O ICMS deve incidir apenas sobre o que realmente caracteriza a base de cálculo de imposto, mas as concessionárias de energia de todo o país adotam uma base de cálculo diferenciada e inconstitucional.

O Brasil possui alta carga tributária e até serviços essenciais como fornecimento de energia elétrica está envolvido em alta tributação. O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) está incluso no valor final da conta de luz, mas não deveria ser cobrado como é feito atualmente.

A energia elétrica é considerada um produto e sua disponibilização constitui fato gerador para incidência de ICMS, deste modo sua cobrança seria cabível se fosse observado apenas sobre o consumo de energia elétrica do usuário do serviço para servir de base de cálculo.

No entanto, o referido imposto é cobrado, também, sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

O que ocorre, portanto, é a tributação que tem por base de cálculo essas tarifas, além da energia transmitida, mas elas não constituem fatos geradores passíveis de incidência do ICMS. Isso significa que o usuário de energia elétrica tem o direito de requerer esse valor pago indevidamente dos últimos cinco anos. As concessionárias de energia elétrica cobram, mas repassam o tributo ao estado e, por isso, o direito de pleitear é diretamente em face da esfera estadual de arrecadação fiscal.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entende não se tratar de matéria constitucional, o que ficou a cargo do Superior Tribunal de justiça (STJ) decidir e este Tribunal optou por suspender todas as ações desse mérito até futuro pronunciamento.

Muito se ouve falar desse direito e alguns profissionais jurídicos recomendam não ser o melhor momento para ajuizar esse tipo de ação porque ficará suspensa, possivelmente, por anos. No entanto, a prescrição no Direito Tributário ocorre em 5 anos e o ajuizamento de uma ação o quanto antes permite a maior devolução de tributos pagos indevidamente.

Por exemplo: no ano de 2019 é possível ajuizar uma ação dessa natureza com a finalidade de pleitear os valores pagos indevidamente a partir de 2014 (cinco anos antes) e ainda que a repercussão seja julgada pelo STJ em 2025, todos os valores pleiteados a partir do ajuizamento da ação poderão ser devolvidos se o Tribunal Superior decidir conforme a Constituição Federal. No entanto, no mesmo exemplo, se o contribuinte opta por esperar o julgamento da matéria, apenas os 5 anos anteriores poderiam ser pleiteados.

Ajuizar esse tipo de ação o quanto antes é uma estratégia processual que exige conhecimento e prática tributária. No STJ a jurisprudência ainda é muito conflitante, mas se acredita que a decisão será em prol do contribuinte por ser o único caminho que, de fato, alcançaria justiça tributária. O Ministério Público Federal já se manifestou a respeito e concorda que os fatos geradores do ICMS devem ser aplicados à circulação de mercadorias (energia elétrica nesse caso) e não às taxas que a acompanham.

O valor a ser restituído acompanha o consumo do contribuinte, uma vez que será proporcional ao que foi pago. Ou seja, quanto maior o consumo, maior o valor a receber. Isso vale para pessoas físicas ou jurídicas, quem paga contas de energia tem valores a receber! Em caso de dúvidas, procure um profissional especializado porque a estratégia processual é ignorada por muitos advogados, mas importante para contabilizar uma maior quantia a ser devolvida.


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