Breves considerações sobre a técnica da ponderação principiológica no controle de constitucionalidade

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11/11/2019 às 17:30
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[1] SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328-338.

[3] MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, 17ª ed., p. 3.

[4] SARMENTO, op. cit, p. 54.

[5] SARMENTO, op. cit, p. 131.

[6] Imprescindível que façamos aqui uma célere distinção entre regras e princípios. Primeiro aspecto que devemos atentar é para o fato de que, atualmente, regras e princípios são considerados espécies do gênero Norma Jurídica. Neste segmento, os princípios possuem um maior grau de abstração, se comparado com as regras jurídicas. Em Ronald Dworkin, as regras seguem a lógica do “tudo ou nada”. Em contrapartida, os princípios jurídicos possuem efeitos relativamente definidos e com uma diversidade de aplicação. Já as regras jurídicas possuem efeitos bem definidos, com uma aplicação concreta. Em suma, no caso de conflito entre regras jurídicas aplicar-se-ão os métodos clássicos de resolução de conflitos normativos. Diferentemente, na hipótese de conflito entre princípios será aplicado o método da ponderação de interesses. 

[7] SARMENTO, op. cit, p. 30: “A única exceção é representada pelas emendas constitucionais, que são editadas após o advento da Constituição. É possível que uma emenda à Constituição modifique o texto constitucional anterior, revogando, no todo ou em parte, alguma norma que figurava no corpo originário da Lei Fundamental. Mas, se a alteração que se pretende imprimir no texto magno violar cláusula pétrea implícita ou explícita, ela será inconstitucional, prevalecendo, no caso, o critério hierárquico para a solução da antinomia”.     

[8] SARMENTO, op. cit, p. 76.

[9] Atualmente existe divergência, mais intensamente na seara doutrinária, quanto ao fato de se entender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade como sinônimo. A corrente majoritária (Luis Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Diogo de Figueiredo) entende que não existe diferença substancial entre o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, mas apenas uma diferença meramente ontológica. Em contrapartida, Virgílio Afonso da Silva, entre outros, entende que existe diferenças entre ambos os princípios.

[10] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117: “Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princípios antagônicos.”.

[11] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.1999.

[12] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2004, p. 358.

[13] Ob. cit. p. 362.

[14] SARMENTO, op. cit, p. 203. A respeito dessa discricionariedade judicial o autor tece as seguintes elucidações: “A discricionariedade judicial, pressuposta no método de ponderação, convola-se em pura arbitrariedade quando o julgador, sob o pretexto de ponderar, aniquila direitos e interesses que a sua ideologia pessoal não favoreça. Afinal, é preciso não esquecer que, no vernáculo, ponderação é sinônimo de prudência e de bom senso.”    

[15] BARROSO, op. cit, p. 358.

[16] BARROSO, Luis Roberto, BARCELLOS, Ana Paula, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 117-118.

[17] - Ibdem.

[18] O controle concentrado de constitucionalidade é aquele realizado, no Brasil, pela cúpula do Poder Judiciário, notadamente o STF. No modelo Austríaco, entre outros, existirá uma Corte Constitucional, que não será órgão pertencente do Judiciário. Neste último caso figurará essa Corte como uma espécie de 4º Poder do Estado.    

[19] O controle de Constitucionalidade do direito em tese, ou também chamado em abstrato, é o controle em que não existe um caso concreto. 

[20] SARMENTO, op. cit, p. 114-115.

[21] - SARMENTO, op. cit, p. 114-115.

[22] - Não poderão existir lacunas no sistema, conquanto este se caracteriza por ser completo (Teoria da completude do Ordenamento Jurídico). Neste sentido, V. Norberto Bobbio. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. 1999.

[23] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 328-338.

[24] - Ob. Cit. p. 362.

[25] - Idem.

Sobre o autor
Luis Antonio Gonçalves Pires

Luis Antonio Gonçalves Pires é Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá - Rio de Janeiro (Conceito CAPES 5). Pós-graduando em direito imobiliário, notarial e registral pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduado em Advocacia Pública pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduado em Direito Fiscal pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/RJ). Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes, Unidade Centro/RJ. Possui experiência em Administração Pública. É advogado de carreira na Caixa Econômica Federal (CAIXA). Foi Assessor jurídico, Coordenador de Normas e episodicamente exerceu a função de Superintendente de Normas e Consultas na Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado do Rio de Janeiro. Foi Residente Jurídico na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE). Foi Residente Jurídico na Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro (PGM). Foi estagiário na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com atuação na Divisão de Assuntos Judiciais (PGFN).

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