OS CRÉDITOS HIPOTECÁRIOS EM EXECUÇÃO MOVIDA POR TERCEIRO
Rogério Tadeu Romano
Os bens hipotecados podem ser penhorados em execução movida por terceiro credor quirografário ou sub-hipotecário, desde que o devedor seja insolvente ou não possua outros bens além do gravado.
A penhora, na lição de Frederico Marques, está classificada na categoria dos atos executivos materiais do juiz, caracterizando-se como ato de imperium do juízo da execução. O ato constritivo se traduz na apreensão dos bens, retirando-os do poder de disponibilidade do executado e vinculando-os ao processo executório, in Instituições de Direito Processual Civil, 3ª edição, volume V, 82 – 99).
Disse Pontes de Miranda(Código de Processo Civil, tomo X, pág. 196, 1976) que “os bens hipotecados, ou empenhados e os anticréticos não são impenhoráveis”, já que o direito real de garantia não implica na inalienabilização, nem mesmo temporária. É que a hipoteca recai forçosamente sobre coisa alienável, como se nota no texto do artigo 756 do CPC de 1973.
O credor hipotecário pode opor embargos de terceiro para livrar o bem hipotecado da constrição judicial, desde que o devedor seja solvente e possua outros bens além do penhorado, capazes de cobrir o crédito do exequente-embargado. Se a penhora houver sido efetuada em execução fiscal, os embargos não são admissíveis.
Para afastar os embargos, o exequente quirografário ou sub-hipotecário pode alegar e provar, além do defeito ou limitação subjetiva e objetiva do título, a insolvência do devedor, de forma alternativa. Trata-se de comprovar a insolvência absoluta que sempre é de difícil evidenciação. Mas, por certo, a demonstração da insolvência não pode ser levada a rigorismo extremo. “É apenas insolvência aparente e exterior, revelada pelo fato, empiricamente averiguado, de falta de outros bens conhecidos”, como ensinou Liebman(Processo de Execução, 1968, pág. 143, 83).
Requisito indispensável para a oposição de embargos de terceiro é a inscrição da hipoteca no registro competente, observado o princípio da inscrição e ainda da publicidade.
Aliás, no passado, já se tinha o seguinte entendimento:
“`É admissível o oferecimento de embargos de terceiro por credor hipotecário, cujo bem dado em garantia da dívida foi penhorado”(TACivSP, RT 346/444).
“Procedem os embargos de terceiro opostos pelo credor hipotecário contra a penhora do imóvel hipotecado, desde que não demonstrada a insolvência do devedor”(TJRJ, RT 424/207).
Para tal, ensinou Enrico Tulio Liebman(Processo de Execução, 1968, pág. 143, 83):
“Quando o exequente quer fazer recair a penhora sobre imóvel em que outro credor tenha hipoteca inscrita anterior, este poderá repeli-lo, indicando outros bens do executado(artigo 813 do CPC de 1973); não fazendo esta indicação, o executado será havido por insolvente, a dívida hipotecária considerar-se-á vencida(artigo 762, II, do CC de 1916), o imóvel poderá ser penhorado e o credor hipotecário fazer protesto por preferência, cabendo ao exequente o saldo eventual”.
Com o advento do CPC de 1973, passou-se a admitir, por disposição expressa(artigo 1047, II), que o credor hipotecário, por via de embargos de terceiros, pudesse obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca. Mas, nem por isso se abrandou o conflito de opiniões acerca dessa admissibilidade.
Disse sobre isso, Sérgio Sahione Fadel que lecimou que “o credor pignoratício, hipotecário, antitético ou usufrutuário poderá, intimado da penhora, defender-se por embargos de terceiro”.
Veja-se bem: intimado, não citado.
Disse, no tema, Haroldo Pabst(O crédito hipotecário na execução movida por terceiro, 1978, pág. 24) que “a notificação do credor hipotecário não pode, como se pretende, força-lo a se habilitar por preferência no levantamento do produto da arrematação. Ao contrário, o credor mesmo notificado, ao invés de se habilitar, pode optar pelos embargos, deixando de protestar pelo concurso. Se não protesta, isto é, se não se habilita, não é coexequente, e, se não se habilita, não é coexequente e, em não o sendo, permanece sua condição de terceiro. A notificação não enseja obrigatoriedade de protesto por preferência. Tanto assim que o credor hipotecário pode até, renunciando o seu direito, deixar de embargar a penhora e de se habilitar, restando apenas em seu poder um crédito de natureza pessoal contra o devedor”.
A notificação do credor hipotecário extingue a hipoteca se ocorre a venda judicial. A omissão dessa formalidade não torna nula ou anulável a praça.
Se notificado, o credor hipotecário comparece, a hipoteca fica extinta. O mesmo se dá quando, notificado, não comparece ou se comparece, mesmo não notificado. Não havendo notificação, a hipoteca não se extingue e a alienação judicial não é nula e nem anulável.
Acresça-se que o credor hipotecário pode comparecer ao concurso particular de preferência sem execução ajustada contra o devedor, enquanto que os demais credores devem estar aptos processualmente para receber o dinheiro. Em qualquer caso, o levantamento do preço da arrematação só se defere em havendo sido ultrapassada a fase de conhecimento nos processos movidos pelos pretendentes.
É dito ainda que o crédito fiscal prefere ao hipotecário de empresa pública.
J.M. Carvalho Santos(Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, pág. 74, volume XXV) doutrinou: “Na verdade, o que a lei quer, ao exigir a notificação do credor hipotecário, é que este fique tendo notícia da execução do imóvel, que lhes foi dado em garantia, para que possa vir a juízo em defesa de seus direitos”.
E um dos direitos do credor hipotecário, em caso de penhora de bem gravado, é o de cobrar-se antecipadamente. É o que resulta do disposto no art. 954, II, do CC de 1916.
Com a notificação, portanto, o credor hipotecário toma conhecimento do vencimento antecipado da dívida e pode comparecer a Juízo, se necessário para ajustar a execução contra o devedor e se habilitar pela preferência no levantamento do preço da arrematação.
Ciente da execução, poderá igualmente adjudicar o imóvel levado à hasta pública, como se lia do artigo 714, § § 1º e 2º, do CPC, se estiver superada a fase cognitiva da execução que houver aparelhado contra o executado e devedor comum.
A iniciativa da notificação cabe, por força do disposto no artigo 615, II, ao credor-exequente. Mas, como acentuou Alcides de Mendonça Lima(Comentários, volume VI, tomo II, pág. 666) se há credores hipotecários e “os autos já revelam a sua existência, até ex officio o juiz poderá determinar a ciência deles, se o credor não a tiver promovido”.
Essa notificação era objeto de determinação no artigo 826, segunda parte, do Código Civil de 1916, que estabelecia a obrigatoriedade da notificação.
