O Projeto Anticrime apresentado pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, contempla algumas alterações legislativas, tanto em matéria penal quanto processual penal. Uma das mudanças propostas pelo Ministro se refere à apreciação das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade pelo delegado de polícia, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Consta no pacote de propostas a inserção do artigo 309-A ao Código de Processo Penal, com a seguinte redação:
Art. 309-A. Se a autoridade policial verificar, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, que o agente manifestamente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23. do Código Penal, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da investigação cabível, registrando em termo de compromisso a obrigatoriedade de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revelia e prisão.
De acordo com o dispositivo apresentado, se o delegado de polícia verificar, quando lhe for apresentado o conduzido, que o fato foi praticado em estado de necessidade (art. 23, I), em legítima defesa (Art. 23, II), no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (Art. 23, III), poderá, de maneira fundamentada, deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante.
A “inovação” leva em conta, ao que parece, entendimento de parte da doutrina de que, pela legislação atual, o delegado de polícia não deve adentrar em análise que vá além da tipicidade formal, obrigando-se a lavrar o auto de prisão em flagrante quando o fato se adequar tipicamente à norma. Pensamento assim já foi expresso por Guilherme de Souza Nucci, para quem “confirmado o fato, a autoridade policial deve lavrar, sempre, o auto de prisão em flagrante, realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime”.2
Pensar como o ilustre doutrinador, data vênia, é diminuir a importância da função exercida pela autoridade policial e duvidar da capacidade do delegado de polícia no campo da hermenêutica valorativa. O delegado de polícia exerce atividade jurídica, essencial e exclusiva de Estado3, estando livre para emitir seu entendimento técnico-jurídico, pois não é mero aplicador da lei e sim um operador do direito, que faz análise dos fatos apresentados e das normas vigentes, para então extrair as circunstâncias que lhe permitam agir dentro da lei.4
O delegado de polícia não é um “carimbador maluco” obrigado a chancelar, automaticamente, toda detenção em flagrante delito que lhe for apresentada. A autoridade policial goza de autonomia em busca do ato ótimo e deve discernir, diante de todos os elementos indiciários ou probatórios e entre todas as versões que lhe sejam oferecidas, qual a mais verossímil, para só então decidir qual delito ocorreu e contra quem adotar as providências legais.
Por isso o entendimento de que o dispositivo proposto no projeto anticrime, para análise das excludentes da ilicitude no momento da prisão em flagrante, quer autorizar o delegado de polícia a fazer aquilo a que ele já está obrigado por lei. Isso mesmo, o delegado de polícia, na legislação processual penal atualmente em vigor, já tem o dever de analisar as causas excludentes da ilicitude ou antijuridicidade quando se depara com uma hipótese de flagrante delito. Afinal, como bem definiu o Ministro Celso de Melo, “o delegado de polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça”.5 A atividade jurídica do delegado de polícia está embasada e se revela indispensável justamente pela necessidade de garantia dos direitos fundamentais no primeiro momento de aplicação da lei penal e processual penal.
Contudo, para melhor compreensão e simples explicação, é preciso recordar o conceito analítico de crime, segundo o qual crime é um fato típico, ilícito e culpável (teoria tripartite), ou típico e ilícito (teoria bipartite). Daí que, se ao delegado de polícia é apresentada uma pessoa suspeita da prática de um fato criminoso, deve a autoridade policial analisar não só a tipicidade formal e a tipicidade material, mas também a ilicitude da conduta e até a culpabilidade. Destarte, se o fato narrado não se revestir de tipicidade (formal e material), ou tiver sido praticado ao abrigo de uma excludente da ilicitude, não haverá crime e, obviamente, não pode haver prisão em flagrante.
Pensar diferente é admitir que se leve à prisão, ainda que por pouco tempo, alguém que não praticou delito algum, por ter agido acobertado pela norma penal justificante. Nesse ponto, precisa a observação de Eduardo Cabette:
Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade?6
Da mesma forma, merece destaque a afirmação de Norberto Avena:
Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O delegado de polícia analisa o fato por inteiro. A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existe apenas para questões didáticas. Ao delegado de polícia cabe decidir se houve ou não crime.7
O delegado de polícia, no desempenho de sua função, tem a missão de realizar juízo de valor, ainda que de cognição sumária, tendo em conta que será revisada a posteriori pela instância judicial. Trata-se de garantia do cidadão, de ter um operador do Direito conduzindo a investigação, e não um mero arquivista de provas.8 Beira o absurdo imaginar que o delegado de polícia, convencido de que está diante de um caso de evidente aplicação de excludente da antijuridicidade, ainda assim leve à prisão, autuando em flagrante delito, aquele que não cometeu crime.
Henrique Hoffmann apregoa que “mais do que um poder da autoridade de polícia judiciária, o reconhecimento de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade é um dever no desempenho da sua missão de garantir direitos fundamentais”9.
Portanto, a norma processual que se pretende inserir ao Código de Processo Penal pelo “Projeto Anticrime”, mais precisamente o artigo 309-A, revela-se desnecessária na medida em que a permissão que se quer dar ao delegado de polícia já é uma imposição do regime democrático de direito e do sistema constitucional de garantias fundamentais, notadamente contra prisões indevidas. Obviamente que a decisão do delegado de polícia precisa ser fundamentada, assim como toda decisão jurídica carece de fundamentação.
Contudo, apesar da crítica, o dispositivo, se de fato for inserido no diploma processual, afastará de vez por todas entendimentos reducionistas da atividade do delegado de polícia, reconhecendo de forma peremptória a necessidade de filtro jurídico no primeiro momento de atuação estatal em matéria criminal. Além disso, explicitará aquilo que alguns parecem não entender, que a não autuação em flagrante delito não significa a não apuração dos fatos, pois a investigação pertinente e necessária sempre deve ser realizada.
Conclui-se, assim, que a análise das causas excludentes da antijuridicidade pelo delegado de polícia já é uma imposição do ordenamento jurídico e do sistema principiológico vigentes, não havendo necessidade de inserção de dispositivo específico no Código de Processo Penal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2013.
BRASIL. Lei 12.830 de 20 de junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Brasília, DF, mai 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm. Acesso em 18 mai. 2019.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Delegado de Polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante. JUSBRASIL, Brasília-DF: 18 mai. 2019. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/160835874/o-delegado-de-policia-e-a-analise-das-excludentes-na-prisao-em-flagrante. Acesso em: 18 mai. 2019.
HOFFMANN, Henrique. Delegado pode e deve aplicar excludentes de ilicitude e culpabilidade. Consultor Jurídico. Brasília-DF, 18 mai. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-06/academia-policia-delegado-aplicar-excludentes-ilicitude-culpabilidade. Acesso em 18 mai. 2019.
HOFFMANN, Henrique; HABIB, Gabriel. Delegado pode e deve emitir juízo de valor no inquérito policial. Consultor Jurídico, Brasília-DF, 18.mai. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-17/opiniao-delegado-emitir-juizo-valor-inquerito. Acesso em 18 mai. 2019.
Ministro Celso de Melo, STF, HC 84548/SP. Rel. Ministro Marco Aurélio. Julgado em 21/6/2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Parecer 328/2013, acerca do Projeto de Lei 132/12 (convertido na Lei 12.830/13), rel. senador Humberto Costa. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/agenda/detDivisao.asp?casa=SF&div=22&esp=2142. Acesso em 18 mai. 2019.
Notas
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
3 BRASIL. Lei 12.830 de 20 de junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Brasília, DF, mai 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm. Acesso em 18 mai. 2019.
4 Parecer 328/2013, acerca do Projeto de Lei 132/12 (convertido na Lei 12.830/13), rel. senador Humberto Costa. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/agenda/detDivisao.asp?casa=SF&div=22&esp=2142. Acesso em 18 mai. 2019.
5 Ministro Celso de Melo, STF, HC 84548/SP. Rel. Ministro Marco Aurélio. Julgado em 21/6/2012.
6 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Delegado de Polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante. JUSBRASIL, Brasília-DF: 18 mai. 2019. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/160835874/o-delegado-de-policia-e-a-analise-das-excludentes-na-prisao-em-flagrante. Acesso em: 18 mai. 2019.
7 AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2013.
8 HOFFMANN, Henrique; HABIB, Gabriel. Delegado pode e deve emitir juízo de valor no inquérito policial. Consultor Jurídico, Brasília-DF, 18.mai. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-17/opiniao-delegado-emitir-juizo-valor-inquerito. Acesso em 18 mai. 2019.
9 HOFFMANN, Henrique. Delegado pode e deve aplicar excludentes de ilicitude e culpabilidade. Consultor Jurídico. Brasília-DF, 18 mai. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-06/academia-policia-delegado-aplicar-excludentes-ilicitude-culpabilidade. Acesso em 18 mai. 2019.
