Conforme notícia do Jornal DCI, um instrumento legal raro salvou uma grande companhia elétrica de São Paulo de uma execução fiscal de R$ 7milhões após todos os recursos serem esgotados até mesmo no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O dispositivo utilizado foi a exceção de pré-execução, um tipo de ação bastante específica, que só pode ser empregada pela defesa dos contribuintes em casos de execução fiscal.
Segundo a especialista em Direito Tributário do ASBZ Advogados, Adriana Passaro, responsável pela defesa da empresa no processo, as grandes lições que ficam são: o advogado jamais deve perder o poder de indignação e a exceção de pré-executividade tem um cabimento específico e força no Judiciário.
A ação da companhia elétrica chegou à Justiça em 2000, quando a empresa foi autuada pelo não pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) de um imóvel. Todas as decisões, a partir de então, foram desfavoráveis ao contribuinte, incluindo embargos, apelação, recurso especial e agravo. Adriana ressalta que isso só mudou quando ficou comprovado administrativamente que houve erro nas certidões, de modo que o imóvel sobre o qual incidiu o lançamento de IPTU não pertencia à companhia. Na verdade, a autuação havia sido expedida com o número de matrícula errado, recaindo sobre uma propriedade que realmente era da empresa, mas que não possuía nenhum débito tributário.
Quando essa reviravolta no caso ocorreu, a ação já estava sendo discutida no STJ, sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia. “Tentamos levar esta nova informação ao ministro, justificando o fato de termos apresentado aquela prova até lá porque foi só naquele momento que tomamos conhecimento do erro, reconhecido pela prefeitura”, conta. No entanto, Maia argumentou que não teria como apreciar a nova prova do STJ, visto que era um ponto que não fora suscitado em nenhum momento quando a ação estava no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
Foi apenas depois de esgotados todos os recursos possíveis que a advogada entrou com a exceção de pré-executividade, novamente na primeira instância. Lá, o juiz entendeu que o reconhecimento do próprio município de que houve erro na execução fiscal comprovou a razão da empresa executada.
Para o sócio da área tributária do Feijó Lopes, Maurício Luiz Maioli, esse caso demonstra que as empresas devem sempre analisar com cuidado os cadastros com os débitos de imóveis.
Maioli comenta que as características singulares da exceção de pré-executividade ocorrem porque é um dispositivo que não tem previsão específica em código, mas está pacificado na jurisprudência.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa incidental usado para arguir matérias de ordem pública que deveriam ser discutidas de ofício pelo juízo competente, desde que não seja necessária a dilação probatória. É fruto da doutrina e jurisprudência, não havendo previsão legal direta para sua existência. Entretanto, o Novo Código de Processo Civil aborda indiretamente essa questão com alguns artigos, fundamentalmente o parágrafo único do artigo 803:
Art. 803.É nula a execução se:
Parágrafo único.A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Esse tipo de defesa é muito utilizado na execução fiscal por não haver necessidade de apresentar garantia, como ocorre nos embargos à execução segundo o art. 16, parágrafo 1º, da Lei de Execuções Fiscais:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Conforme a jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou a respeito das hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade:
"A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).
O artigo 156 do Código Tributário Nacional define as formas de extinção da execução, sendo o primeiro item tratado o pagamento. Cabe aqui frisar que a quitação deve ser sempre integral e não requerer nenhum meio de provas, como perícia contábil ou afim.
Para que o título executivo seja considerado válido, é necessário que preencha os requisitos constantes no artigo 202 do Código Tributário Nacional e no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais, quais sejam: o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros, o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado, a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa e o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Ainda, o artigo 203 do referido código assegura que a ausência de quaisquer desses elementos torna a Certidão de Dívida Ativa nula.
Também, o artigo 4º da Lei de Execuções Fiscais delimita contra quem a execução fiscal poderá ser promovida, a saber: o devedor, o fiador, o espólio, a massa falida, o responsável por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e os sucessores a qualquer título. Cabe lembrar que a ilegitimidade das partes deve ser evidenciada de plano.
A prescrição e a decadência são temas que possuem grande abrangência. Versam sobre o tema os artigos 173 e 173 do Código Tributário Nacional.
Outras matérias que são de ordem pública, como a inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, também podem ser arguidas na exceção.
A exceção é o caminho mais utilizado para apurar nulidades ex officio, mesmo surgindo por meio da doutrina e jurisprudência.
NORMA
A exceção de pré-executividade foi elaborada a partir da doutrina e jurisprudência, porém, decorre de alguns princípios constitucionais, como o princípio do devido processo legal, princípio do contraditório, princípio da ampla defesa e o princípio do controle judicial, todos previstos no art. 5º, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal.
Conforme artigo publicado no JusBrasil, “A exceção de pré-executividade mostrava-se instrumento interessante até 2006 em termos financeiros, haja vista que para a oposição de embargos à execução se exigia a garantia do juízo, de sorte que escolhida a via da exceção de pré-executividade se fugia da necessidade de tal requisito de admissibilidade.”
Com a vigência do Novo Código de Processo Civil de 2015, foi normatizado a exceção de pré-executividade, em seu artigo 803, parágrafo único:
Art. 803.É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - o executado não for regularmente citado;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único.A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Com a normatização, a exceção de pré-executividade ingressou na ordem processual civil a possibilidade de atacar nulidades da execução por meio de simples petição, independentemente de embargos à execução.
O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (DJe 07/10/2009).
A Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 16, §1º, também determina que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, contudo, isto não impede a apresentação de Exceção de Pré-executividade.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do conceito de exceção de pré-executividade, determinando as hipóteses previstas para esta ação:
"A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).
Com relação ao prazo para sua apresentação, considerando que não há prazo legal fixado, recomenda-se que seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias.
DOUTRINA
A exceção de pré-executividade criada pela Doutrina e Jurisprudência, como uma forma não convencional de defesa do executado, admitindo-se oposição sem que haja garantia do juízo, também referida como exceção e objeção de executividade.
Alcides de Mendonça Lima, entre os maiores opositores da objeção de pré-executividade, considera que os embargos à execução seriam a única forma de defesa do executado, ou o exequente é quem sofreria com os prejuízos. Segundo ele, na fase executiva não caberia discutir a autenticidade do título e questões que possam torná-lo ineficaz, mas somente arguir matérias de cunho processual preservando a questão substancial, tais como a gradação da penhora, avaliação dos bens, etc., na sua concepção a forma adequada para arguir a controvérsia substancial é através dos embargos de devedor, pois deste decorrerá o litígio na execução.
A exceção de pré-executividade desde o seu surgimento foi sabiamente aplicada, pois de acordo com a doutrina, tratava-se da possibilidade sem denominação própria, visto que legalmente não recepcionada no Código de Processo Civil de 1973, mas que claramente declarou-se nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível, se a execução ocorrer sem que se verifique a condição do artigo 618 do Código de Processo Civil. Referem-se à possibilidade elencada no artigo 618 às condições da ação de execução ou a seus pressupostos, que explicam seu indeferimento liminar e permitem a qualquer tempo de jurisdição, a extinção do processo, evidente que sem a satisfação do crédito, equiparando-se no processo de conhecimento, a extinção do processo sem o julgamento do mérito.
O seguimento do processo de execução sem que o título executivo seja líquido, certo e exigível, portanto, é inviável.
Olavo de Oliveira Neto considera a objeção um incidente processual, classificando-a de “incidente de pré-executividade”, atribuindo a este instrumento uma defesa importante, pois vê nele relevância em prol de agilidade e efetividade no processo de execução. Segundo o autor:
“Através de pré-executividade – observou o autor antes do advento da Lei 11.382/06 – pode-se chegar rapidamente à extinção de execuções nulas, em benefício da economia processual, evitando diversas diligências e atos processuais realizados inutilmente, e dispensando, também, a imposição de restrições (penhora) a quem, apesar de estar sendo executado, não é, claramente, devedor”.
Verifica-se que para a defesa do executado a regra é os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.
No que tange as matérias de ordem pública, poderá ser alegada a ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo.
Em relação às condições da ação, determina o Código de Processo Civil, art. 267, inciso VI, abaixo transcrito, são três as condições da ação: possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesses processual.
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
(...)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”;
A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da demanda, constando as partes legalmente competentes para o polo ativo (autor da ação) e para o polo passivo (réu da ação).
O interesse de agir, previsto como requisito do art. 3o do CPC, no sentido de que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade, consiste no binômio necessidade/utilidade.
A utilidade significa que a ação é capaz de trazer resultado útil para as partes, sendo que a necessidade significa que é imprescindível a tutela jurisdicional para que o autor possa obter o resultado desejado.
Por fim, deve ocorrer a possibilidade jurídica do pedido.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a “exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva” (STJ, AGRESP 200900190890, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 22/03/2010.)
Ou seja, devem ser apresentadas matérias de ordem públicas conhecidas de ofício pelo juiz, caso contrário, a parte deverá aguardar penhora para interposição de embargos, ou efetuar depósito ou requerer fiança bancária para interpor embargos, através dos quais poderá alegar toda matéria útil à sua defesa, nos termos do art. 16, § 1º da Lei de Execuções Fiscais, ora transcrito:
“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.
Em relação a extinção do crédito tributário, de acordo com o art. 156, I, do CTN, o pagamento extingue o crédito tributário, porém, necessário mencionar que o pagamento deve ser integral, uma vez que o pagamento parcial não importa em presunção de pagamento.
Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a alegação de pagamento como matéria alegada em Exceção de Pré-executividade, salvo se a comprovação do pagamento demandar dilação probatória, como perícia, por exemplo.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REITERAÇÃO DA AÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA APRECIÁVEL POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
I - Rechaça-se a alegação da União de nulidade da sentença em razão de que já houve outros embargos da mesma natureza, com trânsito em julgado. A União restringiu-se a apenas alegar tal fato, sem trazer nenhuma prova, tão-somente faz referência a documento constante das “fls. 09/10v. do apenso” que não se encontra acostado aos autos, tornando-se impossível tal verificação.
II - A matéria de defesa veiculada nos presentes embargos, qual seja, o pagamento, poderia ter sido apresentada até mesmo por meio de exceção de pré-executividade, que por sua vez dispensa o oferecimento de garantia.
III - A rejeição dos presentes embargos importa em cerceamento de defesa, especialmente quando se trata de possível esvaziamento da certeza e exigibilidade da CDA. IV - Apelação provida. Sentença Anulada. (AC 200102010235711, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 29/11/2010)
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. 1.
É possível a alegação de pagamento em sede de exceção de pré-executividade, desde que demonstrado de plano, o que inocorre nos autos, pois foram trazidos documentos com diversos valores, retificações e dados que, apenas após a devida análise por um expert, possibilitarão comprovar ou infirmar a alegação da autora. 2. Agravo interno improvido.
(AG 200502010127520, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 04/12/2009).”
A legitimidade da parte está prevista no art. 4º da Lei de Execução Fiscal, onde a execução fiscal poderá ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos:
“Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
II - o fiador;
III - o espólio;
IV - a massa;
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI - os sucessores a qualquer título”.
Dessa forma, caso haja patente ilegitimidade que pode ser comprovada de plano, tal matéria poderá ser objeto de exceção de pré-executividade.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal da Justiça:
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO – CDA NÃO CONSTA NOME DO SÓCIO – ÔNUS DA PROVA - FAZENDA PÚBLICA.
1. A exceção de pré-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. In casu, a questão da ilegitimidade passiva, arguida pelo sócio-gerente, em exceção de pré-executividade, constitui matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva à nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exequente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade. 3. A Primeira Seção, no julgamento dos REsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou:
1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. 4. Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa não incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário, cabendo à exeqüente os ônus de provar os requisitos do art. 135 do CTN. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200701588350, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/04/2008)”.
A referida decisão é clara ao mencionar a respeito da execução fiscal promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta na Certidão de Dívida Ativa, cabendo ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça entende que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante ementas a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMENTAS. TRANSCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME NA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. Não se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alínea "c", da CF, quando o recorrente não logrou demonstrar a similitude fática entre os acórdãos em confronto, deixando de demonstrar a indicação precisa dos elementos não só jurídicos, como fáticos, que tornam os dois julgados semelhantes, não sendo bastante a mera transcrição de ementas, com destaque dos trechos que mais beneficiam a tese da parte. Precedentes.
2. Para que haja inversão do ônus da prova, na execução fiscal, quanto à prática de algum dos ilícitos previstos no art. 135 do CTN, basta que o nome dos sócios-dirigentes da pessoa jurídica figure na certidão de dívida ativa. 3. Se é do contribuinte o ônus de provar que não incorreu nos atos ilícitos descritos no art. 135 do CTN, mostra-se incabível o manuseio de exceção de pré-executividade, a fim de demonstrar que não houve, no plano fático, excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, devido à ínsita necessidade de dilação probatória para tal espécie de alegação. 4. A ilegitimidade passiva do devedor somente pode ser suscitada em tal veículo de defesa quando não demandar dilação probatória, nos termos do Recurso Especial n.º 1.136.144/RJ, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 5. Agravo regimental não provido. (AGRESP 200901134668, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/02/2011)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 202, I, DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A fungibilidade recursal autoriza o recebimento dos embargos declaratórios como agravo regimental em razão de sua nítida pretensão infringente. 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 4. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. In casu, restando assentado que: '(...) os agravantes alegam ilegitimidade passiva da sócia Lea Marin Albiero, porquanto não exercia gerência da empresa. Contudo, consta na alteração do contrato social das fls. 29/30 que, à época dos fatos geradores que deram origem aos débitos exequendos (1996 a 1998), ela estava investida nas funções de gerente da sociedade, tendo sido, inclusive, nominada na CDA e na inicial da execução fiscal'. (fl. 57) 7. A exceção de pré-executividade se viabiliza apenas nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 8. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 9. A análise do recurso deve ater-se à pretensão do recorrente. Não sendo a prescrição objeto do recurso especial não incorre em omissão a ausência de sua análise. 10. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDRESP 200801855600, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 01/07/2010)”
Em questão da nulidade do título executivo, caso este não conter um dos requisitos previstos do art. 2, §5º da Lei de Execuções Fiscais, deverá ser decretada sua nulidade:
Se o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) não conter um dos requisitos previstos do art. 2, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, deverá ser decretada sua nulidade:
“Art. 2º(...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
II - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”.
Portanto, no caso em que não houve citação na esfera administrativa ou o título possui alguma nulidade que possa ser apreciada de ofício, tal matéria pode ser alegada através da Exceção de Pré-executividade.
Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ECONÔMIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO (CDA).
I - Não constando da CDA o número do procedimento administrativo, como requisito obrigatório para inscrição do débito e posterior cobrança executiva, afigura-se nulo o título extrajudicial, que embasou a execução em referência.
II - Apelação desprovida. Sentença confirmada.
(AC 200839000008920, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - OITAVA TURMA, 08/04/2011)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, S.M.J.:
Atualmente, uma das formas mais eficazes para extinguir uma execução fiscal que estava passível de nulidades é a Exceção de Pré-executividade, que representa uma defesa admitida pelos Tribunais, reflexo de construção doutrinária e jurisprudencial.
A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa incidental usado para arguir matérias de ordem pública que deveriam ser discutidas de ofício pelo juízo competente, desde que não seja necessária a dilação probatória.
Esse tipo de defesa é muito utilizado na execução fiscal por não haver necessidade de apresentar garantia.
A Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça determina que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Se o contribuinte receber a citação de uma execução fiscal de uma dívida paga, prescrita, sem algum requisito do título executivo etc., a doutrina admite exceção de pré-executividade. A exceção de pré-executividade é uma representação do sujeito passivo se manifestando sobre a inexigibilidade do título executivo, que é a Certidão da Dívida Ativa.
A Certidão da Dívida Ativa pode deixar de ser um título executivo apto a ser executado nos casos em que ocorrer a modificação do crédito tributário.
Existem duas hipóteses que merecem destaque a análise da exceção de pré-executividade, quando ocorrer execução de crédito prescrito e quando ocorrer execução em face de sócios pelo débito da pessoa jurídica.
Conforme entendimento do autor do artigo disponibilizado no site Âmbito Jurídico, “a jurisprudência precisa avançar no sentido de relativizar a questão da impossibilidade de dilação probatória em sede de Exceção de Pré-executividade, pois, quando a prova necessária para comprovar o direito de o devedor demandar dilação probatória que possa ocorrer de forma rápida, seja através da juntada de documentos, seja através de pequeno cálculo, entendo que deve ser garantido o direito do devedor.
Caso contrário, aquele devedor que não tiver bens passíveis de penhora ficará impossibilitado de garantir o seu direito à defesa. Enquanto isso, várias execuções que poderiam ser analisadas através da apresentação de Exceção de Pré-executividade ficam aguardando seu arquivamento, o que prejudica o bom desenvolvimento da prestação jurisdicional, além de gerar constrangimento indevido ao suposto devedor.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
https://www.em.com.br/app/noticia/direito-e-justica/2017/01/12/interna_direito_e_justica,839208/a-excecao-de-pre-executividade-na-execucao-fiscal.shtml
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm
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