, principalmente na economia e no mercado, o que por consequência envolveria adentrar na forma das aquisições púbicas, já se mencionava desde abril de 2019 uma regulamentação por meio de Decreto para a modalidade de licitação do Pregão que hoje é a mais utilizada nas aquisições, porém com o avanço da Nova Lei de Licitação que hoje é o substitutivo Projeto de Lei nº 1.292/95 (já aprovado pela Câmara Federal e enviado de volta ao Senado para nova votação e em sequencia obter ou não a sanção presidencial), previa-se que isto não mais ocorreria face a estar em tramitação final uma nova Lei de Licitações e Contratos que possui significativas alterações na Lei vigente.
No entanto, o Poder Executivo ao invés de centrar forças na aprovação da nova Lei, emite um Decreto de nº 10.024 no último dia 20 de setembro do corrente ano, que em sua ementa destaca:
“Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõem sobre o uso da dispensa eletrônica no âmbito da Administração Pública Federal.”
Diante do fato consumado e da surpresa para a maioria dos mortais, julguei oportuno expressar neste artigo as principais alterações de forma pontual e preliminar que ocorrerão na sistemática da aplicação dessas novas disposições que passarão a serem obrigatórias nas futuras aquisições públicas.
DA ENTRADA EM VIGOR
Conforme menciona o art. 61 deste novo e recente Decreto, este passa a ter sua vigência plena a partir de 28/10/2019, excetuando-se apenas os editais já publicados até a respectiva data, que ainda serão regidos pelo Decreto nº 5.450/2005. Ou seja, daqui a aproximadamente um mês, as alterações que são significativas da modalidade pregão estarão em pleno vigor e de forma obrigatória.
DA FORMA DE SUA DISPOSIÇÃO
É louvável sempre a atualização da legislação, embora essa frequência deve ser analisada com muitas reservas e em relação a esse novo Decreto se identificam avanços consideráveis, os quais estão elencados de forma mais objetiva, sendo identificado destacadamente cada disposição contida facilitando o entendimento a todos envolvidos nesta temática.
Não obstante a melhor disposição, alguns pontos que eram críticos de interpretação desde a edição do Decreto regulamentador nº 5.450/05 permanecem ainda obscuros e sem definições objetivas e continuarão a gerar dúvidas e questionamentos somados a alguns pontos que no entender do autor ultrapassam as limitações que um Decreto regulamentador possui em relação a Lei, pois não é possível regulamentar o que a Lei não previu.
Destaco de forma exemplificativa o fato da expressão “serviço comum de engenharia”, que sequer é citado na Lei do Pregão e o Decreto menciona em suas definições (art.3º, inciso VIII), somado à continuidade que sobre “desempenho e qualidade” não possuem formas objetivas de mensuração. Não menos importante é verificar que essa definição se confronta diretamente com a última resolução CONFEA nº 1.116/2019 que objetivamente não admite a modalidade Pregão para serviços de engenharia e obras e desconhece a citada expressão “serviço comum de engenharia”.
APLICAÇÃO DO DECRETO
Como já mencionamos na ementa, o Decreto Regulamentador determina a aplicação da modalidade Pregão em sua forma eletrônica no âmbito da Administração Pública Federal. Acresce ainda que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias poderão adotar no que couber o respectivo Decreto.
Soma-se que os entes federativos (Estados e Municípios) quando da utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias também estão vinculados a utilização da modalidade Pregão na forma eletrônica e até para as dispensas de licitação em que o Decreto denominou chamar, que esta seja realizada na forma de dispensa eletrônica com regulamentação específica a ser ainda proferida.
Portanto, a forma eletrônica do Pregão passa a ser obrigatória, exceto as vedações e excepcionada apenas a forma presencial quando houver inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração Pública.
VEDAÇÕES
O respectivo Decreto em seu art. 4º explicitou as vedações que não se aplicam à modalidade Pregão, as quais ao primeiro olhar encontram-se objetivamente definidas, porém em relação a obras e serviços de engenharia face as definições do art. 3º, estes continuam a serem perfeitamente questionáveis quanto à decisão da Administração Pública de utilização ou não desta modalidade para esses objetos. A linha é absolutamente tênue em caracterizar serviço de engenharia e obra.
DOS PROCEDIMENTOS
Os procedimentos se encontram elencados no art. 6º, no art. 18, II e no art. 26, caput, os quais mencionam praticamente os atos das etapas sucessivas já anteriormente previstas no Decreto anterior com uma novidade que em princípio julgo extremamente relevante e benéfica, que é a exigência de que a apresentação de propostas pelos licitantes já tenha que conter todos os documentos exigidos da habilitação do certame.
Este específico ponto irá provocar ao primeiro olhar duas vantagens, sendo a primeira a celeridade de ao final da etapa de lances, pois o pregoeiro e sua equipe técnica do certame já irão dispor da documentação de habilitação para imediatamente analisar a sua conformidade. A segunda advém de se evitar participação de licitantes que sequer possuem qualificações de habilitação exigidas e se persistirem no erro da participação poderão facilmente serem punidas no certame.
DO PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Novamente bem-vindas são as orientações constantes do art.14 que exige a elaboração de estudo técnico preliminar e de termo de referência nos dando a expectativa de uma melhoria significativa na qualidade dos elementos técnicos necessários que irão instruir o processo da licitação advindos da fase interna e do consequente Termo de Referência.
DO VALOR ESTIMADO
Todos que me conhecem já tem convicção do meu entendimento contrário ao caráter sigiloso das propostas, porém o Decreto institui de forma objetiva que este deve ser aplicado às licitações cujo critério seja o menor preço, não obstante ser exigido o detalhamento dos quantitativos e das demais informações para elaboração das propostas.
Assim o valor estimado ou o máximo aceitável será tornado público apenas imediatamente após o encerramento do envio dos lances (art.15º, §2º), onde efetivamente ouso afirmar que no nosso país se tem dificuldade de guardar sigilo de prova de concurso público que envolve a Polícia Federal e as Forças Armadas, imagine como guardar sigilo de valor estimado que advém de conhecimento de todos os agentes públicos envolvidos na elaboração dos estudos técnicos para o certame. É esperar para comprovar como isto tudo se processará.
MODO DE DISPUTA / CRITÉRIO DE JULGAMENTO
A partir do Decreto teremos dois critérios de julgamento explicitados, sendo o previsto na Lei nº 10.520/2002 como sendo o de menor preço e este Decreto também admite a utilização do maior desconto, neste caso informado o valor máximo ou estimado.
Em relação ao modo de disputa foram subdivididos em dois, ou seja: o modo aberto, no qual os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos conforme o critério de julgamento adotado no edital, e o modo aberto e fechado, que se diferencia com a possibilidade de lance final fechado, também conforme critério de julgamento adotado.
Por ser uma mudança significativa teceremos alguns detalhes das alterações, que no modo aberto se processarão inicialmente na forma idêntica aos procedimentos anteriores do pregão eletrônico, porém a sessão pública durará apenas 10 (dez) minutos, e após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos 2 (dois) minutos do período de duração da sessão pública. Essa prorrogação automática terá o tempo também de 2 (dois) minutos e ocorrerá sempre que houver lances enviados neste período. Destaco ainda que encerrada a sessão pública sem prorrogação automática poderá o pregoeiro e sua equipe de apoio admitir reinício da etapa de lances se assim julgar oportuno mediante justificativa.
Resumindo: no sistema aberto, a fase de lances tem a duração mínima de dez minutos e, depois disso, o sistema encerra a fase de lances de forma automática se nenhum licitante apresentar um novo lance no prazo de dois minutos. Porém, aqui, todo mundo vê o lance dos concorrentes, semelhante em parte a sistemática atual.
Já no sistema “aberto e fechado”, a sessão pública de envio de lances terá duração de 15 (quinze) minutos e na sequência ocorrerá o aviso de fechamento iminente no período de até 10 (dez) minutos. Encerrado este ocorre a disputa fechada entre os autores das ofertas de valor até 10% superior ao menor lance, com mensagem enviada pelo sistema que terá caráter sigiloso devendo ser lançado em até 5 (cinco) minutos, quando o sistema será aberto com os preços dos ofertantes. Na ausência de 3 (três) ofertas neste intervalo, os melhores lances subsequentes na ordem de classificação até o limite de 3 (três) ofertarão lance final fechado em até 5 (cinco) minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo. Destaco ainda que existe a possibilidade mediante justificativa de reinício da etapa fechada quando não houver licitante que atenda a apresentação destes lances fechados.
Por oportuno, o art. 36 do Decreto menciona a aplicação dos critérios previstos na Lei Complementar nº 126/2006 do tratamento favorecido e diferenciado as micro e pequenas empresas, porém é necessário observar na prática como adequar tais procedimentos visto que esses não estão bem delineados no Decreto.
NEGOCIAÇÃO / JULGAMENTO
Permanece a possibilidade de negociação pós etapa de lances pelo pregoeiro conforme sistemática tradicional e o julgamento também se mantém como anteriormente, no qual em sequência é realizada a análise da habilitação através da documentação obrigatória já enviada que deverá constar o mencionado nos editais.
Permanece inalterada a realização de recurso com a menção da intenção de recorrer antecipada nos exatos termos do Decreto anterior. De forma idêntica, adjudicação e homologação também não sofreram alteração na forma procedimental anterior.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo analisado, identifico que o propósito maior nas alterações foca a busca desenfreada do menor preço, objetivando atender ao princípio da economicidade que é extremamente relevante para as aquisições públicas, vindo quase a obrigar os licitantes a ofertarem o preço mais baixo possível. Porém, um ponto nevrálgico das aquisições públicas, principalmente nos serviços de execução futura como os serviços de engenharia, não houve qualquer cuidado em relação a evitar preços inexequíveis que quase sempre levam a serviços mal executados e muitos até inconclusos.
No tocante ao Decreto ter instituído o sistema de dispensa eletrônica de licitação, não faz parte deste artigo, porém transparece ser de boa intenção, criando de alguma forma a obrigatoriedade da disputa de preços mesmo quando da adoção das dispensas de licitação em função de valor, porém este sistema ainda está pendente de regulamentação específica a ser proferida.
Espero que de alguma forma com essa análise preliminar poder colaborar na interpretação das alterações que vão advir referentes à modalidade pregão eletrônico frente àqueles que participam ou promovem os certames licitatórios.
Boa sorte a todos.
