Em um país no qual foram constituídas quase duzentas mil sociedades empresariais só no ano de 2018 [1] e que tem uma notória tendência a conflitos e à judicialização destes, as questões societárias se mostram sempre de notável relevância — em especial aquelas que dizem respeito a conflitos entre os sócios.
Dentre tais questões, talvez a mais polêmica seja, nas sociedades limitadas, a exclusão extrajudicial de sócio por “justa causa”, medida protetiva à integridade da atividade empresarial prevista no art. 1085 do Código Civil Brasileiro[2], in verbis:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030 , quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
São requisitos, como se infere do texto, à exclusão de sócio por justa causa (1) a deliberação de sócios representativos de mais da metade do capital social; (2) a constatação, sob a ótica dos mesmos, da prática de atos “de inegável gravidade que estão pondo em risco a continuidade da empresa”; e (3) que esteja prevista no Contrato Social a possibilidade da exclusão extrajudicial de sócio.
Quanto ao procedimento, o parágrafo único do próprio art. 1.085 já o regulava:
Art. 1.085. (…) Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa” (redação vigente até 3 de janeiro de 2019).
Mas não bastam, ainda, o atendimento aos requisitos e à forma previstos em lei: os atos societários (assim compreendidos aqueles que levem à alteração do registro empresarial) devem, tal qual aquele de constituição da empresa, serem levados a registros perante a Junta Comercial competente, a esta cabendo a análise acerca da validade / admissibilidade ou não do ato cujo registro se pretende.
Especificamente no estado de São Paulo, a fim de instruir o contribuinte e visando a “Uniformização dos Critérios de Julgamento”, a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) criou [3] um ementário de enunciados [4], composto pela “orientação predominante em matéria de Registro Público de Empresas, oriunda das deliberações das Turmas, das decisões singulares, dos julgamentos de recursos pelo Plenário de Vogais e de outras fontes” (art. 2º de seu ato constitutivo).
Referido ementário, pese em sua grande parte apenas reproduzir o texto legal, destaca duas exigências atinentes ao registro do ato societário de exclusão de sócio:
20.2. ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO ASSINADA POR TODOS OS SÓCIOS No caso de alteração contratual não assinada por todos os sócios, a sociedade deverá levar a registro, concomitantemente, a ata de reunião ou assembleia que deliberou a alteração, juntamente com a prova de convocação do(s) sócio(s) ausente(s).
22. EXCLUSÃO DE SÓCIO — JUSTA CAUSA (…) A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. A convocação deve estar prevista no contrato prevalecendo as formas pessoais de chamamento, sendo a publicação do edital acatada após esgotadas demais formas ou quando for a única maneira prevista no contrato. A ata de reunião ou assembleia e a alteração contratual serão arquivadas em processos distintos e simultâneos (art. 1.085 e 1.086 do Código Civil).
O que se pode observar de toda a normativa supra exposta é que se tratava de igual forma tanto as sociedades empresariais mais simples (compostas por apenas dois sócios) quanto aquelas mais robustas, plurais, exigindo a lei de ambas a realização de reunião / assembleia, com convocação prévia e redução a termo (em ata) do quanto deliberado.
Tal exigência, no que tange às sociedades compostas por apenas dois sócios, se mostrava um tanto desarrazoada por uma série de motivos: a um, porquanto exigia procedimento que não lhe era, em regra, exigido (já que a realização de assembleias só é obrigatória se o número de sócios for superior a dez, nos termos do art. 1.072, §1º do Código Civil); a dois, porquanto o sócio cuja exclusão se pretende não poderia, ainda que convocado e presente, votar sobre a própria exclusão (art. 1.074, §2º do CC).
Na prática, o que se via era que o sócio majoritário, temendo por sua integridade física (já que obrigatória a presença de ambos em reunião deliberativa), acabava por optar pela judicialização da questão — o que, além de mais custoso, exigia muito mais tempo à solução, expondo a risco a integridade empresarial.
Tais dificuldades foram notadas já nos idos de 2014 pela Faculdade de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV) que, no estudo “Radiografia das Sociedades Limitadas”[5], constatou que aproximadamente 85% das sociedades limitadas registradas no estado de São Paulo possuíam apenas dois sócios, e apurou, também, razoável índice de prováveis informalidades registrais decorrentes dos entraves legais e registrais às alterações societárias.
Com base em tais constatações, fora apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2844/2015[6], visando alterar o quórum decisório das sociedades limitadas e, mais, alterar o procedimento para exclusão extrajudicial de sócio nas sociedades compostas por apenas duas pessoas.
Das justificativas do citado PL, vale destacar — e ora se transcreve — a declaração do Dr. Armando Rovai, ex-presidente da supra citada JUCESP:
O Código Civil não contempla a realidade e necessidades das sociedades limitadas. (…) As implicações são burocracia, problemas deliberativos, dificuldades na realização de registros e mais questões levadas ao Judiciário.
Aprovado nas Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviço (CDEICS) e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara, o Projeto fora remetido ao Senado Federal, onde se tornou o Projeto de Lei da Câmara nº 31/2018[7] — aprovado, por sua vez, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da casa e, finalmente, aprovado em 11/12/2018.
O texto, sancionado pelo Chefe do Executivo, se transformou na Lei nº 13.792, promulgada aos 3 de janeiro de 2019 e publicada no dia seguinte. E, de seu teor, se destaca a alteração, em seu art. 4º, do anteriormente citado parágrafo único do art. 1.085 do Código Civil; note-se:
Art. 4º O parágrafo único do art. 1.085 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.085. ………………………………… Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.” (NR)
Repise-se, referido dispositivo regula o procedimento, em sociedades limitadas, para a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa — como visto, medida protetiva à integridade da empresa (e não dos sócios).
Nota-se, pois, que a alteração da previsão normativa se deu pela simples inserção, anteriormente à regra procedimental, da expressão “Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade”.
Ou seja: a partir de 3 de janeiro de 2019, à exclusão extrajudicial de sócio em sociedade empresarial composta por apenas duas pessoas, deixou-se de exigir que a questão fosse deliberada em assembleia ou reunião especialmente convocada para tal fim — bastando à validade do ato, pois, o atendimento aos requisitos previstos no art. 1.085 do Código Civil: (1) que o sócio que decidiu pela exclusão seja detentor de mais de 50% do capital social da empresa; (2) a alegação, pelo majoritário, de risco à continuidade da empresa imputável ao sócio que se pretende excluir; e (3) que esteja prevista no Contrato Social a possibilidade da exclusão extrajudicial de sócio.
Ocorre que, pese insofismável tal conclusão, que carece apenas e tão-somente de simples leitura do texto legal, a JUCESP vem oferecendo resistência ao registro de atos tomados sob a égide de tais disposições legais, apresentando exigências consubstanciadas em seus enunciados 20.2 e 22 (supra transcritos), exigindo ao registro a apresentação de convocação para a assembleia deliberativa da exclusão e a respectiva ata, bem como declaração de ausência do sócio excluído pelo signatário da citada ata.
Tal exigência, fundada em normativa infralegal (seus enunciados), mostra-se, pois, contra legem: se a lei deixou de exigir a realização de convocação prévia e assembleia deliberativa para a exclusão de um dos sócios, não pode normativa que lhe é inferior fazê-lo. Mesmo porque, o objetivo de tais enunciados é, como visto, servir de parâmetro aos usuários quanto à orientação dos órgãos da Junta em julgamentos de questões registrais — ou seja, de aplicação da lei vigente.
Não se pode olvidar que, mesmo em relação a pedidos de registro realizados ante a Junta Comercial, cabe recurso das decisões proferidas (art. 44 e ss. da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994) — à primeira exigência, de pedido de reconsideração, ; à negativa deste, de recurso ao plenário ; e à negativa deste, de recurso ao Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República (art. 69 do Decreto nº 1800/96, com redação dada pelo Decreto nº 8815/16), observados os procedimentos previstos na Instrução Normativa Diretoria do Departamento de Registro Empresarial e Integração nº 8 de 05 de dezembro 2013 (IN DREI 08/2013).
Todavia, tem-se o risco de que, enquanto processadas tais sucessivas interposições (sem certeza de sucesso, já que reanálise interna pela própria autarquia), a proteção da integridade empresarial — pretendida com a exclusão do sócio prejudicial — acaba por se esvair, eis que não registrado o ato, segue o mesmo legalmente fazendo parte da sociedade empresarial.
Eis que se destaca como alternativa a superar a resistência autárquica ao cumprimento da lei o manejo do Mandado de Segurança, remédio constitucional que visa “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data” de ato ilegal de autoridade que implique em violação de direitos[8].
Observe-se, por primeiro, que à impetração do writ não se exige o esgotamento das vias recursais administrativas (art. 5º, I da lei nº 12016/09), já que os recursos perante as Juntas Comerciais não gozam de efeito suspensivo (art. 49 da lei nº 8934/94), devendo a mesma todavia ocorrer dentro do prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data em que se tomou ciência do ato (art. 23 da lei nº 12016/09).
A ilegalidade da exigência, pela Junta Comercial, de documentos não-previstos em lei, mutatis mutandis, já foi reconhecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça como ato ilegal e, por isso, coator, a ensejar o manejo do mandamus:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ARQUIVAMENTO NA JUNTA COMERCIAL. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A exigência de certidões negativas de débitos tributários, para fins de registro de alteração contratual perante a Junta Comercial, não está prevista na lei de regência (Lei 8.934/94), nem no decreto regulamentador (Decreto 1.800/96), sendo ilegítima sua previsão em instrumento normativo estadual. 2. A Segunda Seção analisou a antinomia entre a Lei 8.934/94 e as leis tributárias anteriores e, diante do conflito entre os critérios cronológico e da especialidade, predominou o entendimento de que há de prevalecer o critério cronológico, pois o enunciado normativo “nenhum outro documento será exigido”, contido na Lei 8.934/94, tem conteúdo nitidamente derrogatório, excluindo a possibilidade de subsistirem leis anteriores em sentido contrário. Assim, somente podem ser exigidos documentos expressamente previstos na Lei 8.934/94, ou em leis posteriores, como a exigência de certidão negativa do INSS, inserida por força da Lei 9.032/95 (REsp 1.393.724/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2015, DJe de 04/12/2015) 3. Agravo interno não provido.[9]
No mesmo sentido, ao apreciar exigência efetuada pela JUCESP com base em “deliberação” própria (ato similar ao do qual fazem parte os enunciados em que fundamentadas as ilegais exigências), o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim decidiu:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL. JUCESP. PODER REGULAMENTAR. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. SOCIEDADES DE GRANDE PORTE NÃO CONSTITUÍDAS SOB A FORMA DE S/A. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. I — A Deliberação JUCESP n.º 02/2015, exige a comprovação da prévia publicação do Balanço Anual e Demonstrações Financeiras do último exercício, no Diário Oficial e jornais de grande circulação, como condição para arquivamento dos documentos societários das sociedades limitadas de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, fundamentando a medida a sentença judicial, proferida nos autos do processo 2008.61.00.030305–7, e as disposições da lei 11.638 /07. II — A escrituração e a elaboração de balanço, na forma da Lei 6.404/76, não implica, necessariamente, na consequente publicação. III — Não tendo sido a exigência em questão objeto de lei, a Deliberação JUCESP n.º 02/2015, exorbita os limites do seu poder regulamentar, violando o principio da legalidade. IV — Não cabe ao administrador público, no exercício de poder regulamentar, ampliar, mediante ato administrativo infralegal de caráter normativo, os termos determinados na lei 11.638/2007, sob pena de violação ao princípio da legalidade. V — Reexame necessário desprovido. [10]
Vale ainda considerar que, além do ato coator (como já observado, a exigência por normativa infralegal de requisito não exigido por lei), à admissibilidade do mandamus se exige a existência de direito líquido e certo (art. 1º da Lei nº 12016/09), conceito que encontra uma de suas melhores definições nas palavras do Desembargador Federal Valdeci dos Santos, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, segundo o qual
a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo. Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante(…) [11]
Ou seja, insta demonstrar, quando da impetração, que os requisitos ao ato cujo registro se pretende — exclusão de sócio em sociedade empresarial composta por somente duas pessoas ante deliberação de uma delas, detentora da maior parte do capital social — , sejam os previstos em lei, sejam os constantes do contrato social, tenham sido efetivamente cumpridos, consubstanciada tal demonstração em conjunto probatório apto.
Por fim, mister consignar que a competência para apreciação do writ, nesse caso, é da Justiça Federal (art. 109, VIII), eis que as Juntas Comerciais exercem atividade federal delegada (art. 3º, II da Lei nº 8934/94), sendo considerada autoridade coatora o Presidente da respectiva Junta Comercial, eis que responsável pela superintendência de todos os serviços por ela prestados (art. 23, II da Lei nº 8934/94).
Notas
[1] LAPORTA, Taís. Brasil criou 2,5 milhões de empresas em 2018; mais de 80% eram MEIs. G1: São Paulo, 2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/noticia/2019/03/26/brasil-criou-25-milhoes-de-empresas-em-2018-mais-de-80percent-eram-meis.ghtml>. Acesso: 24/10/2019, 16:05h.
[2] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso: 24/10/2019, 16:12h.
[3] Deliberação JUCESP nº 13, de 4 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/13_12.pdf>. Acesso: 24/10/2019, 16:37h.
[4] Enunciados da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/enunciados_2012.pdf>. Acesso: 24/10/2019, 16:45h.
[5] MATTOS FILHO, Ary Oswaldo, et al. Radiografia das Sociedades Limitadas. Núcleo de Estudos em Mercados e Investimentos — FGV Direito SP: São Paulo, 2014. Disponível em: <https://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/arquivos/anexos/radiografia_das_ltdas_v5.pdf>. Acesso: 24/10/2019, 17:06h.
[6] BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 2844/2015. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1701164>. Acesso: 24/10/2019, 17:15h.
[7] BRASIL. Senado Federal. PLC 31/2018. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/133171>. Acesso: 24/10/2019, 17:21h.
[8] BRASIL. Lei nº 12016 de 7 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso: 24/10/2019, 18:19h.
[9] STJ — Quarta Turma. AIRESP nº 1.175.043/RS. Rel. Des. Lázaro Guimarães (convocado do TRF 5ª Região). j. 20/02/2018. No mesmo sentido: Quarta Turma, REsp 1256469/PE, Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, j. 29/09/2016; Primeira Turma, REsp 1259430/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 09/06/2015; entre outros.
[10] TRF 3ª Região — 2ª Turma. Processo nº 5005590–85.2017.4.03.6100. Rel. Des. Fed. Otavio Peixoto Junior. j. 18/07/2019. No mesmo sentido: 2ª Turma, proc. 5000362–60.2016.4.03.6102, Rel. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, j. 07/08/2019; 1ª Turma, proc. 0021697–66.2015.4.03.6100, Rel. Wilson Zauhy, j. 20/03/2018; entre outros.
[11] TRF 3ª Região — 1ª Turma. Processo nº 5003638–56.2017.4.03.6105. Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos. j. 10/07/2019.
