UM CASO FLAGRANTE DE PROVA ILÍCITA
Rogério Tadeu Romano
Há prova ilegal e prova ilícita. Pietro Nuvolone (Le prove vietate nei processo penal nei paesi di diritto latino) aduzia que a prova será ilegal sempre que houver violação do ordenamento como um todo, quer sejam de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, quando for obtida ilicitamente. A ilicitude material ocorre quando a prova deriva de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório. Por sua vez, há ilicitude formal quando a prova decorre de forma ilegítima pela qual se produz muito embora seja ilícita a sua origem. A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova. A ilicitude formal ao momento introdutório da mesma.
Dir-se-á, outrossim, que há uma dicotomia entre a prova ilegal e a prova ilegítima. A última pode ser objeto de ratificação pelo juízo competente.
Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.
A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente público e a da causalidade atenuada.
Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.
No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.
Vem a pergunta sobre o chamado encontro fortuito de provas.
Eis a lição de Flávio Gomes(Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas):
Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º, parágrafo único, da Lei 9.296/96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada.
Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da “situação objeto da investigação”. Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (buscar uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso).
A doutrina denomina esse fenômeno de “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou “descubrimientos casuales” [ou “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.
Em princípio, o que se espera é a “identidade” (“congruência”) entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito.
A questão central na serendipidade ou no “encontro fortuito” versa sobre a validade da prova, é dizer, o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente?
No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição.
No direito italiano admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça se deparou com nítido exemplo de prova ilícita.
Para isso trago à colação, em sua inteireza, informação contida no site do STJ, em 2 de outubro do corrente ano:
“Em virtude da falta de autorização judicial ou do consentimento do dono da linha telefônica, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou ilícita prova obtida por um policial que atendeu o celular de um investigado e, passando-se por ele, negociou uma venda de drogas com o interlocutor – situação que levou à prisão em flagrante. De forma unânime, o colegiado concedeu habeas corpus ao investigado e anulou toda a ação penal.
"O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação", afirmou o relator do habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior.
De acordo com os autos, policiais militares realizavam patrulhamento em Porto Alegre quando fizeram a abordagem de um veículo e encontraram droga embaixo do banco do motorista. Durante a abordagem, após o telefone de um dos investigados tocar várias vezes, o agente checou algumas mensagens e atendeu a ligação de um suposto consumidor de drogas. Passando-se pelo dono do celular, o policial combinou com o interlocutor as condições da entrega.
Flagrante
Após a negociação, os policiais foram até o local combinado e encontraram o potencial comprador, que confessou estar adquirindo drogas dos investigados. Por isso, os agentes realizaram o flagrante e prenderam os suspeitos.
Encerrada a instrução criminal, o réu foi condenado a cinco anos e oito meses de reclusão em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas.
A condenação foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Em relação às provas produzidas no processo, o tribunal entendeu que o fato de os policiais terem atendido a ligação no telefone celular de um dos investigados não configura obtenção de prova por meio ilícito, pois, quando o telefone tocou, o delito de tráfico de drogas já estava configurado, de forma que os fatos posteriores só ratificaram a existência do crime. Além disso, o TJRS considerou válidos os depoimentos dos policiais na ação penal.
Conduta ilegítima
Segundo o ministro Sebastião Reis Júnior, até as mensagens aparecerem na tela de um dos suspeitos e o policial atender a primeira ligação, o contexto da abordagem não revelava a traficância, pois a quantidade de drogas encontrada no carro era pequena (2,8g de cocaína e 1,26g de maconha) e não foi localizado mais nada que indicasse o tráfico.
Para o ministro, não é possível considerar legítima a conduta do policial de atender o telefonema sem autorização e se passar pelo réu para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. De igual forma, ressaltou, não se pode afirmar que o vício ocorrido na fase de investigação não atingiu o desenvolvimento da ação penal.
"Que base teriam a denúncia ou a condenação se não fossem os testemunhos dos policiais contaminados pelas provas que obtiveram ilegalmente? Não se trata de prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável", concluiu o ministro ao anular a ação penal.”
Cito a fundamentação apresentada pelo ministro relator para o caso:
“Não pode ser tida como legítima essa conduta do policial nem a de obter acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão. Também não se pode afirmar que o vício ocorrido na fase investigativa não atinge o desenvolvimento da ação penal, como quer fazer crer o Ministério Público Federal no parecer (fl. 208). Que base teria a denúncia ou a condenação se não fossem os testemunhos dos policiais contaminados pelas provas que obtiveram ilegalmente? Não se trata de prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável.”
Reproduzo, outrossim, o exposto no HC n. 55.288/MG, pelo eminente relator:
“Para mim, data venia, tal conduta, embora não se encaixe perfeitamente no conceito de interceptação telefônica, revela verdadeira invasão de privacidade e indica a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do paciente, em afronta a princípios muito caros do nosso ordenamento jurídico. Não merece, portanto, o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Pertinente, aqui, ensinamento do Prof. José Afonso da Silva, ao comentar a questão da segurança das comunicações pessoais: Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5º,IV). Garantia também do sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo. Ao declarar que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O 'objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade'. A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua leitura e difusão sem autorização do transmitente ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas, fora das hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivo constitucional, constituem as formas principais de violação do direito protegido. A legislação penal (Código Penal) e a especial (Código das Comunicações) prevêem sanções aplicáveis a esses crimes. (Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed., Malheiros, pág. 439 – grifo nosso) O interesse público não deve se sobrepor aos aspectos éticos e morais, mas com estes deve estar em perfeita comunhão. No processo penal, todos os meios de prova, ainda que não especificados em dispositivo legal, são hábeis para evidenciar a verdade dos fatos, desde que, obviamente, moralmente legítimos. O que é ilegal ou o que é ilegítimo não é meio hábil para fazer prova. Como já disse Frederico Marques, inadmissível é, na Justiça Penal, a adoção do princípio de que os fins justificam os meios, para assim legitimar-se a procura da verdade através de qualquer fonte probatória (Elementos de Direito Processual Penal. vol. II, págs. 293/294). No caso, entendo que a prova foi obtida por meio de arbítrio do policial militar, e cabe ao magistrado abstraí-la do conjunto probatório porque alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do jus puniendi. Não tinha a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para atender ao telefone móvel do paciente e travar conversa através daquela linha com qualquer interlocutor que fosse. O policial 'entrou' na comunicação alheia, de modo a obter, de modo sub-reptício, conversa que deveria ficar entre aquele que ligou e o destinatário real do telefonema. É consabido que o sigilo das comunicações telefônicas – e o caso se enquadra nesta situação – somente pode ser relativizado nas hipóteses e na forma que a lei especificar. Assim, como a condenação do paciente foi respaldada em prova que ora reputo ilícita, da qual derivou as demais, concedo a ordem nos termos em que requerida.”
As conclusões aqui narradas foram objeto de discussão no HC 511.484, no Superior Tribunal de Justiça.
