A MODULAÇÃO NO JULGAMENTO DO HC 166.373 E A QUESTÃO DA NULIDADE RELATIVA E A COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO NA NÃO APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES FINAIS PELO RÉU DELATADO
Rogério Tadeu Romano
O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento no qual se discute se, em ação penal com réus colaboradores e não colaboradores, os delatados devem apresentar alegações finais após os réus que firmaram acordo de colaboração. Até o momento, seis ministros entenderam que é direito dos delatados se manifestarem depois dos colaboradores. O julgamento prosseguirá na próxima sessão plenária, marcada para quarta-feira, dia 2 de outubro do corrente ano.
Ao final da sessão, no dia 26 de setembro do corrente ano, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli propôs o adiamento para que o Plenário possa discutir uma tese sobre o tema, de forma a garantir a segurança jurídica, pois há diversos processos em tramitação em outras instâncias do Judiciário que podem ser afetados pela decisão do Supremo. O ministro Toffoli adiantou, no entanto, que seguirá a tese de que os delatados devem se pronunciar.
A questão é debatida no Habeas Corpus (HC) 166373, impetrado pelo ex-gerente de Empreendimentos da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira, condenado no âmbito da Operação Lava-Jato. Ele alega que, mesmo tendo sido delatado, teve o mesmo prazo para apresentação de alegações finais concedido aos réus que firmaram acordo de colaboração premiada.
A maioria se posicionou pela concessão da ordem no referido HC.
Ocorre que o atual presidente do STF se pronunciou pela modulação.
Sobre o tema o ministro Gilmar Mendes, em entrevista, mencionada no site do O Globo, em 1 de outubro, foi dito:
— Eu tenho impressão que o voto do ministro Alexandre (de Moraes) já trouxe aquilo que vocês estão chamando de uma modulação. Uma distinção ao dizer que estava concedendo àquele que tinha arguido desde sempre, desde a primeira oportunidade na primeira instância. Me parece que essa é a modulação passível e possível de ser fazer — afirmou o ministro Gilmar.
Deve-se tentar na chamada modulação um voto moderador.
A decisão em que o réu que foi delatado não foi ouvido por último, por certo, pode ser objeto de exame de nulidade.
Para o ministro Celso de Mello – a nulidade por não ter o réu-delatado tido a última palavra – é insanável. Assim sendo, o prejuízo ao réu-delatado é presumido. O que quer dizer: o prejuízo não precisa ser demonstrado.
A ministra Cármen Lúcia pensa e votou em sentido contrário. Ela acha a nulidade relativa, portanto sanável caso o réu-delatado não demonstre prejuízo.
Para tanto, não arguida em primeiro grau, e momento seria até as razões finais, a matéria estaria ferida pela preclusão.
Para a ministra Cármen Lúcia, o prejuízo não se presume. No caso concreto em análise (habeas corpus em favor do paciente Márcio Ferreira, ex-gerente da Petrobrás), concluiu, como explicitado pelos ministros Fachin e Barroso, não ter tido o paciente Márcio Ferreira, no HC 166.373, nenhum prejuízo real. Em habeas corpus, frisou a ministra, nem mencionou o impetrante no que foi o paciente (réu-delatado) prejudicado por ter se manifestado em igual prazo do réu-delator. Mais ainda ressaltou a ministra Cármen Lúcia, o réu Márcio silenciou quando outro prazo lhe foi reaberto.
É certo, data vênia, que o ministro Barroso tentou uma proposta que não deve ser aceita: Só valer para casos futuros. Em outras palavras, o Supremo assumiria o papel de legislador a colocar hipótese não contida na lei processual (réu-delator com a última palavra). Como as lei processuais novas não são aplicadas retroativamente. Ora, a garantia constitucional, que está fulcrada na Constituição, não permite limitações do legislador e muito menos ainda do julgador. Com o devido respeito, deixa claro o ministro Barroso seu entendimento com relação ao papel normativo das decisões da Corte. Assim eventual tese firmada teria esse caráter de norma e não de simples registro de entendimento decisório que pode ou não ser seguido pelos demais julgadores, como já se entendia para a jurisprudência e o caráter das súmulas. Em sendo súmula vinculante esse caráter seria de índole normativa.
Entendo, data vênia, de entendimento contrário que o caso é de nulidade absoluta. Não é preciso que o réu delatado prove o prejuízo.
Leve-se em conta, outrossim, que, numa tradição que vem, desde a Constituição de 1934, tem-se o que é dito no artigo 97 da CF:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Não se está, para o caso, diante de um processo objetivo, onde não há partes. Nesses processos é cabível, sempre que houver possibilidade, a modulação da decisão de sorte a definir seus efeitos passados com relação às relações jurídicas concretas a ela afetadas, sabendo-se da sua natureza erga omnes e ainda o caráter de repercussão geral.
Mas, há quem pense numa eficácia normativa para eventual decisão em que se busque uma tese a ser seguida em futuros julgamentos.
Estamos diante de uma afronta a garantia constitucional do contraditório, razão pela qual o caso é de nulidade absoluta.
Correta a observação de Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, 10ª edição, pág. 669) quando disse que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo: a) Contraditório; b) Juiz natural; c) Ampla defesa; d) Imparcialidade do juiz; e) A existência de motivação dos atos judiciais.
Processo em que não se dá à defesa, ao réu delatado, a oportunidade de falar por último é processo em que a sentença deve ser objeto de nulidade absoluta a partir do ato censurável por nulidade, obedecido o princípio da causalidade.
É o caso do julgamento mencionado.
Lembro a lição do Desembargador Francisco Wildo Lacerda Dantas(Teoria geral do processo: jurisdição, ação(defesa), processo, 2ª edição, São Paulo, Método, 2007, pág. 534). para quem a nulidade absoluta é apreciada de ofício pelo juiz e a nulidade relativa somente poderá ser decretada a pedido da parte prejudicada e nunca daquela que foi a causadora.
A nulidade, como consequência de um vício processual, constitui verdadeira sanção jurídica: o ato não pode ter efeitos jurídicos.
E se o processo é instrumento, um meio, como se pode deixar de aplicar a verdade real, como determina o artigo 566 do Código de Processo Penal, em detrimento de um vício que prejudicaria a parte que tem razão como relação a verdade histórica trazida nos autos?
Ora, a nulidade do ato processual não será declarada quando não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, como se lê do artigo 566 do CPP. É a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A nulidade relativa se submete à preclusão e nela prevalecem os interesses das partes no que se refere à demonstração do prejuízo jurídico.
Por sua vez, a nulidade absoluta implica um grau mais elevado de consequências uma vez que extrapola o mero interesse das partes. Correto o entendimento de que não se pode aceitar a convalidação dos atos absolutamente nulos.
Dentre tais vícios gravíssimos que decretam a nulidade absoluta estão: a falta de contraditório, de não aplicação do princípio da ampla defesa, da inexistência de fundamentação do julgado, de ofensa ao juiz natural, de parcialidade do juiz.
É certo que os atos absolutamente nulos, se houver decisão transitada em julgado favorável ao réu, de cunho absolutório, não poderão ser objeto de desconstituição, uma vez que nosso sistema jurídico não aceita a chamada revisão pro societate.
Na nulidade relativa o prejuízo deve ser demonstrado pelo interessado; na nulidade absoluta, ele seria presumido. Daí a aplicação do artigo 565 do CPP que determina que nenhuma nulidade será decretada a favor de quem a quem dado causa ou concorrido para ela.
Falo em prejuízo em matéria de nulidade, uma vez que toda a teoria na matéria se assenta no artigo 563 do Código de Processo Penal que homenageia o que chamamos instrumentalidade das formas, de forma que pas de nullité sans grief.
Mas, para o caso, não é preciso que o prejuízo seja demonstrado. Ele já existe na infração ao princípio do devido processo legal a que se soma o contraditório.
Em sendo assim, o julgamento, diante de efeitos erga omnes e de nítida repercussão geral levará a que, em caso de trânsito em julgado, poderá o prejudicado ajuizar ação de revisão criminal ou ainda se ter impetrado um habeas corpus, mesmo sem tê-la alegado antes. No processo em segundo grau, na medida em que não arguida a preliminar em primeira instância, poderá ser ela arguida em segundo grau ou em instâncias superiores(STJ ou STF).
Uma nulidade absoluta no processo penal não se modula.
Aguardemos o pronunciamento do STF na matéria.
