É possível impedir a demolição de imóvel irregular?

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É sabido que, dentre os pressupostos concorrentes para a concessão da tutela de urgência preconizado no art. 300, do Código de Processo Civil, estão a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano.

Quanto ao requisito da probabilidade do direito, é sabido que se assemelha a verossimilhança do direito, que conforme o ensinamento de eminente Ministro Teori Albino Zavascki, pode ser assim traduzido:

Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrições a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação de tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação.

O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.

Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. (in 'Antecipação da Tutela, pp. 75/76, Ed. Saraiva, 1999, 2ª edição.)

Assim, a probabilidade do direito em casos de ordem de demolição de imóvel, pode ser amparado por laudo técnico especializado que comprova que a edificação não se encontra protegida pela Legislação Ambiental.

Ademais, nestes casos, o que se discute é a demolição de uma edificação a que geralmente já se encontra concluída, e a decisão administrativa demolitória pode causar enorme prejuízo ao morador autuado.

A outro tanto, observa-se que decisão administrativa geralmente desconsidera a realidade do local dos fatos, muitas vezes, por tratar-se de área urbana consolidada e totalmente antropizada, que não incorre em risco de dano ambiental, além de desdizer o direito à propriedade assegurado pela Constituição Federal.

A respeito do perigo de dano, vale colacionar a doutrina de Luiz Rodrigues Wambier[1]:

É significativa da circunstância de que ou a medida é concedida quando se pleiteia ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco da ineficácia.

Portanto, a pretensão em requerer a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a decisão administrativa, encontra base no artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ainda, o perigo de dano é consubstanciado no exaurimento da via administrativa, que após o trânsito em julgado do processo administrativo, que tendo o recurso apresentado em última instância julgadora é negado, mantendo a ordem de demolição.

Mesmo que tenha se esgotado todas as possibilidades de reverter o auto de infração ambiental que determina a demolição de imóvel, ainda há a possibilidade prevista no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, garantindo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, e por isso é que a liminar deve ser concedida, suspendo os efeitos da decisão administrativa.

E mais. Por mais que os atos administrativos possuam certa presunção de legalidade, a qual, porém, não é plena nem absoluta, devem ser respeitados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade dos atos administrativos, o que incumbirá ao magistrado verificá-los.

Assim, a medida pleiteada por meio da antecipação dos efeitos da tutela, deve preencher todos os pressupostos necessários para o seu deferimento e demostrado o prejuízo real que advirá da iminente demolição.

[1] Curso Avançado de Processo Civil, V.3. 8.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 36.

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